ArbG Magdeburg Urteil vom 07.09.2011 – 3 Ca 1640/11

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.342,79 € festgesetzt.

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Die Parteien streiten sich über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses.

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Der am ... 1989 geborene Kläger ist seit dem 01.11.2009 auf Grundlage eines schriftlichen Ausbildungsvertrages (Bl. 6 d. A.) als Auszubildender zum Bankkaufmann mit einem Bruttomonatseinkommen von zuletzt 780,93 € bei der Beklagten tätig.

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Laut § 4 dieses Ausbildungsvertrages (Bl. 71 d. A.) gehört zu den Pflichten des Auszubildenden unter anderem die Teilnahme am Berufsschulunterricht (Ziff. 2) und zum anderen: „bei Fernbleiben von der betrieblichen Ausbildung, vom Berufsschulunterricht oder von sonstigen Ausbildungsveranstaltungen dem Ausbildenden unter Angabe von Gründen unverzüglich Nachricht zu geben und ihm Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage hat der Auszubildende eine ärztliche Bescheinigung über die bestehende Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauf folgenden Arbeitstag vorzulegen ...“ (Ziff. 8). Die Bestimmung unter Ziff. 8 gibt demnach, mit Ausnahme ihrer Ausbildungsspezifik, nahezu wortgleich den für alle Arbeitnehmer geltenden § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 EntgeltfortzG wieder.

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Am 04.06.2010 erhielt die Beklagte zur Kenntnis, dass die Berufsschule für den Kläger bis Mai 2010 insgesamt 46 unentschuldigte Fehlstunden notiert hatte und wies diesen an für alle krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen. Nach nochmaliger schriftlicher Aufforderung (Bl. 39 d. A.), Eingang (23.06.) einer von der Berufsschule stammenden Liste der Fehlstunden (06.05. 2 Stunden, 10.05. 6 Stunden, 11.05. 4 Stunden, 12.05. 6 Stunden, 25.05. 4 Stunden, 27.05. 2 Stunden, 31.05. 4 Stunden, 01.06. 6 Stunden, 04.06. 4 Stunden, 10.06. 2 Stunden, 15.06. 6 Stunden, 16.06. 8 Stunden, 17.06. 6 Stunden, 18.06. 6 Stunden, 23.06. 4 Stunden, Bl. 40 d. A.) und Gesprächen am 24.06. sowie 25.06. reichte der Kläger schließlich Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die Zeiträume 10.05. bis 12.05., 25.05. bis 27.05., 02.06. bis 03.06. und 15.06. bis 19.06. ein, offen blieben danach der 06.05., 31.05. und 01.06., der 04.06., 10.06. und 23.06. Mit Schreiben vom 06.07.2010 erteilte die Beklagte dem Kläger daraufhin eine Abmahnung (Bl. 37/38 d. A.), in welcher ihm Verstöße gegen Melde- und Nachweispflichten für Abwesenheitszeiten sowie insgesamt noch 31 unentschuldigte Stunden vorgeworfen sowie mitgeteilt wurde, dass im Wiederholungsfall der Bestand seines Ausbildungsverhältnisses gefährdet sei.

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Nachdem von September 2010 an sich beim Kläger krankheitsbedingte Fehlzeiten häuften (09.09. bis 15.09., 15.09. bis 22.09., 22.09. bis 24.09., 15.10., 29.10. bis 05.11., 27.12. bis 03.01., 28.01. bis 02.02., 07.02. bis 11.02., 21.02. bis 23.02. und zuletzt 23.02. bis 07.03.2011) teilte der Kläger am 07.03.2011 den Fortbestand seiner Arbeitsunfähigkeit noch bis 10.03.2011 mit. Am 14.03.2011 meldete er sich erneut, mit der Angabe, er sei auch noch am 15.03.2011 krank geschrieben. Mit Datum 24.03.2011 erteilte die Beklagte dem Kläger eine erneute Abmahnung (Bl. 42/43 d. A.), in welcher ihm das Fehlen einer AUB ab 08.03. und unentschuldigtes Fehlen ab 11.03. vorgeworfen sowie mitgeteilt wurde, dass im Wiederholungsfall der Bestand seines Ausbildungsverhältnisses gefährdet sei. Als der Kläger am 01.04.2011 wieder zur Arbeit erschien, legte er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für den Zeitraum 08.03. bis 31.03.2011 vor, welche das Feststellungsdatum 22.03.2011 trägt (Bl. 44 d. A.). Einer Aufforderung, sich bei dem MDK vorzustellen, kam der Kläger nicht nach.

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Am 02.05.2011 erhielt die Beklagte von der Berufsschule die Mitteilung, dass der Kläger an diesem Tage, zum Auftakt eines der zweimal jährlich stattfindenden 6-wöchigen Unterrichtsblöcke nicht erschienen sei. Nachdem er sich bis dahin noch nicht wieder gemeldet hatte erhielt der Kläger schließlich am 13.05.2011 ein Schreiben mit folgendem Inhalt:

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Außerordentliche Kündigung

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Sehr geehrter Herr S

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hiermit kündigen wir den zwischen uns abgeschlossenen Ausbildungsvertrag außerordentlich und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zum 13. Mai 2011.

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Seit dem 2. Mai fehlen Sie ohne Angabe von Gründen in der Berufsschule. Sie haben uns bis zum heutigen Tag nicht informiert, worin die Gründe für Ihre Abwesenheit liegen.

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Bereits in der Vergangenheit sind Sie des Öfteren ohne Angabe von Gründen der Arbeit ferngeblieben und sind Ihrer Meldepflicht nicht nachgekommen. Aus diesem Grund erhielten Sie bereits 2 Abmahnungen. Sie wurden in den Abmahnungen darauf hingewiesen, dass der Wiederholungsfall zur Gefährdung Ihres Ausbildungsverhältnisses führen wird.

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Eine Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses ist der S M nicht mehr zumutbar, da das Vertrauensverhältnis zerstört ist.

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Der Personalrat wurde gem. § 67 Abs. 2 Pers. VG LSA vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört.

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Mit freundlichen Grüßen ...

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S M

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Personalmanagement

...

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Mit am 01.06.2011 eingegangener und am 10.06.2011 der Beklagten zugestellter Klageschrift wendet sich der Kläger hiergegen.

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Der Kläger ist der Auffassung, eine wirksame Kündigung scheitere am Fehlen des hierfür erforderlichen wichtigen Grundes. Den Abmahnungen lägen lediglich Verstöße gegen vertragliche Nebenpflichten (Melde und Nachweispflicht) nicht aber gegen Hauptleistungspflichten zu Grunde, er sei jeweils tatsächlich krank gewesen. Auch enthielten sie nicht ausreichend deutlich die Androhung einer Kündigung. Für die Zeit ab 02.05.2011 räume er ein Fehlverhalten ein, er sei mit seinem Umzug beschäftigt gewesen. Jedenfalls aber habe der ausgebliebene Schulbesuch weder zu Auswirkungen bei der Beklagten geführt noch sei – aufgrund seiner sehr guten bis guten Berufsschulnoten – hierdurch der Erfolg seiner Ausbildung gefährdet.

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Der Kläger beantragt,

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festzustellen, dass das Ausbildungsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung mit Schreiben vom 13.05.2011 nicht aufgelöst worden ist.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Kündigung sei wirksam erfolgt. In den Abmahnschreiben habe sie hinreichend deutlich mit Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsvertrages gedroht, nicht alle der 46 Fehlstunden seien durch die verspätet vorgelegten AUB's gedeckt und die für den Zeitraum 08.03 bis 31.03. vorgelegte AUB, da gegen die AU-Richtlinien verstoßend, mehr als zweifelhaft. Indem der Kläger die Beklagte über Fehlzeiten in der Berufsschule im Unklaren lasse und dabei seine volle Ausbildungsvergütung entgegennehme liege letztendlich ein Lohnbetrug vor. Dies und die mit dem Verhalten des Klägers zum Ausdruck kommende fehlende Zuverlässigkeit stünden einer zukünftigen Tätigkeit als Bankkaufmann entgegen. Die Berufsschulnoten des Klägers seien bisher zwischen gut und ausreichend anzusiedeln gewesen (Halbjahreszeugnis vom 19.11.2010, Bl. 77 d. A.) ein Abrutschen ins mangelhafte daher keinesfalls auszuschließen. Zudem erfolge bei zu hohen Fehlzeiten erst gar keine Zulassung zur Prüfung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Terminsprotokolle und die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Die Klage ist zulässig aber unbegründet.

I.

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Die streitgegenständliche Kündigung mit Schreiben vom 13.05.2011 hat das Ausbildungsverhältnis zwischen den Parteien mit Ablauf des 13.05.2011 beendet.

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1) Für die streitgegenständliche Kündigung lag ein wichtiger Grund i. S. v. §§ 22 Abs. 2 Ziff. 1 BBiG bzw. 626 Abs. 1 BGB vor.

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Da zum Kündigungszeitpunkt die Probezeit von bis zu 4 Monaten bereits abgelaufen war, konnte das Ausbildungsverhältnis zwischen den Parteien durch die Beklagte nur noch nach Maßgabe von § 22 Abs. 2 Ziff. 1 und Abs. 3 BBiG gekündigt werden. Dies setzt insbesondere das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus.

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a) In Anlehnung an § 626 BGB gilt zunächst ganz allgemein folgendes:

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aa) Das Verhalten eines Arbeitnehmers ist regelmäßig an sich geeignet einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB darzustellen, wenn er hierdurch – gegebenenfalls nach vorausgegangener einschlägiger Abmahnung(en) – eine oder mehrere ihm arbeitsvertraglich obliegende Pflichten gröblichst verletzt und dadurch eine auch noch in die Zukunft wirkende sehr schwerwiegende Störung des Arbeitsverhältnisses im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit, im persönlichen Vertrauensbereich oder im Unternehmensbereich herbeigeführt hat. In Betracht kommen dabei grundsätzlich insbesondere Verhaltensweisen, die sich als Straftaten gegen den Arbeitgeber bzw. einen Vorgesetzten darstellen, wie Diebstahl, Betrug, Untreue, Körperverletzung, Nötigung sowie ähnlich gravierende Verstöße gegen betriebliche Treuepflichten (Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers vgl. BAG v. 06.07.2000 -2 AZR 454/99 zitiert über Juris). Aber auch nicht ganz so schwerwiegende Pflichtverletzungen können irgendwann – je nach Anzahl und Eindringlichkeit vorangegangener einschlägigen Abmahnungen – soweit eine Weiterbeschäftigung auch nur für die Zeit der Kündigungsfrist inzwischen nicht mehr zumutbar erscheint, an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 BGB darzustellen.

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bb) Letztlich ist allerdings bei den meisten zum Anlass für eine Kündigung genommenen Pflichtverletzungen davon auszugehen, dass sie ganz ohne eine oder mehrere vorangegangene einschlägige Abmahnungen noch nicht zum Ausspruch einer ordentlichen und erst Recht einer außerordentlichen Kündigung geeignet sind (Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rdn. 618, 1172 ff; Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht 9. Aufl. (ErfK-Bearb.) § 626 BGB Rdn. 25 ff.). Dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als auch daraus, dass Zweck einer Kündigung nicht die Sanktionierung begangener Vertragspflichtverletzungen, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen ist.

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Die Abmahnung dient der Objektivierung der negativen Prognose in Bezug auf weitere Pflichtverletzungen. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Aus der formellen Unwirksamkeit einer Abmahnung kann der Arbeitnehmer nicht entnehmen, der Arbeitgeber billige das abgemahnte Verhalten. Der Arbeitnehmer bleibt auch dann gewarnt, wenn die Abmahnung an einem Formfehler leidet (BAG 19.2.2009 -2 AZR 603/07 Rdn. 19, NZA 2009, 894).

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Nicht erforderlich ist eine Abmahnung dagegen regelmäßig, wenn wegen der Art, der Schwere der Pflichtverletzung (z. B.: besonders grober Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten und/oder Verhalten welches auch bei einem verständigen Arbeitgeber grundsätzlich zu einem nicht mehr zu kittenden Vertrauensverlust führt) oder ihrer Folgen (z. B.: nicht wieder gut zu machender hoher Schaden verursacht) und der auch für den Arbeitnehmer ohne weiteres gegebenen Erkennbarkeit der Pflichtverletzung und deren Kündigungsrelevanz (Arbeitnehmer konnte eigentlich nicht mehr mit einer Billigung durch den Arbeitgeber rechnen, sondern musste bei Aufdeckung ohne weiteres die sofortige Kündigung befürchten)  diese ausnahmsweise entbehrlich ist (Stahlhacke/Preis/Vossen a. a. O. Rdn. 1178.; ErfK-Müller-Glöge § 626 BGB Rdn. 28, 29.).

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cc) Ist ein Vorfall bzw. eine Pflichtverletzung an sich geeignet einen Kündigungsgrund darzustellen, so ist dennoch immer auch die Rechtfertigung der Kündigung in dem jeweiligen Einzelfall zu überprüfen, insbesondere unter Berücksichtigung des auch oben schon zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und einer umfassenden Interessensabwägung (u. a. unter Berücksichtigung der sozialen Belange des Arbeitnehmers, darunter auch der Länge seiner Betriebszugehörigkeit). Immer ist dabei zu beachten, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, die ihm grundsätzlich zur Verfügung stehenden Sanktionen verhältnismäßig einzusetzen. Dies bedeutet insbesondere, dass eine außerordentliche Kündigung nur das letzte denkbare Mittel darstellt, wenn mildere (z. B. Ermahnung, Abmahnung) nicht mehr zumutbar sind (ultima ratio). Ist dem Arbeitgeber eine zeitweilige Weiterbeschäftigung, mindestens bis zum Ablauf der einschlägigen Kündigungsfrist bzw. bis zu dem Zeitpunkt an dem eine ordentliche Kündigung ausgesprochen werden könnte und die anschließende Kündigungsfrist abgelaufen ist, noch zumutbar, so kann er allenfalls eine fristgemäße nicht aber eine fristlose Kündigung aussprechen (Dörner in Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 3. Aufl. (APS-Bearb.) § 626 BGB Rdn. 34).

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dd) Alle tatsächlichen Voraussetzungen, für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes (vgl. BAG 06.08.1987 -2 AZR 226/87, EzA § 626 BGB n. F. Nr. 109; Reinecke NZA 1989, 584 ff;) und gegebenenfalls für den Ausspruch wirksamer vorheriger Abmahnungen hat der kündigende Arbeitgeber darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen. Vom Arbeitnehmer vorgetragene Rechtfertigungsgründe für das beanstandete Verhalten sind vom Arbeitgeber gegebenenfalls zu widerlegen (BAG v. 24.11.1983 -2 AZR 327/82, AP Nr. 76 § 626 BGB; Becker/Schaffner BB 1992, 562). Entsprechendes gilt soweit der Arbeitnehmer Umstände vorträgt die einen zunächst ausreichenden Indizwert des Sachverhaltes entkräften (BAG v. 14.09.1994 -2 AZR 164/94 zitiert über Juris).

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b) Bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einer tatsächlichen oder vermeintlichen Arbeitsunfähigkeit gilt im besonderem folgendes:

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Unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers ist an sich geeignet eine außerordentliche Kündigung zu begründen, jedenfalls, wenn es sich über eine längere Zeit erstreckt und/oder sich um Wiederholungsfälle handelt, die den nachhaltigen Willen des Arbeitnehmers erkennen lassen seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen zu wollen (vgl. etwa BAG 13.03.2008 -2 AZR 88/07, AP § 1 KSchG Nr. 87; BAG 15.03.2001 -2 AZR 147/00, EZA § 626 nF BGB Nr. 185; LAG Hamm 16.11.2005 -1 Sa 1650/05, zitiert über Juris). Dies gilt umso mehr, falls der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über sein Fehlen in Unkenntnis lässt oder sich ohne tatsächlich krank zu sein ein ärztliches Attest für den betreffenden Zeitraum erschleicht. Neben der in jedem Fall vorliegenden Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflicht wäre dann regelmäßig auch noch von einem (versuchten) Betrug auszugehen. Zumal der Arbeitnehmer davon ausgehen muss, in diesem Fall durch seine Täuschung den Arbeitgeber u. a. zu veranlassen ihm das – anderenfalls für diesen Zeitraum nicht zustehende- Arbeitsentgelt dennoch auszuzahlen.

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Da der kündigende Arbeitgeber den Kündigungsgrund zu beweisen hat, obliegt ihm allerdings nicht nur der Nachweis dafür, dass der Arbeitnehmer überhaupt gefehlt hat, sondern auch dafür, dass er unentschuldigt gefehlt hat. Beispielsweise also dafür, dass eine vom Arbeitnehmer gegebenenfalls auch erst im nachhinein behauptete Krankheit, die zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt und damit ein Fernbleiben von der Arbeit gerechtfertigt hätte, tatsächlich gar nicht vorgelegen hat (vgl. etwa LAG Hamm 19.04.2007 – 15 Sa 1885/06, zitiert über Juris; LAG Köln 24.09.1999 – 4 Sa 29/99, zitiert über Juris).

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Die Verletzung der, auch nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlungspflicht noch bestehenden, vertraglichen Nebenpflichten zur rechtzeitigen Anzeige und zum Nachweis einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz sind dagegen regelmäßig nicht vor einer mindestens einmaligen, möglicherweise aber auch erst nach mehrmaliger, einschlägiger vorheriger Abmahnung kündigungsrelevant (vgl. etwa LAG Köln 09.02.2009 – 5 Sa 926/08, zitiert über Juris; LAG Köln 17.11.2000 – 4 Sa 1066/00, NZA-RR 2001, 367-368; Hess. LAG 01.12.2006 -12 Sa 737/06, und 06.05.2002 -16/9 Sa 1876/01 jeweils zitiert über Juris). Angesichts des regelmäßig geringen Gewichts der Pflichtverletzung bedarf es insbesondere bei der Verletzung der Nachweispflicht schon der Feststellung erschwerenden Umstände des Einzelfalles damit diese an sich geeignet ist eine außerordentliche Kündigung zu begründen (BAG 15.01.1986 -7 AZR 128/83, DB 1986, 2443; Hess. LAG 06.05.2002 -16/9 Sa 1876/01, zitiert über Juris; LAG Köln 17.11.2000 – 4 Sa 1066/00, NZA-RR 2001, 367; LAG Sachsen-Anhalt 24.04.1996 -3 Sa 449/95, NZA 1997, 772). Die Verletzung der Anzeigepflicht, insbesondere in Bezug auf die Ersterkrankung, kann dagegen aufgrund des Dispositionsinteresses des Arbeitgebers schwerer wiegen. Ein Arbeitgeber verletzt seine vertraglichen Nebenpflichten auch durch genesungswidriges Verhalten. Gefährdet der Arbeitnehmer durch sein Verhalten den Heilungsprozess ernsthaft, kann dies – im Einzelfall sogar ohne Abmahnung – an sich geeignet sein, einen wichtigen Grund für eine Kündigung darzustellen (BAG 26.08.1993 AP BGB § 626 Nr. 112). Dabei ist in der Praxis allerdings regelmäßig eher an umfangreiche Arbeiten während der Krankschreibung als an kleine Gefälligkeiten oder einmalige nächtliche Barbesuche gedacht (vgl. etwa LAG Düsseldorf 28.01.1970 – 6 Sa 275/69, DB 1970, 936; LAG Köln 09.10.1998 -11 Sa 400/98, AuR 1999, 143). Normalerweise bedarf es daher zuvor zumindest einer entsprechenden Abmahnung.

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