Reichsgericht Urteil vom 12.05.1908 – II. 519/07

2. Kann, wenn die Feſtſtellung eines Mangels der Ware nur durch Verbrauch oder Verarbeitung möglich iſt, der Mangel auch dann noch bezüglich der ganzen Ware gerügt werden, wenn mehr verbraucht oder verarbeitet wurde, als zur Feſtſtellung erforderlich war?

H.G.B. 5 377. II. Zivilſenat. Urt. v. 12. Mai 1908 i. S. S. & J. R. (Kl.) w. Rhein.Weſtf. Malzfabriken (Bekl.). Rep. II. 519/07. J. Landgericht Köln, Kammer für Handelsſachen. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Aus den Gründen:

„Mit der vom Landgerichte abgewieſenen, dagegen vom Oberlandesgerichte zugeſprochenen Klage beanſprucht die Klägerin Zahlung des Kaufpreiſes für 99080 kg Braugerſte, welche ſie auf Grund eines Abſchluſſes aus dem Auguſt 1906 am 29. September diefes Jahres der Beklagten geliefert hat, zum Betrage von 19419,68 &, abzüglich der Zoll⸗ und Werftgebühren in Höhe von 4119,35 ＝.

Die Beklagte hat von dieſer Gerſte in der Zeit bis zum 8. September 50 000 kg vermälzt; durch Schreiben von dieſem Tage ſtellte ſie den Reſt der Ware und das daraus hergeſtellte Malz der Klägerin zur Verfügung, u. a. mit der Begründung, bei der Verarbeitung habe ſich ergeben, daß die Keime vorzeitig abſtürben, und die Ware danach als Braugerſte unbrauchbar ſei. Auf dieſe Behauptung geſtützt, verweigerte ſie demnächſt die Zahlung des geforderten Kaufpreiſes, indem ſie den Wandelungsanſpruch erhob.

Die Klägerin hatte ſich dem gegenüber auf § 377 H. G.B. berufen und in dieſer Hinſicht aufgeſtellt, daß eine ordnungsmäßige und rechtzeitige Unterſuchung und Mängelanzeige bezüglich der ſtreitigen Ware nicht erfolgt ſei; insbeſondere ſei es unzuläſſig geweſen, daß die Beklagte, ohne die zur Entdeckung des ſtreitigen Fehlers geeignete Unterſuchung an einem hierfür genügenden Teile eintreten zu laſſen, mehr als die Hälfte der ihr gelieferten Gerſte vermälzt und dadurch auch für Futterzwecke unbrauchbar und wertlos gemacht habe. Wäre

— ö 88. Handelskauf. Unterſuchungspflicht. 369 ö eine ſolche ordnungsmäßige, an einer verhältuismäßig geringen Quantität mögliche Unterſuchung vorgenommen worden, ſo wäre der behauptete Mangel, wenn er überhaupt vorhanden geweſen ſei, auch mehrere Tage früher feſtgeſtellt worden; die am 8. Oktober 1906 erfolgte Mängelanzeige ſei daher auch verſpätet geweſen. Das Oberlandesgericht iſt dieſen Ausführungen nicht beigetreten; ö es hat vielmehr eine beſondere Unterſuchung überhaupt nicht für erö forderlich und die Mängelanzeige nach Entdeckung des Fehlers imm ö ordentlichen Geſchäftsbetriebe gemäß 8 377 für nicht verſpätet erö achtet. Dieſe Annahme bietet Anlaß zu rechtlichen Bedenken, die zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müſſen. Sie beruht im weſentlichen darauf, daß das vorzeitige Abſterben der Wurzelkeime (mangelhafte Keimenergie), ſofern es in der Beſchaffenheit der Gerſte ſeinen Grund habe, ein ſelten vorkommender, geheimer Fehler ſei, da er ſich nicht an äußeren Merkmalen erkennen laſſe, ſondern erſt bei der Vermälzung einer größeren Gerſtenmenge nach 4 5 Keimtagen hervortrete; die ſonſt übliche Unterſuchung decke den erwähnten Fehler nicht auf. Eine Unterſuchung, die ſich nicht auf die Feſtſtellung dieſes geheimen Fehlers erſtrecke, ſondern auf die Beſtimmung der Keimfähigkeit und der chemiſchen Zuſammenſetzung beſchränke, müſſe als ordnungsmäßig nach 8 377 erachtet werden. Da ſich bei der Vergleichung der Ware mit dem Kaufmuſter herausgeſtellt habe, daß die Ware dem Muſter entſprochen habe, ſo habe die Beklagte die geſamte Ware ohne weiteres verarbeiten dürfen. Dieſe Ausführungen ſind um deswillen rechtlich nicht zutreffend, weil weder die Schwierigkeit der Entdeckung eines Mangels, noch der Umſtand, daß er ſelten vorzukommen pflegt, grundſätzlich den Käufer von der darauf gerichteten Unterſuchungspflicht nach 8 377 entbinden kann. Dabei iſt, foweit ein Fehler nicht anders als durch teilweiſe Verarbeitung und weſentliche Umgeſtaltung der Ware oder teilweiſen Verbrauch ermittelt werden kann, die Verarbeitung oder der Verbrauch in dem notwendigen Umfange nicht nur zuläſſig, ſondern auch erforderlich. Insbeſondere iſt das von der Rechtſprechung für Braugerſte — namentlich bezüglich des hier in Frage ſtehenden Mangels — ſowie für ähnliche Waren, wie Mehl u. dgl., wiederholt ausgeſprochen worden. Vgl. Entſch. des R.G.s in Zivilſ. Bd. 47 S. 20; Bolze, Praxis Entſch. in Zivilſ. N. F. 18 (68). 24 Bd. 15 Nr. 357, Bd. 7 Nr. 561; Entſch. des R. O. H. G.s Bd. 8 S. 174, Bd. 9 S. 404, Bd. 12 S. 91, Bd. 22 S. 151; Staubö Könige, zu 8 377 Anm. 13 S. 1603. Dabei iſt aber, im Intereſſe des Verkäufers, der die Ware eventuell zurückzunehmen hat, dieſe Verarbeitung jedenfalls annähernd auf die Quantität zu beſchränken, die für die Feſtſtellung des Mangels erö forderlich iſt. Darüber hinaus und namentlich dann, wenn wie im vorliegenden Falle mehr als die Hälfte der Ware in einer Menge von 50000 kg verarbeitet wurde, kann von einer Unterſuchung der Ware nicht mehr die Rede ſein; vielmehr handelt es ſich hier in Wirklichkeit um eine Verfügung über die Ware ohne die nach dem Geſetze erforderliche Unterſuchung. Nach dem vom Oberlandesgericht angezogenen Gutachten waren für den in Frage kommenden Tennenvermälzungsverſuch mindeſtens 2 Zentner erforderlich, zweckmäßig aber 4—5 Zentner Gerſte zu verwenden. Danach hat die Beklagte, ſoweit die bisherigen Feſtſtellungen des Oberlandesgerichts reichen, der ihr obliegenden Unterſuchungspflicht nach 5 377 nicht genügt. Weiterhin kommt aber in Betracht, daß, wenn eine Unterſuchung bei Verarbeitung der angegebenen geringeren Quantität vorgenommen wäre, hierzu nach dem Sachverſtändigengutachten eine nicht unweſentlich kürzere Zeit erforderlich geweſen wäre: ein Moment, das für die von der Klägerin ebenfalls beſtrittene Rechtzeitigkeit der Mängelrüge von Bedeutung ſein mußte und daher nicht hätte unerörtert bleiben dürfen. Das angefochtene Urteil unterliegt daher der Aufhebung. Zur ö Sache mußte, da es noch auf weitere Erörterungen nach den bezeichneten Richtungen ankommt, die Zurückverweiſung an das Berufungsgericht erfolgen.“