Reichsgericht Urteil vom 17.02.1908 – VI. 193/07

7. Iſt wegen Unterſagung eines Gewerbebetriebes gemäß § 35 Gew. O. gegenüber einer nach § 40 Abf. 2 daſelbſt ergangenen Rekursentſcheidung der ordentliche Rechtsweg zuläſſig? VI. Zivilſenat. Urt. v. 17. Februar 1908 i. S. G. (Kl.) w. hamburg. Polizeibehörde (Bekl.). Rep. VI. 193/07. I. Landgericht Hamburg. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Dem Kläger war durch Verfügung der Polizeibehörde in Hamburg auf Grund von § 35 Gew. O. das Geſchäft eines gewerbsmäßigen Vermittelungsagenten für Immobiliarverträge unterſagt, und ſein Rekurs hiergegen durch Beſcheid der Senatsſektion für Gewerberekursſachen verworfen worden. Er erhob gegen die Polizeibehörde im Rechtswege Klage mit dem Antrage, die beiden Beſcheide für nicht rechtsgültig und nicht rechtskräftig zu erklären. Die Klage wurde vom Landgerichte wegen Unzuläſſigkeit des Rechtsweges abgewieſen, die Berufung zurückgewieſen. Auch die Reviſion des Klägers iſt zurückgewieſen worden, aus folgenden

Gründen:

„Die Klage iſt darauf geſtützt, daß in der Rekursinſtanz die geſetzlichen Vorſchriften bezüglich der Offentlichkeit des Verfahrens,

der Beſetzung des Gerichtes und der Eröffnung des Rekursbeſcheides verletzt worden ſeien, und für die Zuläſſigkeit des Rechtsweges beruft ſich der Kläger auf § 24 des hamburgiſchen Geſetzes, betr. das Verhältnis der Verwaltung zur Rechtspflege, vom 23. April 1879 (G. S. S. 110 flg.). Das Berufungsgericht hält es ſchon für zweifelhaft, ob es ſich im vorliegenden Falle überhaupt um eine bürgerliche Rechtsſtreitigkeit im Sinne von § 13 G.V. G. handle. Wolle man dies aber auch annehmen, ſo könne dennoch der Rechtsweg nicht für zuläſſig erachtet werden. Die Beſtimmungen in 88 24 flg. des erwähnten hamburgiſchen Geſetzes fänden nur Anwendung, ſoweit Reichsgeſetze nicht im Wege ſtänden. Dies ſei hier der Fall. Die Reichsgewerbeordnung, die in § 35 die Unterſagung gewiſſer Betriebe, darunter auch des Geſchäftes gewerbsmäßiger Vermittelungsagenten für Immobiliarverträge, wegen Unzuverläſſigkeit der Gewerbetreibenden für zuläſſig erkläre, habe im § 40 in Verbindung mit §8 20 und 21 Normen darüber geſetzt, in welcher Weiſe gegen die Unterſagung ein Rechtsbehelf gegeben ſei. Dieſer Rechtsbehelf ſei der Rekurs an die höhere Verwaltungsbehörde; das ſei nach dem hamburgiſchen Ausführungsgeſetze zur Gewerbeordnung vom 3. September 1869 die

Senatsſektion für Gewerberekursſachen. Daß daneben noch der Rechts⸗ ö weg zuläſſig ſein ſolle, ſei zwar im Geſetze nicht ausdrücklich aus ö geſchloſſen; dieſe Annahme verbiete ſich aber aus dem Umſtande, daß

eben das Rechtsmittel ſelbſt, der Gang des Verfahrens und die damit

befaßten Behörden feſt beſtimmt und geordnet ſeien.

ö Die Reviſion rügt Verletzung des § 13 G.V. G. und der 88 35, 40, 20, 21 Gew.O. Nach der Faſſung der Gründe des Berufungsurteiles müſſe angenommen werden, daß die Klage an und für ſich gemäß 88 24 flg. des hamburgiſchen Geſetzes vom 23. April 1879 zuläſſig wäre und lediglich wegen des nach Anſicht des Berufungsgerichtes entgegenſtehenden Reichsgeſetzes der Rechtsweg für unſtatthaft erachtet werde. Nun habe aber die Gewerbeordnung den Rechtsweg nicht ausdrücklich ausgeſchloſſen, und es ſtehe deshalb nichts im Wege, daß dieſer landesgeſetzlich zugelaſſen werde. ö ö

Der Auffaſſung der Reviſion kann nicht beigetreten werden. Der vom Berufungsgerichte zunächſt aufgeworfene Zweifel, ob es ſich hier überhaupt um eine „bürgerliche Rechtsſtreitigkeit“ — um

ö das Rechtsgut und die individuelle Rechtsſphäre einer Einzelperſon

als Gegenſtand des erhobenen Klaganſpruches (vgl. Entſch. des R. G.3 ö

ö in Zivilſ. Bd. 57 S. 352) — handle, mag allerdings begründet erſcheinen. Der Klagantrag geht dahin, die angegriffenen Beſcheide für nicht rechtsgültig zu erklären, und wird darauf gegründet, daß das Verfahren bei der (zweitinſtanzlichen) Verwaltungsbehörde nicht formell ordnungsmäßig vor ſich gegangen ſei. Darüber ſoll nun das ordentliche Gericht, gewiſſermaßen als Kaſſationsinſtanz, entſcheiden. In dieſer Richtung würde auch die am Schluſſe des Berufungsurteiles angeſtellte Erwägung, daß es nicht Sache der Gerichte ſei,

ö etwaige Verſtöße der Verwaltungsbehörden ihrer Beurteilung und

ö Abhilfe zu unterziehen, im allgemeinen wohl zutreffen. Indes aus

der begrifflichen Abgrenzung der bürgerlichen Rechtsſtreitigkeiten iſt

die Entſcheidung des gegenwärtigen Falles noch nicht zu gewinnen.

Denn der § 13 G.. G. beſagt nur, daß alle als bürgerliche Rechts ſtreitigkeiten anzuſehenden Sachen vor die ordentlichen Gerichte ge hören, ſoweit nicht die Zuſtändigkeit von Verwaltungsbehörden oder

Verwaltungsgerichten — reichs⸗ oder landesgeſetzlich — begründet iſt.

Dieſe Vorſchrift ſchließt nicht aus, daß durch Reichs⸗ oder Landes geſetze den ordentlichen Gerichten ausnahmsweiſe auch eine Verwaltungs gerichtsbarkeit übertragen, daß dieſen, etwa um des beſonderen Rechts ſchutzes willen, die Entſcheidung auch über einen öffentlichrechtlichen

Anſpruch zugewieſen wird.

Vgl. Motive zu § 13 (§ 2) G.V. G. S. 33; Hahn, Materialien

Bd. 1 S. 47; Wach, Handbuch des Deutſchen Zivilprozeßrechts

Bd. 1 8 8 S. 79; Gaupp⸗Stein, Zivilprozeßordnung Vorbem.

vor § 1 S. 3, 5; Struckmann u. Koch, Z.P. O. zu § 13 G. V. G. Bem. 2, 3.

Als ein Landesgeſetz, das in ſolcher Weiſe den ordentlichen Gerichten Streitigkeiten, die an ſich keine bürgerlichen Rechtsſtreitigkeiten ſind, zur Entſcheidung überwieſen hat, kommen eben die Beſtimmungen in 88 24flg. des hamburgiſchen ſog. Verhältnisgeſetzes in Frage, ſofern hiernach wegen Verletzung von Privatrechten durch Verfügungen oder Maßregeln von Verwaltungsbehörden gegen die betreffende Verwaltungsbehörde Klage vor den Gerichten — und zwar nach § 29 daſ. „auf Abhilfe oder auf Entſchädigung oder auf beides“ — erhoben werden kann. Das Berufungsgericht würde denn auch, wie es ſcheint, in dem unterſtellten Falle, daß der Kläger einen Eingriff der Verwaltungsbehörde in ein „Privatrecht“, den freien Gewerbebetrieb, behauptete und mit ſeinem Antrage nur die Feſtſtellung des daraus ſich ergebenden Rechtsverhältniſſes bezweckte, die Vorausſetzung des § 24 a. a. O. an ſich als gegeben anſehen. ö

Eine Schranke iſt jedoch der Landesgeſetzgebung jedenfalls gezogen: ſie kann den Rechtsweg an die ordentlichen Gerichte da nicht geſtatten, wo durch ein Reichsgeſetz die ausſchließliche Zuſtändigkeit der Verwaltungsbehörden ſtatuiert iſt. Daß die Reichsgeſetzgebung hierzu bei den ihr verfaſſungsmäßig zugewieſenen Materien befugt iſt, unterliegt keinem Zweifel, und ſie hat von einer derartigen Anordnung auch auf weiten Gebieten Gebrauch gemacht; vgl. GauppStein, a. a. O. S. 5, 6 (Bem. III, B). Die Ausſchließung des Rechtsweges muß in dem betreffenden Reichsgeſetze nicht, wie die Reviſion annimmt, ausdrücklich feſtgeſetzt ſein; ſie kann ſich auch aus dem Inhalte und dem Zuſammenhange der darin über die Organiſation

und Zuſtändigkeit der Verwaltungsbehörden oder ⸗gerichte, ſowie über das Verfahren getroffenen poſitiven Beſtimmungen ergeben.

Es kommt hiernach für den gegenwärtigen Fall allerdings auf die Frage an, ob durch die Vorſchriften in 58 40 Abſ. 2, 20, 21 ö Gew. O. die Entſcheidung für die davon betroffenen Angelegenheiten ausſchließlich den Verwaltungsbehörden übertragen ſei. Das iſt aber, mit dem Berufungsgerichte, zu bejahen. In dieſem Sinne iſt die Frage ſchon früher vom Reichsgerichte entſchieden worden, nämlich durch das auch im Berufungsurteile angezogene Urteil des V. Zivilſenates vom 21. April 1886, Entſch. in Zivilſ. Bd. 15 S. 138 flg. Die Reviſion meint zwar, dieſe Entſcheidung könne, da ſie einen Fall aus dem preußiſchen Rechtsgebiete betreffe und auf ganz abweichenden Grundſätzen des preußiſchen Rechtes beruhe, für hamburgiſche Verhältniſſe nicht maßgebend ſein, und ſie beruft ſich hierfür auf Nöldeke, Hamburgiſches Landesprivatrecht (Ergänzungsband 6 zu Dernburg, Das bürgerliche Recht) § 56 S. 297 Anm. 18. Allein dem iſt nicht beizupflichten. Das erwähnte Urteil beruht nicht bloß auf den dort

angeführten preußiſch⸗rechtlichen Vorſchriften, ſondern weſentlich auf der Auslegung der Gewerbeordnung. So iſt S. 141 ausgeführt: „Wenn nun auch in der Gewerbeordnung für das Deutſche Reich ſich nicht, wie es im § 25 der preußiſchen Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 (G. S. S. 41) der Fall war, eine ausdrückliche Vorſchrift findet, durch welche der Rechtsweg ausgeſchloſſen wird, ſo folgt doch von ſelbſt, daß in und neben einem Verfahren, welches durch Feſtſetzung der zuſtändigen Behörden, durch Beſtimmung der Rechtsmittel und durch Vorſchriften über den Gang des Verfahrens feſt geordnet iſt, nicht ein anderes Verfahren vor anderen Behörden zugelaſſen werden ſoll; denn daraus, daß nur das eine Verfahren vorgeſchrieben iſt, ergibt ſich notwendig der Ausſchluß jedes anderen ö Verfahrens.“ Auch von dem jetzt erkennenden Senate iſt in früheren Fällen hamburgiſchen Rechtes die Auffaſſung des Hanſeatiſchen Oberlandesgerichtes, daß durch § 40 Abſ. 2 Gew. O. der Rechtsweg für die hierunter fallenden Streitigkeiten ausgeſchloſſen werde, nicht beanſtandet worden. In dem Urteile vom 23. Mai 1900, Entſch. in Zivilſ. Bd. 46 S. 104 flg., wird nur die Annahme des Berufungsgerichtes, daß die Entziehung des Fahrſcheines unter den Begriff der Unterſagung des Gewerbebetriebes im Sinne von § 40 Abſ. 2 Gew. O. falle, mißbilligt. Im Falle K. w. Deputation für das Feuerlöſch⸗ — weſen (Rep. VI. 424/06, Urt. v. 29. April 1907) handelte es ſich um eine Verfügung der Verwaltungsbehörde gemäß § 39 Gew. O., gegen die eine Anfechtung nach § 40 Abſ. 2 Gew. O. gerade nicht gegeben iſt. Es iſt auch bei Prüfung der im gegenwärtigen Falle vom Kläger für die Zuläſſigkeit des Rechtsweges vorgebrachten Momente daran feſtzuhalten, daß neben der reichsgeſetzlich in den §8 40, 20, 21 Gew. O. getroffenen Regelung für einen Rechtsweg der Art, wie er ſonſt durch § 24 des hamburgiſchen Geſetzes vom 23. April 1879 eröffnet ſein würde, kein Raum bleibt. Wenn in § 21 Satz 1 „die näheren Beſtimmungen über die Behörden und das Verfahren ſowohl in der erſten als in der Rekursinſtanz“ den Landesgeſetzen vorbehalten ſind, ſo iſt darunter eben offenbar nur das Verfahren über den in 8 20 zugelaſſenen Rekurs, alſo das Verwaltungsſtreitverfahren, verſtanden. Auf dieſem Gebiete bewegt ſich auch allein die Kontroverſe, ob durch die Vorſchrift des § 20, daß gegen den Beſcheid der unteren Verwaltungsbehörde Rekurs „an die nächſtvorgeſetzte Behörde“ zuläſſig iſt, die landesgeſetzliche Zulaſſung eines weiteren Rechtsmittels gegen die Rekursentſcheidung ausgeſchloſſen ſei. Das wird vorwiegend verneint, mit der Erwägung, die 88 20, 21 Gew. O. hätten lediglich ein Mindeſtmaß von Garantien reichsgeſetzlich ſchaffen wollen, das von den Einzelſtaaten bei der Verhandlung in erſter und zweiter Inſtanz unter allen Umſtänden gewährt werden müſſe; ſie wollten aber im übrigen der weiteren Ausbildung der Materie durch die Landesgeſetzgebung keine Schranken entgegenſetzen, und eine Erhöhung dieſer Garantien, wie namentlich durch Zulaſſung der Berufung an einen Verwaltungsgerichtshof als dritte Inſtanz, widerſtreite daher der Abſicht der Gewerbeordnung nicht. Auf dieſen Standpunkt haben ſich insbeſondere das preußiſche Oberverwaltungsgericht (ſeit einer Entſcheidung vom 30. Mai 1876) und der bayeriſche Verwaltungsgerichtshof geſtellt, während der württembergiſche Verwaltungsgerichtshof eine abweichende Anſicht vertritt.

Vgl. v. Rohrſcheidt, Gew. O. zu § 20 Bem. 3 S. 76; v. Landmann, Gew. O. Bd. 1 § 20 Bem. 5. 5. Aufl. S. 184; Schicker, Gew. O. zu § 20 Bem. 1, 4. Aufl. S. 70; Jahrbücher der Württemb. Rechtspflege Bd. 15 S. 99 flg.

Dieſe Streitfrage iſt hier nicht zu entſcheiden. Es handelt ſich bei ihr nicht um die Frage des ordentlichen Rechtsweges, und anderſeits könnte auch nicht angenommen werden, daß den hamburgiſchen Gerichten mit einer Rechtsſprechung gemäß 8§ 24 flg. des Verhältnisgeſetzes die Funktion eines oberinſtanzlichen Verwaltungsgerichtes übertragen wäre. Die Gewerbeordnung hat das „Rekursverfahren“ ſeinen weſentlichen Grundzügen nach als Verwaltungsſtreitverfahren geregelt und nur in dieſem Rahmen der Landesgeſetzgebung einen

Spielraum für die Ausgeſtaltung im einzelnen verſtattet. Für eine inſoweit erſchöpfende und abſchließende Regelung der Zuſtändigkeit ö und des Inſtanzenzuges fehlte auch keineswegs ein reichsrechtliches Intereſſe, das vielmehr daran zweifellos beſteht, daß die Behandlung ſolcher gewerbepolizeilichen Angelegenheiten, ihrer verwaltungsrechtlichen Natur entſprechend, nach Möglichkeit einheitlich geordnet iſt und ſich in dem dafür geeignetſten, auch eine raſchere Erledigung ö gewährleiſtenden Verfahren vollzieht. ö ö Mit Recht hat ſodann das Berufungsgericht darauf Gewicht ö gelegt, daß und wie die Gewerbeordnung in verſchiedenen Fällen (58 19, 19, 51, 52) die Zuſtändigkeit für Streitigkeiten, je nachdem Fragen des öffentlichen Rechtes oder des bürgerlichen Rechtes zu entſcheiden find, den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten zugewieſen hat. Wenn hier in ſcharf betonter Unterſcheidung dem in einem Falle zugelaſſenen Rekurſe die richterliche Entſcheidung, der Rechtsweg, worauf im anderen Falle verwieſen wird, gegenübergeſtellt

iſt, ſo kann auch daraus gefolgert werden, daß das Geſetz neben dem in den §8 40, 20, 21 geordneten Rekursverfahren nicht den Rechtsweg zulaſſen will, da anderenfalls ohne Zweifel die Zulaſſung im Geſetze zum Ausdrucke gebracht worden wäre.

Iſt der Rechtsweg gegenüber den Rekursentſcheidungen auf dieſem Gebiete grundſätzlich verſchloſſen, ſo kann er auch nicht mittels der dem hamburgiſchen Rechte eigentümlichen Klage „auf Abhilfe“ (vgl. Nöldeke a. a. O. Nr. 300 Ziff. 3g) beſchritten werden...