Reichsgericht Urteil vom 22.12.1908 – II. 200/03

42. Kann die Leiſtungsklage anf Abnahme der gekauften Sache nach 5 433 Abſ. 2 B.G.B. beim Gattungskaufe mit ſucceſſiven Liefernngen lediglich damit begründet werden, daß der auf Abnahme klagende Verkäufer in der Lage ſei, die Ware zu beſchaffen und abzuliefernꝰ II. Civilſenat. Urt. v. 22. Dezember 1908 i. S. K. (Bekl.) w. C. (Kl.). Rep. II. 200/03. I. Landgericht Nordhauſen. II. Oberlandesgericht Naumburg a. S.

Die Beklagte kaufte im Oktober 1900 vom Kläger 20 Wagen Spalierlatten in näher bezeichneter Stärke und Länge zur ſucceſſiven Lieferung von November 1900 bis Mai 1901. Das Gewicht eines 17⁴4 42. Kauf. Leiſtungsklage auf Abnahme. Wagens wurde durch nachfolgende Vereinbarung auf 10 000 Kg feſtgeſtellt. Nach wiederholten Aufforderungen und Mahnungen des Klägers nahm die Beklagte die Lieferungen vom 3. und 15. Mai, 19. und 20. Juni 1901 ab, weigerte aber die reſtlichen 145 300 kg „abzunehmen“, weil ſie mit Recht vom Vertrage zurückgetreten ſei. Mit der auf § 4338 Abſ. 2 B.G. B. geſtützten Klage wurde beantragt, die Beklagte zu verurteilen, von dem Kläger 145 300 kg Spalierlatten in der vereinbarten Stärke und Länge abzunehmen und das Urteil gegen Sicherheitsleiſtung für vorläufig vollſtreckbar zu erklären. Die Beklagte beantragte Abweiſung der Klage; ſie machte unter anderm geltend, der Kläger habe überhaupt die 145 300 kg Spalierlatten, deren Abnahme er verlange, nicht bereit. Der Kläger wendete dagegen ein: darauf komme es nicht an; denn er ſei berechtigt, den Vertragsbeſtimmungen gemäß in angemeſſenen Friſten ſucceſſiv und nach ſeinem Belieben entweder von ſeinen eigenen Sägewerken, oder von dritter Hand bezogene Ware der Beklagten zu liefern, und ſei auch jederzeit in der Lage, in dieſer Weiſe ſeiner Vertragspflicht zu genügen.

Das Landgericht verurteilte die Beklagte nach dem Klagantrag, und das Berufungsgericht wies ihre Berufung als unbegründet zurück. Auf ihre Reviſion wurde das Berufungsurteil aufgehoben, und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entſcheidung an das Berufungsgericht zurückverwieſen, aus folgenden

Gründen:

. . . „Das Berufungsgericht geht mit rechtlich einwandsfreier ö Begründung davon aus, daß der unter den Parteien abgeſchloſſene ſucceſſive Lieferungskauf ein reiner Gattungskauf war, und verneint das Vorbringen der Beklagten, daß nach dem Vertrage nur Spalierlatten aus den Sägewerken des Klägers zu liefern ſeien. Weiterhin erachtet es nicht als bewieſen, daß ſtets die ganze noch zu liefernde Menge auf den Sägewerken des Klägers vorrätig war; dagegen betrachtet es als feſtſtehend, daß der Kläger einen erheblichen Teil, und zwar in vertragsmäßiger Beſchaffenheit, auf Lager hatte, und nimmt als bewieſen an, daß er im Auguſt 1901 in angemeſſenen Friſten ö nach Maßgabe des Vertrages die ſucceſſiven Reſtlieferungen ſelbſt herſtellen oder anderswoher beziehen konnte und das auch jetzt noch kann. Durch dieſe Tatſachen erachtet es die für vorläufig voll42. Kauf. Leiſtungsklage auf Abnabme. 175⁵ ſtreckbar erklärte Verurteilung der Beklagten zur Abnahme von 145 300 kg Spalierlatten in der vereinbarten Stärke und Länge aus § 433 Abſ. 2 B. G.B. als begründet.

Die Reviſionsklägerin erhebt die Rüge, Vorausſetzung der Leiſtungsklage auf Abnahme der verkauften Ware ſei, daß tatſächlich und vertragsgemäß angeboten ſei; denn nur was tatſächlich angeboten, könne auch tatſächlich abgenommen werden; ein wörtliches Angebot — § 295 B.G.B. — erſetze für dieſen Fall das tatſächliche Angebot nicht. Ein tatſächliches Angebot dieſer Art ſei nicht feſtgeſtellt. Bei dieſer Sachlage hätte vielleicht eine Klage auf Feſt: ſtellung der vertragsmäßigen Verpflichtung der Beklagten, aber nicht auf Abnahme erhoben werden können; das könne in der Reviſionsinſtanz nicht mehr nachgeholt werden.

Dieſen Ausführungen kann zum Teil die Berechtigung nicht verſagt werden.

Der erkennende Senat hat in dem Urteile vom 9. Dezember 1902 (Rep. II. 265/02, Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 53 S. 161 flg., hier S. 162) ausgeſprochen, daß unter „Abnahme“ in § 483 Abſ. 2 B. G.B. die rein körperliche Hinwegnahme der Kaufſache — deren „Auferre“ — zu verſtehen ſei, um den Verkäufer von der Kaufſache zu entlaſten. An dieſer Auffaſſung wird feſtgehalten. In den Gründen jenes Urteils — S. 163 oben a. a. O. — wurde bei Erörterung der Frage, wann bei einem Gattungskaufe ein Verzug mit der Abnehmerverpflichtung angenommen werden könne, der an ſich Verzug mit der körperlichen Wegnahme ſein müſſe, der Geſichtspunkt angeregt, ob dazu ein Bereitſtehen der Ware zur körperlichen Wegnahme zureiche, oder noch ein vorheriges Ausſcheiden erforderlich ſei. Eine ausdrückliche Stellungnahme zur letzteren Frage war damals nicht nötig; denn der Beklagte hatte ſich endgültig geweigert, die Ware überhaupt abzunehmen; das reichte aber, da ſein Vertragsgegner tatſächlich erfüllungsbereit war, zur Annahme eines Schuldnerverzuges mit der Abnahmeverpflichtung zu. Da ſonach der Ausgangspunkt jener Erörterungen die tatſächliche Erfüllungsbereitſchaft des Gegners war, kann aus der dort erfolgten Annahme eines Schuldnerverzuges mit der Abnahmeverpflichtung weder für, noch gegen die hier zu entſcheidende Frage etwas abgeleitet werden.

In dem gegebenen Fall nämlich handelt es ſich um die Frage,

ob beim Gattungskaufe die Leiſtungsklage auf Abnahme, d. i. auf

körperliche Wegnahme, notwendig zur Vorausſetzung hat, daß die

Ware vom Verkäufer bereits hergeſtellt oder angeſchafft, in dieſem

Sinne bereits vorhanden und zur Ablieferung bereit ſei, oder ob eine

ſolche Leiſtungsklage auf Abnahme auch zuläſſig iſt, wenn die abzu nehmende Ware in dem oben dargelegten Sinne noch nicht vorhanden

und zur Ablieferung bereit iſt. Der Zuläſſigkeit einer Leiſtungsklage

des letzteren Inhaltes ſteht entſcheidend die Erwägung entgegen, daß ö

eine gegenwärtige körperliche Hinwegnahme in bezug auf eine erſt

zu beſchaffende Ware nicht möglich iſt, und daß die Abnahmever pflichtung des Käufers aus § 433 Abſ. 2 B.G.B. eine in dem dar gelegten Sinne vorhandene, zur Ablieferung bereite Ware vorausſetzt,

weil nur dieſe körperlich weggenommen werden kann. Alllrdings iſt

die Abnahmeverpflichtung des Käufers aus 5 438 Abſ. 2 a. a. O. ö eine ihm aus ſeinem Kaufvertrage obliegende Leiſtung, und nach dem

Rechte des Bürgerlichen Geſetzbuchs ſtehen bei gegenſeitigen Verträgen

an ſich Leiſtung und Gegenleiſtung nicht in einer ſolchen funktionellen

Abhängigkeit, daß nur gegen die bereitgehaltene und in der Klage

angebotene Gegenleiſtung auf Erfüllung der Leiſtung geklagt werden

könnte. Deshalb bedarf es in der Klage auf den Kaufpreis nicht ö

einer Erwähnung der dem Verkäufer obliegenden Gegenleiſtung. Die

Anwendung dieſer Grundſätze kann jedoch nicht zur Rechtfertigung

einer Leiſtungsklage auf Abnahme einer noch nicht vorhandenen und

zur Ablieferung bereiten Ware dienen, etwa mit der Ausführung,

ſowenig die Klage auf Zahlung des Kaufpreiſes verlange, daß die

Gegenleiſtung wirklich gemacht ſei, ebenſowenig erfordere das die

Klage auf die andere Leiſtung des Käufers — auf die Abnahme —;

auch in dieſem Falle ſtehe dem verklagten Käufer nur die Möglichkeit

offen, mit der Einrede der nicht erfolgten Ablieferung auf Grund des

§ 322 B. G.B. die Verurteilung auf Abnahme gegen Ablieferung zu

verlangen. Denn die Ablieferungsbereitſchaft des Verkäufers und die

Abnahmeverpflichtung des Käufers ſtehen nicht etwa lediglich in der

durch die §§ 320 -322 B. G.B. geregelten funktionellen Abhängigkeit

von Leiſtung und Gegenleiſtung aus einem gegenſeitigen Vertrage,

ſondern die Erfüllung der Verpflichtung auf Abnahme, d. i. auf

körperliche Hinwegnahme, ſetzt begrifflich voraus, daß die Ware

zur körperlichen Wegnahme bereit ſei. Deshalb iſt die Leiſtungsklage auf Erfüllung dieſer Abnahmeverpflichtung auch beim Gattungskauf ſo lange überhaupt nicht begründet, als ſie nicht auf Abnahme bereits vorhandener, zur Ablieferung bereiter Ware gerichtet iſt; bei der hier unterſtellten Sachlage wäre übrigens dieſer Mangel auch in dem Falle nicht geheilt, wenn der Verkäufer auf Abnahme gegen Ablieferung klagte; denn in Wirklichkeit wäre hier eine Leiſtungsklage auf künftige Abnahme einer noch nicht zur Ablieferung bereiten Ware gegen deren künftige Ablieferung erhoben.

Zwar wird in der Literatur, vgl. z. B. Düringer u. Hachenburg, H.G.B. Bd. 3 S. 50/§1, die Anſicht vertreten, daß die Abnahmeverpflichtung des Käufers im Einzelfalle einen größeren, oder kleineren Umfang haben könnte, daß insbeſondere auch mangels beſonderer Abrede der Käufer auf Grund der Abnahmeverpflichtung bei der Ablieferung mitzuwirken habe und die Abnahmeverpflichtung nur dann erfülle, wenn er ſeinerſeits die Erfüllung dieſer Ablieferungspflicht des Verkäufers ermögliche. Daraus wird die rechtliche Folge abgeleitet, daß der Käufer überall da, wo er mit dieſer Mitwirkung im Verzuge iſt, in Verzug der Abnahme ö als Schuldnerverzug gerät, und z. B. ſchon aus einem Verzuge mit dem Abrufe ein Abnahmeverzug entnommen. Der erkennende Senat vermag dieſer Auffaſſung über Umfang und Inhalt der in § 433 Abſ. 2 a. a. O. geregelten Abnahmeverpflichtung nicht in allen Teilen beizutreten. Das mag richtig ſein, daß im kaufmänniſchen Verkehre die Ausdrücke „Abnahme“ und „Abnehmen“ Sammelnamen ſind für alle Handlungen des Käufers, die er vom Kaufabſchluſſe an bis zur Entgegennahme der Ware vorzunehmen hat. Daraus erklärt ſich auch wohl die Erhebung der vorliegenden Klage und die Tatſache, daß dieſe Klage in den Inſtanzen weder bei den Prozeßvertretern, noch bei den Gerichten beſonderen Bedenken begegnet iſt. Dieſe allgemeine Bedeutung hat indeſſen der rechtliche Begriff der Abnahme im § 433 Abſ. 2 nicht. Ferner gibt der rechtliche Ausgangspunkt der oben erörterten Rechtsanſicht, daß nämlich in gleichem Umfange, wie nach den allgemeinen Grundſätzen des Rechts der Schuldverhältniſſe im Bürgerlichen Geſetzbuch (50 298 flg.) der Gläubiger bei Erfüllung der ihm geſchuldeten Leiſtung mitzuwirken hat, und das Unterlaſſen dieſer Mitwirkung Gläubigerverzug begründet, beim Kauf eine Verpflichtung des Käufers zur Mitwirkung als Schuldnerverpflichtung beEntſch. in Civilſ. N. F. 6 (60). 1² gründet werde, und danach die in § 433 Abſ. 2 für den Kauf ge regelte Abnahmepflicht ihr Korrelat in dem Annahmeverzug des Gläubigers bei den anderen Schuldverhältniſſen habe, der in § 433 ö Abſ. 2 geregelten Abnahmeverpflichtung, die auf die rein körperliche Hinwegnahme der Kaufſache zu beſchränken iſt, eine zu große Tragweite. Das kann allerdings aus jener Vorſchrift für das Recht des ö Kaufs nach dem Bürgerlichen Geſetzbuch abgeleitet werden, daß eine

nach der Natur des einzelnen Geſchäfts gebotene oder verkehrsübliche

oder beſonders vereinbarte Mitwirkung des Käufers zur Ablieferung

der Kaufſache neben der Verpflichtung zur Abnahme, aber nicht

als Teil derſelben, eine klagbare Verpflichtung des Käufers

zur Vornahme auch jener Mitwirkung begründen kann, und daß der ö Verzug mit Erfüllung dieſer weiteren Verpflichtung, ſoweit nicht § 264

B. G. B. Platz greift, wie jeder andere Schuldnerverzug zu beurteilen

iſt. Deshalb kann im gegebenen Falle eine Leiſtungs klage auf Ab nahme nicht etwa mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß der

Abruf ein Teil der Abnahmeverpflichtung der Beklagten war, und daß infolge des Verzuges der Beklagten mit dem Abrufe die Leiſtungs⸗ ö klage auf Abnahme begründet ſei.

In letzter Reihe könnte noch in Frage kommen, ob nicht unter Zuhilfenahme von § 259 C. P.O. das angefochtene Urteil aufrechterhalten werden kann. Indeſſen ſtände einem ſolchen Verſuche einmal

das Bedenken entgegen, daß der Kläger und Reviſionsbeklagte in den ö Inſtanzen dieſen prozeßrechtlichen Geſichtspunkt nicht geltend gemacht hatte, dann aber die Erwägung, daß Vorausſetzung der künftigen Leiſtung — hier der künftigen Abnahme — die künftige Ablieferung vertragsgemäßer Ware iſt, durch eine Verurteilung nach § 259 C. P. O. aber der Käufer mit ſeinen Einwendungen wegen Nichtvertragsmäßigkeit der Ware auf eine Klage aus § 767 C. P. O. verwieſen wäre.

Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben; es konnte jedoch ö nicht, dem weiteren Antrage der Reviſionsklägerin entſprechend, die Klagabweiſung ausgeſprochen werden. Abgeſehen davon, daß das Berufungsgericht als feſtſtehend erachtet, der Kläger habe einen erheblichen Teil der Ware, deren Abnahme verlangt war, und zwar in vertragsgemäßer Beſchaffenheit, auf Lager gehabt, und daß es ferner mit einwandsfreier Begründung angenommen hat, der Kläger ſei nach wie vor zur ſucceſſiven Lieferung berechtigt geweſen, wäre noch weiter zu erörtern, ob die erhobene Klage nicht — namentlich ſofern der Kläger ſeinen Antrag in dieſem Sinne berichtigt — als Feſtſtellungsklage dahin zu beurteilen ſei, daß der Vertrag noch beſtehe, und die Beklagte in bezug auf die Reſtlieferungen den Vertrag noch zu erfüllen habe. Die Prüfung nach dieſen Geſichtspunkten erfordert weitere Erörterungen in tatſächlicher Beziehung. Deshalb war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entſcheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweiſen. .

43. Zur Frage des urſächlichen Zuſammenhangs bei dem Anſpruche auf Schadenserſatz. Pflichten des Speditenrs. LCivilſenat. Urt. v. 2. Dezember 1903 i. S. G. (Bekl.) w. Bl. (Kl.).

Rep. I. 294/0y3. I. Landgericht Thorn. II. Oberlandesgericht Marienwerder.

Der Kläger in Paris ſandte im Januar 1902 an den Beklagten, Spediteur in Thorn, zwei unbezahlte Kiſten Seidenwaren mit dem Auftrag, ſie gegen Fracht und Speſen zur Verfügung von C. in Warſchau zu halten. Der Beklagte, der wußte, daß C. die bei dem Beklagten eingehenden Waren durch K. in Alexandrowo nach Rußland einſchmuggeln ließ, und der von C. Auftrag zur Aushändigung an K. hatte, lieferte die Kiſten an K. aus, der ſie nach Warſchau einſchmuggelte, an C. aber nicht auslieferte, ſondern zur Deckung ſeiner an C. auf die Ware gegebenen Vorſchüſſe verkaufte, da C. bankerott und flüchtig geworden war. Als der Kläger erfuhr, daß C. in Zahlungsſchwierigkeiten geraten, widerrief er den dem Beklagten erteilten Auftrag, und klagte, als der Beklagte ihm die Ausführung des Auftrages mitteilte, auf Erſatz des Fakturenwertes derſelben mit der Behauptung, daß der Beklagte die Kiſten ohne Auftrag an den K. ausgeführt, K. die Ware eingeſchmuggelt habe, und die Kiſten dabei konfisziert ſeien. Daneben machte er geltend, daß der Beklagte als Spediteur die Kiſten nicht zum Einſchmuggeln an K. habe aushändigen dürfen.

Der Beklagte entgegnete, daß er Auſtrag, an K. auszuhändigen

12* ö 180 43. Schabenserjatz. Urſächlicher Zuſammenhang. durch C. gehabt, und der Kläger gewußt habe, daß die Kiſten eingeſchuuggelt werden ſollten. ö

Der erſte Richter machte die Entſcheidung von einem Eide des Klägers darüber, daß er nicht gewußt habe, die Kiſten ſollten eingeſchmuggelt werden, abhängig, verurteilte den Beklagten bei Leiſtung des Eides und wies die Klage bei Nichtleiſtung ab.

Die Berufung des Beklagten wurde zurückgewieſen; auf ſeine Reviſion aber iſt das Berufungsurteil aufgehoben, und unter Abãänderung des erſten Urteils die Klage abgewieſen worden aus nachfolgenden

Gründen:

„Die Klage iſt darauf geſtützt, daß der Beklagte die Ware an ö einen Unbefugten ausgehändigt, da er von C. keinen Auftrag zur Auslieferung an K., und K. von C. keinen Auftrag zur Empfangnahme der Ware gehabt habe, die Ware von K. nach Rußland ein⸗ ö geſchmuggelt und beim Schmuggel konfisziert ſei.

Dies Fundament der Klage iſt hinfällig geworden. Beide Inſtanzrichter ſtellen feſt, daß: K. von C. beauftragt war, die für denſelben beim Beklagten lagernden Waren abzunehmen und nach Rußland einzuſchmuggeln, daß der Beklagte dies auch wußte. Nicht mehr ſtreitig iſt, daß K. die von C. nicht bezahlte Ware über die Grenze geſchmuggelt, nach Warſchau gebracht, an C. aber nicht abgeliefert, ö ſondern zur Deckung eines von ihm an C. auf die Ware gegebenen Vorſchuſſes verkauft hat, weil C. inzwiſchen falliert hatte und flüchtig geworden war.

Bei dieſer Sachlage begründet der Berufungsrichter die Verurteilung des Beklagten zur Erſtattung des Wertes der Ware durch die Erwägung, daß der Beklagte als Spediteur und Kommiſſionär nach Treu und Glauben und der Verkehrsſitte verpflichtet geweſen ſei, vor Aushändigung der Ware an den ihm als gewerbsmäßigen Schmuggler bekannten K. bei dem Kläger anzufragen, ob er die Ware an einen ſolchen Bevollmächtigten des C. aushändigen dürfe, und die Weiſung des Klägers abzuwarten. Denn der Beklagte habe ſich ö ſagen müſſen, daß geſchmuggelte Ware der Gefahr der Konfiskation und des Verluſtes ausgeſetzt ſei. Durch ſein Unterlaſſen ſei der dem Kläger entſtandene Schaden eingetreten, und er für denſelben verantwortlich, vorausgeſetzt, daß der Kläger nicht gewußt habe, das Gut ſolle über die Grenze geſchmuggelt werden.

Dieſe Argumentation hätte ihre Berechtigung, wenn die Ware, wie es die Klage behauptet, beim Einſchmuggeln konfisziert und dadurch dem Kläger verloren gegangen wäre. Aber nach dem feſtgeſtellten Sachverhalte iſt davon nicht die Rede. Die Ware iſt nach Warſchau gelangt, und der Kläger hat den kreditierten Preis verloren, weil C. die Ware ſeinem Bevollmächtigten nicht abgenommen, falliert hat und flüchtig geworden iſt, und dieſer Verluſt hätte den Kläger auch getroffen, wenn die Ware nicht eingeſchmuggelt worden wäre.

Der Klage könnte nur dann aufgeholfen werden, wenn ſich ſagen ließe, daß der Beklagte ſchon dadurch allein ſchuldhaft handelte, daß er die Ware einem ihm bekannten Schmuggler zum Einſchmuggeln auslieferte, weil er ſich ſagen mußte, daß der Kläger bei Kenntnis von dem beabſichtigten Schmuggel die kreditierte Ware ſeinem Abkäufer nicht ausgehändigt haben wolle. Aber es iſt nicht einmal behauptet, daß dem Beklagten bekannt war, die Ware ſei nicht bezahlt, ſondern kreditiert. Der Auftrag ging unſtreitig dahin, die Ware für C. gegen Fracht und Speſen zur Verfügung zu halten, und Fracht und Speſen hat der Beklagte unſtreitig erhoben. Es ſpricht auch keinerlei Vermutung dafür, daß der Beklagte gewußt, die Ware ſei kreditiert; vielmehr durfte der Beklagte mit Rückſicht auf den Inhalt des Auftrages annehmen, daß auf der Ware anderes als Speſen und Fracht nicht liege, da der vorſichtige Verkäufer, der Ware in das Ausland ſendet, ſich wegen des Kaufpreiſes zu ſichern pflegt. Durfte der Beklagte aber annehmen, daß der Kläger wegen des Kaufpreiſes befriedigt oder gedeckt ſei, — und darüber ſich Gewißheit zu verſchaffen, hatte er als Spediteur und Kommiſſionär nach der Verkehrsſitte keine Pflicht, — ſo durfte er ohne Verletzung ſeiner Pflicht gegen den Kläger die Ware dem K. für C. ausliefern, unbekümmert darum, ob ſie eingeſchmuggelt werden ſollte, oder nicht.

Richtig iſt, daß der Beklagte gegen die guten Sitten verſtieß, indem er ſich, wie aus ſeiner eigenen Darſtellung des Sachverhalts hervorgeht, und der erſte Richter feſtſtellt, darauf einließ, nach Abrede mit C. die für dieſen bei ihm eingehenden Waren dem K. zum Ein ſchmuggeln auszuliefern. Aber daraus folgt nach § 138 B. G. B. weiter nichts, als daß aus dieſem Geſchäftsverhältnis Recht uidd ö Pflicht weder für noch gegen den Beklagten oder K. oder C. entſtand. Dagegen folgt daraus nicht, worauf die Entſcheidung des erſten Richters beruht, daß der Beklagte dem Kläger einen Schaden erſetzen muß, der nicht durch dieſes gegen die guten Sitten verſtoßende Ge⸗ ö ſchäftsverhältnis, ſondern dadurch entſtanden iſt, daß der Kläger dem C. die Ware kreditiert hat.

Hiernach hat das Berufungsurteil aufgehoben, und da es der ö Klage an jeder Begründung fehlt, auf die Berufung des Beklagten das erſte Urteil abgeändert, und die Klage abgewieſen werden müſſen. .