Reichsgericht Beschluss vom 23.02.1908 – VI. 48/03

18. Nähere Beſtimmung der Fälle, in welchen eine Beſchwerde nach § 355 Abſ. 2 C. P. O. unzuläſſig iſt. VI. Civilſenat. Beſchl. v. 23. Februar 1908 i. S. Fr. (Kl.) w. R. (Bell.). Beſchw.⸗Rep. VI. 48/03. I. Landgericht Plauen. II. Oberlandesgericht Dresden. Gründe: „Das Landgericht zu Plauen hatte durch Beweisbeſchluß vom 17. Februar 1902 dem Kläger einen Eid zur Widerlegung des ö Grundes einer vom Beklagten vorgeſchützten Einrede auferlegt und zugleich Termin zur Eidesleiſtung angeſetzt; ſpäter, am 7. Juli 1903, beſchloß es auf Antrag des Klägers, dieſem den Eid durch das Amtsgericht zu Trier als erſuchten Richter abnehmen zu laſſen, da der Kläger ſeinen Wohnſitz nach Trier verlegt habe und ſich mithin in großer Entfernung vom Sitze des Prozeßgerichtes aufhalte. Dieſen Beſchluß beantragte ſodann der Beklagte wieder dahin abzuändern, daß der Eid doch vom Prozeßgericht abgenommen werden ſolle, indem er ſich darauf berief, daß die Parteien im Termine vom 10. Februar 1902, obwohl damals ſchon der Kläger in Trier gewohnt habe, ausdrücklich vereinbart hätten, daß der Eid vor dem Prozeßgerichte geleiſtet werden ſolle. Das Landgericht wies jedoch durch Beſchluß vom 12. Juli 1902 dieſen Antrag zurück. Die hiergegen vom Beklagten erhobene Beſchwerde iſt .. vom Oberlandesgericht .. „als unzuläſſig“ verworfen worden. Dieſe Entſcheidung iſt zunächſt geſtützt auf ö 355 Abſ. 2 C. P.O.; inſofern aber der Beklagte ſich auf die angebliche Vereinbarung vom 10. Februar 1902 berufen hatte, iſt in den Gründen die Frage offen gelaſſen, ob die Beſchwerde auch in dieſer Beziehung unzuläſſig ſei, und inſoweit ihre Zurückweiſung damit begründet, daß es an jeder Glaubhaftmachung der behaupteten Vereinbarung fehle.

Die hiergegen eingelegte weitere Beſchwerde erſcheint nach der allgemeinen Beſtimmung des § 567 Abſ. 1 C. P. O. als zuläſſig; denn die vorige Beſchwerde enthielt ein „das Verfahren betreffendes

ö Geſuch“, welches zurückgewieſen worden iſt, und der nach § 568 Abſ. 2 daſelbſt erforderliche neue ſelbſtändige Beſchwerdegrund liegt nach feſtſtehender Rechtſprechung des Reichsgerichts darin, daß die vorige Beſchwerde als unzuläſſig verworfen worden iſt.

Die Beſchwerde iſt aber nicht begründet. Nach § 355 Abſ. 2 C. P.O. findet keine Anfechtung des Beſchluſſes, wodurch „die eine oder die andere Art“ der Beweisaufnahme angeordnet iſt, ſtatt. Daß unter dieſe Beſtimmung auch die die Eidesabnahme betreffenden Fälle des § 479 Abſ. 1 C. P. O. fallen, kann nicht bezweifelt werden und iſt auch vom Reichsgericht immer als ſelbſtverſtändlich angenommen worden. Wenn aber wohl einmal in Frage geſtellt worden iſt, ob mit den Worten „die eine oder die andere Art“ nur die Beweisaufnahme durch den beauftragten und diejenige durch den erſuchten Richter bezeichnet, oder auch diejenige vor dem Prozeßgerichte mitumfaßt ſein ſoll, ſo kommt es hier auf dieſe Frage, die übrigens vom Reichsgericht laut der Entſch. desſ. in Civilſ. Bd. 11 S. 377flg. und ſeitdem oft im letzteren Sinne entſchieden worden iſt, nicht einmal an, weil hier gerade die Beweisaufnahme durch einen erſuchten

ö Richter verfügt iſt.

Nun iſt hier allerdings in der vorigen Inſtanz formell nicht der

Beeſchluß ſelbſt angefochten, durch den dieſe Verfügung getroffen

ö worden war (der vom 7. Juli 1902), ſondern ein Beſchluß, durch den ein Antrag auf Abänderung des erſteren abgewieſen iſt (der vom 12. Juli 1902), und man könnte daher vielleicht meinen, die Beſchwerde ſei hier nach der allgemeinen Beſtimmung in § 567 Abſ. 1 6²2 18. C. P.O. § 355 Abſ. 2. C. P.O. zuläſſig. Dies iſt jedoch zu verneinen; denn wenn man nicht auch einen Beſchluß der letzteren Art unmittelbar im Sinne des § 355 Abſ. 2 daſelbſt als einen Beſchluß gelten laſſen will, durch den die ö in ihm aufrecht erhaltene Art der Beweisaufnahme „angeordnet“ iſt, ſo müßte man dann doch jedenfalls anerkennen, daß in der Stellung des Antrages auf Abänderung des durch Beſchwerde nicht anfechtbaren Beſchluſſes in Verbindung mit der Erhebung der Beſchwerde gegen den dieſe Abänderung ablehnenden Beſchluß eine Umgehung des in §355 Abſ. 2 enthaltenen Verbotes der Anfechtung liege, und eben deshalb dieſe Beſchwerde doch unzuläſſig ſei. Auch hat das Reichsgericht ſchon wiederholt auf ſolche Beſchwerden ohne weiteres den 355 Abſ. 2 angewandt. Vgl. Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 11 S. 377flg., Seuffert, Archiv Bd. 48 Nr. 71, und die Beſchlüſſe in den Beſchwerdeſachen I. 58/93 und II. 8/01, gedruckt in der Juriſt. Wochenſchr. v. 1893́ů S. 347 Nr. 19 und v. 1901 S. 121 Nr. 8. ö Freilich hat nun das Oberlandesgericht im angefochtenen Bſchluſſe eigentlich ſelbſt gar nicht angenommen, daß im vorliegenden Falle der § 355 Abſ. 2 C. P.O. völlig durchgreife, dieſe Frage vielmehr in den Gründen unentſchieden gelaſſen und, inſofern die Beſchwerde auf die angebliche zur Kenntnis des Landgerichts gekommene Vereinbarung der Parteien geſtützt ſei, für alle Fälle zur Verwerfung der Beſchwerde den Grund für ausreichend erklärt, da5ß dieſe Vereinbarung nicht einmal glaubhaft gemacht ſei. Inſoweit würde alſo die in der Entſcheidung ſelbſt ausgeſprochene Annahme der Unzuläſſigkeit der Beſchwerde eigentlich gar nicht als gerechtfertigt erſcheinen. Indeſſen war die Entſcheidung ſelbſt trotzdem aufrecht zu halten, weil in § 355 Abſ. 2 C. P. O. ganz unterſchiedslos jede Anfechtung des die Art der Beweisaufnahme betreffenden Beſchluſſes für ausgeſchloſſen erklärt wird, ohne daß für eine Unterſcheidung zwiſchen den Fällen, wo nur nach Erwägungen der Zweckmäßigkeit richterliches Ermeſſen zu walten hätte, und den Fällen, wo gerade das in Frage ſtehen würde, ob Raum für die Anwendung ſolchen Ermeſſens geweſen ſei, der geringſte Anhalt im Geſetze gegeben wäre. Allerdings iſt dies früher als zweifelhaft behandelt, und daher für Fälle der letzteren Art die Frage wegen der Anwendbarkeit des § 355 Abſ. 2 C.P.O. offen gelaſſen worden vom Reichsgericht laut der Entſch. desſ. in Civilſ. Bd. 11 S. 381, der Juriſt. Wochenſchr. v. 1889 S. 206 Nr. 11 und Seuffert, Archiv Bd. 48 Nr. 71; aber ſchon in der Beſchwerdeſache II. 8/01 hat der II. Civilſenat dieſe Unterſcheidung verworfen (vgl. Juriſt. Wochenſchr. v. 1901 S. 121 Nr. 8), und dem ſchließt ſich der jetzt erkennende Senat an. ö Demnach war die erhobene Beſchwerde zurückzuweiſen..