Reichsgericht Urteil vom 27.03.1907 – VI. 95/06

97. Über die Wirkung der Unterlaſſung von Eintragungen ins ö Handelsregiſter. ö H.G.B. 8 15. VI. Zivilſenat. Urt. v. 27. März 1907 i. S. T. (Kl.) w. C. u. Gen. (Bekl.). Rep. VI. 95/06. I. Landgericht Dortmund. II. Oberlandesgericht Hamm.

Aus den Gründen:

. . . „Das Berufungsgericht hat feſtgeſtellt, daß der Beklagte zu der Zeit, als er die behaupteten mündlichen Bürgſchaftserklärungen abgegeben haben ſoll, das von ihm unter einer im Handelsregiſter eingetragenen Firma betriebene Brauerei⸗ und Schankwirtſchaftsgewerbe zwar bereits aufgegeben und bei der Gemeindebehörde abgemeldet hatte, daß aber gleichwohl zu dieſer Zeit jene Eintragung noch nicht gelöſcht war. Hierzu führt es folgendes aus. Der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis, daß der Beklagte zu der damaligen Zeit ein Handelsgewerbe oder überhaupt ein Gewerbe betrieben habe, nicht erbracht. Der Beklagte könne daher weder nach § 1 H. G. B., noch auch deshalb, weil er noch im Handelsregiſter eingetragen geweſen ſei, als Kaufmann angeſehen werden. Die bloße Tatſache der Eintragung ins Handelsregiſter genüge zur Schaffung oder Erhaltung der Kaufmannseigenſchaſt nicht. Nach § 5 H.G.B. könne allerdings der im Handelsregiſter Eingetragene nicht geltend machen, daß das von ihm unter der eingetragenen Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe ſei; Vorausſetzung für die Anwendung dieſer Beſtimmung ſei aber, daß der Eingetragene ein Gewerbe irgendwelcher Art betreibe. Sei der Eingetragene überhaupt nicht als Gewerbetreibender anzuſehen, ſo könne auch § 5 gegen ihn keine Anwendung ſinden. Die Bürgſchaftsübernahme könne hiernach auf ſeiten des Beklagten nicht als Handelsgeſchäft gelten.

Bei dieſen Ausführungen überſieht das Berufungsgericht die Vorſchrift in § 15 H. G.B., die bezüglich der Wirkung der Eintragungen im Handelsregiſter und der Bekanntmachungen oder deren Unterlaſſung Dritten gegenüber eine Verallgemeinerung der Grund ſätze enthält, die das bis zum 1. Januar 1900 in Geltung geweſene Handelsgefetzbuch für beſtimmte einzelne Fälle aufgeſtellt hatte. Wenn

auch die Kaufmannseigenſchaft ſtets mit der vollſtändigen Aufgabe

des Gewerbebetriebes erliſcht, gleichviel ob eine Löſchung der Firma

im Handelsregiſter erfolgt iſt, oder nicht, der Beklagte daher zu der kritiſchen Zeit, wenn er damals ein Gewerbe nicht betrieben haben

ſollte, ein Kaufmann tatſächlich nicht war, ſo hatte er doch, da er

die Firma nicht hatte löſchen laſſen, als ſolcher zu gelten. „Wer

im Rechtsverkehre als Kaufmann auftritt, gilt als Kaufmann“ (Staub, Kommentar zum Handelsgeſetzbuch 8. Aufl. Exkurs zu § 5 Anm. I).

Die Aufgabe eines unter einer im Handelsregiſter eingetragenen Firma betriebenen Gewerbes und die Einſtellung jeder gewerblichen Tätigkeit iſt eine ins Handelsregiſter einzutragende Tatſache (8 31

Abſ. 2 H. G. B.); iſt dieſe Tatſache nicht eingetragen worden, ſo kann

ſie einem Dritten nicht entgegengeſetzt werden, es ſei denn, daß ſie 414 s. Übergang von Forderung und Nebenrecht.

dieſem bekannt war (8 15 Abf. 1 H. G. B.). Dieſem gegenüber gilt der Eingetragene nach wie vor als Kaufmann, und zwar als Vollkaufmann (Staub, a. a. O. Exkurs zu 8 5 Anm. 3, 4, zu § 15 Anm. 9, 10). Der Beklagte kann ſich daher auf das Erlöſchen ſeiner Kaufmannseigenſchaft dem Kläger gegenüber nur dann berufen, wenn die Tatſache dieſem bekannt war; letzteres zu behaupten und zu beweiſen iſt ſeine, des Beklagten, Sache. Eine ſolche Behauptung hat er nicht aufgeſtellt; er hat daher dem Kläger gegenüber als Kaufmann zu gelten, und dieſem gegenüber müſſen auch ſeine Bürgſchaftserklärungen im Zweifel als zu einem von ihm betriebenen Handelsgewerbe gehörig gelten (S 344 Abſ. 1 H G.B.), ſind daher als Handelsgeſchäfte anzuſehen (S 343 Abſ. 1 H.G.B.). Irgendein Zweifel daran, daß die Bürgſchaft im Betriebe des Handelsgewerbes erklärt worden, lag für den Kläger nicht vor. Die Erteilung dieſer Bürgſchaftserklärungen bedurfte daher nicht der Schriftform (5 350 H. G.B.).üI

98. 1. Geht eine vollſtreckbare Forderung, für die der Grundſtückseigentümer und ein Hypothekengläubiger als Geſamtſchuldner haften, und wegen deren die Hypothek dem Gläubiger zur Einziehung überwieſen iſt, auf den Hypothekengläubiger über, wenn der Fordernngsglänbiger den auf die Hypothek bei der Zwangsverſteigerung des

belaſteten Grundſtückes entfallenden Erlös für ſich liquidiert?