Reichsgericht Beschluss vom 27.05.1908 – V. 127/03

3. Gilt die Vorſchrift des § 529 Abſ. 2 C. P.O. analog für das Beſchwerdeverfahren? V. Civilſenat. Beſchl. v. 27. Mai 19083 i. S. K. u. Gen. (Gläubiger) w. B. Ehel. (Schuldner). Beſchw.⸗Rep. V. 127/03. I. Landgericht Gneſen. II. Oberlandesgericht Poſen.

Nachdem in einem zwiſchen den Eheleuten B. und dem Eigentümer E. wegen Auflaſſung mehrerer Grundſtücksparzellen anhängig geweſenen Rechtsſtreit ein Vergleich zuſtande gekommen war, in dem die Eheleute B. ſich verpflichtet hatten, die ſtreitigen Parzellen dem E. aufzulaſſen, beantragten der Rechtsanwalt K. und der Bauunternehmer S. als Rechtsnachfolger des E. bei dem Prozeßgericht erſter Inſtanz, gemäß § 888 C. P.O. die Ehelente B. zur Auflaſſung der Parzellen durch Haft anzuhalten. Der Antrag wurde zurückgewieſen, weil die Auflaſſung eine „fungible“ Handlung ſei, d. h. ihr Nutzen für den Gläubiger nicht von der Perſönlichkeit deſſen, der ſie vornehme, abhange, und daher auf die Erzwingung der Handlung nicht 9 888, ſondern § 887 C.P.O. Anwendung zu finden habe. Hiergegen legten die Antragſteller ſofortige Beſchwerde ein und beantragten, indem ſie ihren Vollſtreckungsantrag principaliter aufrecht erhielten, eventuell zugleich, gemäß § 887 C. P. O. ſie zu ermächtigen, die Auflaſſung der Parzellen an ſie auf Koſten der Eheleute B. vornehmen zu laſſen. Das Beſchwerdegericht gab dem Hauptantrage dahin ſtatt, daß es den Eheleuten B. für den Fall der Nichterteilung der Auflaſſung eine Geldſtrafe von 1000 androhte. Auf die weitere ſofortige Beſchwerde der Eheleute B. iſt dieſer Beſchluß aufgehoben worden aus folgenden

Gründen:

. . . „Butreffend allerdings und auch von den Beſchwerdeführern nicht bemängelt iſt die Annahme des Oberlandesgerichts, daß es zur Herbeiführung der Auflaſſung im vorliegenden Falle eines beſonderen Zwangsvollſtreckungsverfahrens bedarf, und nicht etwa § 894 C. P. O. Anwendung findet. Die letztere Geſetzesvorſchrift bezieht ſich auf Urteile, und zwar lediglich auf ſolche, deren Vollſtreckbarkeit infolge der eingetretenen Rechtskraft nur unter den einſchränkenden Vorausſetzungen des § 767 Abſ. 2 C. P. O. in Frage geſtellt werden darf. Bloß vorläufig vollſtreckbare Urteile unterliegen der Vorſchrift nicht (d 895 C. P. O.), und das gleiche muß für vollſtreckbare Vergleiche gelten. Denn dieſe enthalten keine Verurteilung und können überdies in der Vollſtreckungsinſtanz uneingeſchränkt angefochten werden G 797 Abſ. 4 C. P. O.). Bezüglich der weiteren Frage, ob zur Erzwingung der Auflaſſung 887, oder § 888 C. P.O. anzuwenden ſei, entſcheidet ſich das Oberlandesgericht für das letztere Verfahren, indem es erwägt: der § 887 erfordere zu ſeiner Anwendbarkeit eine vertretbare Handlung, d. h. eine ſolche, die von jedem beliebigen Dritten für den Schuldner vorgenommen werden kann, ohne daß dem Gläubiger oder dem Schuldner daraus Nachteile erwachſen. Als ſolche ſchlechthin vertretbare Handlung könne die Erteilung einer Auflaſſung, wie ſie hier in Frage ſtehe, nicht angeſehen werden; ſie werde zu einer ſolchen auch nicht dadurch, daß der Verpflichtete einen Dritten zur Abgabe der Erklärung bevollmächtigen könne. Denn der Dritte ſei für ihn eine Vertrauensperſon. Dagegen müſſe es für unzuläſſig erachtet werden, ihm einen gerichtsſeitig zu ernennenden Vertreter aufzuzwingen.

Dieſen Ausführungen konnte nicht beigetreten werden. Offenſichtlich verfehlt iſt es zunächſt, wenn das Oberlandesgericht für die Beſtimmung der Vertretbarkeit einer Handlung den Geſichtspunkt mitentſcheidend ſein laſſen will, ob aus der Vornahme der Handlung durch einen Dritten dem Schuldner Nachteile erwachſen. Daß eine Leiſtung dem Schuldner teurer zu ſtehen kommt, wenn nicht er ſelbſt, ſondern ein Dritter ſie bewirkt, wird öfters vorkommen, z. B. wenn der Schuldner verurteilt iſt, eine gewerbliche Arbeit zu liefern, die in den Kreis ſeiner eigenen Berufstätigkeit fällt. Der Nachteil der Verteuerung trifft ihn in ſolchen Fällen als Folge davon, daß er, anſtatt freiwillig ſeiner Urteilsverbindlichkeit zu genügen, es zur Zwangsvollſtreckung hat kommen laſſen. Maßgebend für die Beurteilung, ob eine Handlung als vertretbar im Sinne des § 887 C. P.O. anzuſehen iſt, bleibt hiernach allein das Intereſſe des Gläubigers. Er darf zur Erzwingung der Handlung den in § 887 beſtimmten Weg einſchlagen, wenn die Handlung dadurch, daß der Dritte ſie vornimmt, keine Einbuße in ihrem Weſen erleidet, ſondern vollgültigen Erſatz einer vom Schuldner ſelbſt ausgehenden Urteilserfüllung darſtellt. Daß vom Standpunkte dieſer Begriffsbeſtimmung aus rechtsgeſchäftliche Willenserklärungen, die eine Rechtsänderung zugunſten des Gläubigers herbeiführen ſollen, insbeſondere Auflaſſungserklärungen, zu den vertretbaren Handlungen zu rechnen ſind, hat bereits der erſte Richter zutreffend dargelegt. Ob der Gläubiger das ihm gebührende Grundſtück von ſeinem Schuldner ſelbſt, oder von einem Dritten aufgelaſſen erhält, iſt ihm völlig gleichgültig, da der wirtſchaftliche Erfolg für ihn in beiden Fällen der gleiche iſt. Hinſichtlich des rechtlichen Erfolges freilich beſteht der nicht zu verkennende Unterſchied, daß eine vom Schuldner abgegebene Willenserklärung ſchon durch ſich allein, die Willenserklärung des Dritten hingegen nur dann die beabſichtigte Rechtsänderung hervorzurufen vermag, wenn entweder der Schuldner den Dritten zur Abgabe der Erklärung ermächtigt hat, oder ſeine verweigerte Mitwirkung durch eine richterliche Ermächtigung erſetzt worden iſt. Es fragt ſich daher noch, ob der Geſetzgeber in Fällen, in denen rechtsgeſchäftliche Erklärungen den Gegenſtand der Zwangsvollſtreckung bilden, die Zwangsbefugniſſe des Vollſtreckungsgerichts auch auf die zwangsweiſe Herſtellung der Legitimation des Dritten, das Rechtsgeſchäft zugunſten des Gläubigers mit unmittelbarer Wirkung gegenüber dem Schuldner vorzunehmen, hat ausdehnen wollen. Dieſe Frage, deren Entſcheidung hinſichtlich der Erzwingung einer Auflaſſung nach früherem Recht vielleicht nicht zweifelsfrei ſein mochte, iſt gegenwärtig angeſichts der durch die ö Civilprozeß⸗Novelle neu eingeführten Beſtimmung des § 848 Abſ. 2 C. P. O. unbedenklich zu bejahen. Zwar handelt es ſich bei der letzteren Vorſchrift nicht, wie im gegenwärtigen Falle, um zwangsweiſe Durchführung einer Grundſtücks übereignung, ſondern umgekehrt um einen Grundſtücks erwerb von ſeiten des Schuldners. Da indeſſen in der hier in Betracht kommenden Beziehung Erteilung und Entgegennahme der Auflaſſung, als die beiden Erklärungen, aus denen ſich der dingliche Eigentumsübertragungsvertrag zuſammenſetzt, auf einer Stufe ſtehen, läßt ſich aus der citierten Geſetzesbeſtimmung mit Sicherheit entnehmen, daß der Geſetzgeber die Ermächtigung zur Auflaſſung nicht als ein höchſtperſönliches Recht des Schuldners, deſſen Ausübung nur auf dem Wege des § 888 C. P.O. erzwungen werden darf, ſondern gleich der Abgabe der Auflaſſungserklärung ſelbſt als einen dem unmittelbaren richterlichen Zwange zugänglichen Rechtsakt hat behandelt wiſſen wollen. Dieſe Auffaſſung hat der jetzt beſchließende Senat bereits in dem Urteil vom 26. November 1902, Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 53 S. 80, zur Geltung gebracht, inſofern dort anerkannt iſt, daß bei einem alternativ — auf Auflaſſung oder eine andere Leiſtung — lautenden Urteil der gemäß § 264 B. G. B. eintretende Ubergang des Wahlrechts auf den Gläubiger für dieſen die Möglichkeit begründet, ſich die Auflaſſung auf dem Wege des § 887 C. P. O. zu verſchaffen. Der Beſchluß vom 11. Januar 1896,

Juriſt. Wochenſchr. S. 102 Nr. 5,

dem ein anders gearteter Sachverhalt zugrunde lag, ſteht hiermit nicht in Widerſpruch. Es handelte ſich damals in einem Falle, wo der Erblaſſer zur Verſchaffung des Eigentums an einem ihm nicht gehörigen Grundſtück verurteilt war, um Vollſtreckung des Urteils gegen Erben, denen das Eigentum an dem Grundſtücke zuſtand.

Unterlag hiernach die Entſcheidung des Oberlandesgerichtes der Aufhebung, ſo konnte doch andrerſeits dem Verlangen der Beſchwerdeführer, durch Wiederherſtellung der erſtinſtanzlichen Entſcheidung den gegneriſchen Vollſtreckungsantrag ſchlechthin zurückzuweiſen, nicht ſtattgegeben werden. Denn die Antragſteller haben in der Beſchwerdeinſtanz ihren Antrag eventuell auch auf Anwendung des § 887 C. P. O. gerichtet. Dieſe Antragserweiterung konnte, da es an einer dem § 529 Abſ. 2 C. P.O. analogen Vorſchrift für das Beſchwerdeverfahren fehlt, nicht für unzuläſſig erachtet werden. Es war daher zum Zweck der nunmehrigen Erledigung des Eventualantrages die Sache in die Vorinſtanz zurückzuverweiſen..