Vergabekammer Sachsen-Anhalt Beschluss vom 25.04.2018 – 3 VK LSA 17/18

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf … Euro.

I.

Mit der Veröffentlichung am 05. Januar 2018 im eVergabe-Portal schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben … in …, Vergabe-Nr. … aus.

Ausgeschrieben waren folgende wesentliche Leistungen:

Herstellung, Lieferung und Montage von Möbeleinbauten für das Foyer (ca. 165 qm) im …. Das Foyer besteht aus folgenden Nutzungseinheiten: Kassen- und Cafétresen, Caféeinrichtung (Individualbau und Möbelprodukte), Garderoben (Schließfachschränke und Stauraumfächer), Shopeinrichtung (Präsentationsregale, Vitrine).

Die Position 3.110 des Leistungsverzeichnisses verlangt die Lieferung und Montage von zwei Counterstühlen für die Kassentresen mit folgenden wesentlichen Parametern:

- Fußring aus Flachaluminium ca. 60/10 mm, matt

- Hartbodenrollen mit Aluminiumabdeckung

- Rückenlehne ergonomisch gebogen, Trapezform, Ecken abgerundet, Abmessungen ca. bxh 34x20 cm

- Sitzfläche leicht ergonomisch geformt, Trapezform, Ecken abgerundet, Abmessungen ca. bxt 46x39 cm

- Höhenverstellung der Sitzfläche auf 60 - 73 cm

Referenzprodukt: … oder gleichwertig

Die Bieter hatten in einer separaten Auflistung zu einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Produktangaben zum Typ und Fabrikat zu tätigen. Diese Angaben wurden auch für die Pos. 3.110 Counterstühle gefordert.

Entsprechend Nr. 15 der Allgemeinen Informationen des Leistungsverzeichnisses mussten alternativ angebotene Fabrikate in allen Teilen den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen. Der Nachweis der Gleichwertigkeit war mit dem Angebot vorzulegen.

Der Preis war als alleiniges Wertungskriterium festgelegt worden. Nebenangebote waren ausweislich der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Formblatt 211) nicht zu gelassen.

Zum Eröffnungstermin am 16. Januar 2018, lagen sechs Angebote vor.

Die Antragstellerin hat im Leistungsverzeichnis ihres Angebotes unter der geforderten Produktangabe zur Position 3.110 Counterstühle den Typ „…" und das Fabrikat „…" angeboten.

Im Rahmen der technischen Prüfung stellte die Antragsgegnerin fest, dass das angebotene Produkt der Position 3.110 nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entspreche.

Mit Absageschreiben (Formblatt 332) vom 20. Februar 2018 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über das eVergabe-Portal elektronisch über den Ausschluss ihres Angebotes von der weiteren Wertung. Die Gründe für den Ausschluss seien unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen. Gemäß § 16 d Abs. 3 VOB/A entspreche das angebotene Produkt in Pos. 3.110 nicht den Anforderungen im Leistungsverzeichnis. Es sei ein Nebenangebot und Nebenangebote seien nicht zugelassen.

Mit Schreiben vom 28. Februar 2018 beanstandete die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Sie widersprach zum einen der Art der Information, da sie nicht postalisch erfolgt sei. Des Weiteren widersprach die Antragstellerin dem Ausschluss ihres Angebotes insgesamt, da die Formulierung in der Ausschreibung Alternativangebote zuließe. Nach ihrer fachlichen Auffassung sei eine Vergleichbarkeit bzw. Alternative gerechtfertigt. Ebenso teilte die Antragstellerin mit, dass sie, wenn zwingend erforderlich, den ausgeschriebene Stuhl liefern könne. Sie bat um Abhilfe der Beanstandung.

Am 01. März 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie der Beanstandung nicht abhelfen könne.

Sie führte aus, dass die Antragstellerin offensichtlich Kenntnis davon habe, dass Unterlagen über das eVergabe-Portal zur Verfügung gestellt werden, da sie das Absageschreiben heruntergeladen habe. Zugleich habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin per E-Mail am 20.02.2018 mitgeteilt, dass weiterer Schriftverkehr über das eVergabe-Portal bekanntgegeben werde.

Des Weiteren teilte sie der Antragstellerin mit, dass bei dem angebotenen Produkt der Position 3.110 nicht von einer Gleichwertigkeit aus folgenden Gründen ausgegangen werden könne. Gemäß Leistungsverzeichnis seien Hartbodenrollen mit Aluminiumabdeckung gefordert worden. Die Antragstellerin biete ein Produkt mit Weichbodenrollen an. Weiterhin solle die Rückenlehne laut Leistungsverzeichnis die Abmessungen ca. 34 x 20 (B x H) haben. Angeboten wurde ein Produkt mit den Abmessungen 42 x 41 (B x H). Ebenso seien Unterschiede in den Abmessungen der Sitzfläche festgestellt worden. Auch soll gemäß Leistungsverzeichnis der Fußring aus Flachaluminium ca. 60/10 mm matt sein. Das angebotene Produkt der Antragstellerin habe einen Fußring aus Chrom / Rundrohr.

Die Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin auf die vorgebrachten Argumente zu überprüfen und um Information inwieweit die Antragstellerin an der Beanstandung festhalte.

Mit Schreiben vom 02. März 2018 hielt die Antragstellerin an ihrer Beanstandung fest. Sie teilte mit, dass es möglich wäre, den Stuhl gemäß Ausschreibung zu liefern. Zum Zeitpunkt der Angebotserstellung wäre es ihr nicht möglich gewesen, kurzfristig einen Preis vom Hersteller gemäß Vergabeunterlagen zu erhalten. Sie habe einen vergleichbaren Stuhl mit geringen Abweichungen angeboten, um das Leistungsverzeichnis vollständig ausfüllen zu können. Auch handele es sich bei dem Wert der angebotenen Counterstühle um einen sehr geringfügigen Kostenpunkt. Sie bat um Bezuschlagung ihres Angebotes.

Da der Beanstandung nicht abgeholfen wurde, hat die Antragsgegnerin die Vergabeakten mit Schreiben vom 05. März 2018 und weitere Unterlagen am 26. März 2018 der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zur Nachprüfung übergeben.

Die Antragstellerin beantragt,

die Wertung ihres Angebotes.

Der Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote rechtmäßig durchgeführt worden.

Mit Schreiben vom 05. April 2018 ist die Antragstellerin zum Sachverhalt angehört worden. Ihr wurde die Möglichkeit gegeben, hierzu bis zum 12. April 2018 schriftlich Stellung zu nehmen.

Insbesondere wies die Kammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Antrag zwar zulässig, jedoch nach derzeitiger Aktenlage unbegründet sei, da sie keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen könne.

Die Antragstellerin machte von der Möglichkeit zur Anhörung keinen Gebrauch.

II.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 2 Abs. 1 LVG. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

Die Antragstellerin hat die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet.

Gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA informiert der öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Er gibt die Information schriftlich, spätestens sieben Kalendertage vor dem Vertragsabschluss, ab. Gemäß § 19 Abs. 2 LVG LSA wird die Nachprüfungsbehörde nur tätig, wenn ein Bieter vor Ablauf der Frist schriftlich beim öffentlichen Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und der öffentliche Auftraggeber der Beanstandung nicht abhilft. Voraussetzung für den Beginn der Frist ist nach § 19 Abs. 1 Satz 2 LVG LSA die schriftliche Abgabe der Information durch den Auftraggeber.

Der geschätzte Auftragswert gemäß § 3 VgV betrug für das Gesamtvorhaben … Euro. Die Antragsgegnerin war damit verpflichtet an die nichtberücksichtigten Bieter eine schriftliche Information abzugeben. Dies ist nicht erfolgt und die sich aus § 19 Abs. 2 LVG LSA ergebende Wartefrist hat nicht begonnen. Der Antrag ist daher zulässig.

Die bloße Verletzung der Informationspflicht durch die Auftraggeberin führt jedoch nicht zur Begründetheit des Antrages, insofern keine weitere Rechtsverletzung vorliegt.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet.

Die getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden.

Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen aufgrund der fehlenden Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes für die Pos. 3.110 - Counterstühle mit dem im Leistungsverzeichnis genannten Produkt ausgeschlossen.

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A sind Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 entsprechen auszuschließen. Entsprechend § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig.

Ein fairer, transparenter und diskriminierungsfreier Wettbewerb verlangt vergleichbare Angebote, so dass Änderungen der Vorgaben der Vergabeunterlagen verboten sind. Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung auch so angeboten haben will, wie er sie in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Eine solche Änderung liegt immer dann vor, wenn das Angebot von den Vergabeunterlagen abweicht, also dann, wenn Angebot und Nachfrage sich nicht decken (VK Sachsen-Anhalt, B. v. 09.05.2017 - 1 VK LSA 02/17).

Entsprechend Nr. 15 der Allgemeinen Informationen des Leistungsverzeichnisses müssen alternativ angebotene Fabrikate in allen Teilen den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen.

Aus den Vergabeunterlagen ergeben sich die von der Antragsgegnerin herangezogenen Vergleichsmaßstäbe transparent. Die der Antragsgegnerin für die Gleichwertigkeitsprüfung maßgeblichen Parameter konkretisierte sie hinreichend im Leistungsverzeichnis. Die Position 3.110 des Leistungsverzeichnisses enthält Angaben, welche Anforderungen die Counterstühle alternativ aufweisen müssen, um als gleichwertig gegenüber dem vorgeschlagenen Produkt gewertet zu werden.

Die Antragstellerin hat vorliegend die Vergabeunterlagen geändert, indem sie für die Position 3.110 des Leistungsverzeichnisses ein Alternativprodukt (…) angeboten hat, welches nicht als gleichwertig betrachtet werden kann.

Die Antragsgegnerin stellte im Rahmen der Produktprüfung fest, dass die festgelegten Parameter der Leistungsbeschreibung nicht erfüllt sind, um von einem gleichwertigen Produkt auszugehen. Ausweislich der Leistungsbeschreibung sind Hartbodenrollen mit Aluminiumabdeckung für die Counterstühle gefordert worden. Die Antragstellerin hat ein Produkt mit Weichbodenrollen angeboten. Zugleich ist durch die Antragsgegnerin ein Fußring aus Flachaluminium (matt) gefordert worden. Der Fußring des angebotenen Produktes der Antragstellerin ist aus Chrom/Rundrohr. Ebenso sind erhebliche Abweichungen von den vorgegebenen ca. Maßen (Sitzfläche, Rückenlehen) festzustellen. Somit kann das von der Antragstellerin angebotene Produkt der Firma nicht als gleichwertig betrachtet werden. Es unterscheidet sich in den wesentlichen Merkmalen vom im Leistungsverzeichnis vorgeschlagenen Produkt der Firma … und erfüllt nicht die Anforderungen der Leistungsbeschreibung.

Den Ausführungen der Antragstellerin, es handele sich nur um einen geringfügigen Kostenpunkt, kann kammerseitig nicht gefolgt werden. Es ist unerheblich, ob die vom Bieter vorgenommene Änderung wesentliche oder eher unwesentliche Positionen betreffen.

Auch kann die Antragstellerin nicht mit ihrer Aussage durchdringen im Nachhinein die Counterstühle der Firma … anzubieten. Dies käme einer unzulässigen Nachverhandlung im Sinne einer Änderung ihres Angebotes gleich.

Gemäß § 15 Abs. 3 VOB/A sind Verhandlungen, besonders über Änderung der Angebote oder Preise, unstatthaft. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung der Bieter gewährleistet ist und das Transparenzgebot gewahrt wird.

Der Bieter ist mit Abgabe seines Angebotes an dieses gebunden. Eine nachträgliche Änderung des angebotenen Produktes würde gegen die vergaberechtlichen Grundsätze und somit gegen § 2 VOB/A verstoßen.

Infolge der vorgenommenen Änderungen ist die Vergleichbarkeit der Angebote nicht gewährleistet und darf insbesondere aus Gründen des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung nicht gewertet werden.

Die Wertung der Antragsgegnerin, dass das von der Antragstellerin angebotene Produkt für die Counterstühle nicht gleichwertig ist, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Das Angebot war zwingend auszuschließen.

Aufgrund der genannten Ausführungen ist der Antrag insgesamt als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA).

Kostenfestsetzung

Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs.1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19 Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA).

Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von … Euro (§ 19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von … Euro (§ 14 Abs. 1 VwKostG LSA).

Die Einzahlung des Betrages in Höhe von … Euro hat bis zum 25.05.2018 durch die Antragstellerin unter Verwendung des Kassenzeichens … auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN: … zu erfolgen.

IV.

Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.