Reichsgericht Urteil vom 09.03.1907 – V. 329/06

2. Steht dem Eutleiher eines Grundſtückes ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen zu? B.G.B. 58 683 flg., 556 Abſ. 2, 278. V. Zivilſenat. Urt. v. 9. März 1907 i. S. A. (Bekl. u. Widerkl.) w. Sp. (Kl. u. Widerbekl.). Rep. V. 329/06. J. Landgericht Hagen i. W. II. Oberlandesgericht Hamm.

ö Der Stellmacher Sp. übertrug durch Vertrag vom 2. Dezember 1896 ſein Vermögen, darunter ſein Haus Nr. 62, unter Vorbehalt der Verwaltung und des Nießbrauchs an ſeine Tochter. Am 28. April 1897 wurde die Tochter auf Grund erfolgter Auflaſſung als Eigentümerin, und zugleich das Nießbrauchs⸗ und Verwaltungsrecht des Vaters auf das Grundſtück eingetragen. Die Tochter heiratete nach dem 1. Januar 1900 den Beklagten, der in das Haus, wo auch der Vater wohnen geblieben war, einzog. Am 4. März 1904 errichteten die Eheleute ein gemeinſchaftliches Teſtament, in dem ſie ſich gegenſeitig zu Erben einſetzten. Zu notariellem Protokoll vom 14. Juni 1904 widerrief die Ehefrau des Beklagten das Teſtament und beantragte, die Widerrufserklärung zweimal auszufertigen und beide Ausfertigungen einem Gerichtsvollzieher zu überſenden, den ſie gleichzeitig beauftragte, die Schrift dem Beklagten zuzuſtellen. An demſelben Tage errichtete ſie vor dem Notar ein neues Teſtament, in dem ſie ihren Vater zum alleinigen Erben einſetzte, dagegen ihren Ehemann, den Beklagten, auf den Pflichtteil ſetzte. Am 15. Juni 1904 ſtarb ſie. Die Ausfertigung des Widerrufs wurde am 16. Juni dem Beklagten durch den Gerichtsvollzieher zugeſtellt. Sp., der die Erbſchaft ſeiner Tochter antrat, übertrug dann durch Vertrag vom 20. Juni 1904 ſein geſamtes Vermögen unter Vorbehalt des Nießbrauchs und der Verwaltung an ſeinen Sohn, den Kläger, und ließ ihm am 12. Juli 1904 das Haus auf. Der Beklagte blieb auch nach dem Tode ſeiner Ehefrau im Hauſe wohnen und leiſtete der Aufforderung des Klägers, auszuziehen, keine Folge. Der Kläger verlangte daher mit der Klage Verurteilung des Beklagten zur Räumung des Hauſes. Der Beklagte beantragte Abweiſung der Klage und widerklagend, den Kläger zu verurteilen, die Auflaſſungserklärung bezüglich des Hauſes abzugeben. Er machte geltend, er ſei auf Grund des gemeinſchaftlichen Teſtaments vom ö 4. März 1904 Alleinerbe ſeiner Ehefrau und daher Eigentümer des Hauſes geworden; das Teſtament und der Widerruf vom 14. Juni 1904 ſeien ungültig, weil ihm der Widerruf erſt nach dem Tode der Ehefrau, als er bereits ihr Erbe geworden, zugeſiellt worden ſei. Eventuell nahm er wegen notwendiger Auslagen und ſeines Pflichtteilsanſpruchs ein Zurückbehaltungsrecht an dem Hauſe in Anſpruch. Der erſte Richter wies die Klage ab und verurteilte den Kläger nach ö dem Widerklagantrage. Der zweite Richter verurteilte den Beklagten ö nach dem Klagantrag und wies die Widerklage ab. Auf die Reviſion des Beklagten wurde das Berufungsurteil wegen Nichtbeachtung der Zurückbehaltungseinrede aufgehoben und inſoweit die Sache an die Vorinſtanz zurückverwieſen; im übrigen wurde die Reviſion zurückgewieſen. Die Entſcheidung iſt ergangen aus folgenden Gründen: „Der Berufungsrichter nimmt an, es ſei der von der Ehefrau des Beklagten zu notariellem Protokoll am 14. Juni 1901 erklärte und dem Beklagten am 16. Juni zugeſtellte Widerruf des gemeinſchaftlichen Teſtamentes der Eheleute vom 4. März 1904 trotz des inzwiſchen am 15. Juni eingetretenen Todes der Ehefrau rechtswirkſam. Die Reviſion ſucht dem gegenüber auszuführen, daß ein Widerö ruf des einen Ehegatten nur dann gültig ſei, wenn in dem Augenblicke des Zugehens an den anderen Ehegatten noch beide Eheleute am Leben ſeien. Es iſt jedoch dem Beruſungsrichter beizutreten. Gemäß § 2271 Abſ. 2 B. G.B. erliſcht, abgeſehen von gewiſſen Ausö nahmefällen, mit dem Tode eines der Ehegatten das Recht zum einſeitigen Widerruf eines gemeinſchaftlichen korreſpektiven Teſtamentes im Sinne des § 2270 B. G.B. Dagegen iſt nach § 2271 Abſ. 1 ö B. G.B. bei Lebzeiten der Ehegatten ein einſeitiger Widerruf zuläſſig, ö jedoch nicht durch Errichtung einer neuen Verfügung von Todes wegen, ſondern nur nach Maßgabe der Vorſchriften, die für den Rücktritt von einem Erbvertrage, ſoweit er nach den 58 2298 bis 2295 B. G.B. ſtatthaft iſt, gemäß 8 2296 B. G.B. gelten, alſo durch eine gerichtlich oder notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten. Dieſe, wie die geſamten Vorſchriften über die gemeinſchaftlichen Teſtamente, auf Beſchlüſſe der zweiten Kommiſſion ſich gründende Beſtimmung beruht auf der Erwägung, daß es loyaler ſei, die Aufhebung einer korreſpektiven Verfügung mit Wiſſen des anderen Teils als hinter deſſen Rücken zu bewirken, daß auch zwiſchen einem unter Vorbehalt des Rücktrittes abgeſchloſſenen Erbvertrage und einem gemeinſchaftlichen korreſpektiven Teſtament nicht ein ſolcher Unterſchied beſtehe, um für den Widerruf des letzteren eine abweichende Form vorzuſchreiben (Prot. Bd. 5 S. 454), und daß für den Rücktritt von einem Erbvertrage jedenfalls, ebenſo wie nach 8 349 B. G. B. für den Rücktritt von einem obligatoriſchen Vertrage, eine Erklärung gegenüber dem anderen Teile zu erfordern ſei. Vgl. Motive zu § 1958 Entw. I Bd. 5 S. 342, 343; Küntzel in Gruchot's Beitr. Bd. 41 S. 605. Danach unterliegt es keinem Bedenken, die in den 88 180 flg. B.G. B. gegebenen Vorſchriften hinſichtlich des Wirkſamwerdens von Willenserklärungen, die gegenüber einem anderen abzugeben ſind, ebenſowohl auf den Rücktritt von einem Erbvertrage, wie auf den Widerruf eines gemeinſchaftlichen korreſpektiven Teſtamentes zur Anwendung zu bringen. Vgl. Strohal, Erbrecht Bd. S. 332 Anm. 10; Frommhold, Erbrecht Anm. 2b zu § 2271 B.G.B.; Planck, Anm. II 2a; Staudinger, Anm. IIIAI zu 8 2271 B. G.B.; Küntzel, a. a. O. S. 604. ö Dieſe im allgemeinen Teile Abſchn. III („Rechtsgeſchäfte“) enthaltenen Vorſchriften betreffen rechtsgeſchäftliche Willenserklärungen jeder Art und ohne Unterſchied; ſie gelten daher auch für Willenserklärungen auf dem Gebiete des Erbrechtes. Nach § 130 Abſ. 2 aber iſt es auf die Wirkſamkeit der Willenserklärung ohne Einfluß, wenn der Erklärende nach der Abgabe ſtirbt. Daß die Anwendung dieſer Beſtimmung auf den genannten Widerruf ausgeſchloſſen wäre, dafür bietet ſich im Geſetze kein Anhalt, noch folgt es aus der rechtlichen Natur des Widerrufs. Zwiſchen Abſ. 1 Satz 1 des § 2271 B. G.B., der einen ö 65. Widerruf eines gemeinſchaftlichen Teſtaments. 273 ö beſtimmt formaliſierten Widerruf zuläßt, und Abſ. 2, der das Widerrufsrecht für erloſchen erklärt, beſteht der weſentliche Unterſchied im ö Tatbeſtande darin, daß dort der andere Ehegatte, dem gegenüber widerrufen werden ſoll, noch am Leben, hier dagegen verſtorben iſt. ö Daß derjenige, der widerrufen will, noch lebt, iſt in beiden Fällen ö ſelbſtverſtändlich. Die Zulaſſung des Widerrufs in Abſ. 1 Satz 1 „bei Lebzeiten der Ehegatten“ hat alſo keine andere Bedeutung, als daß dem einen Ehegatten der Widerruf bis zum Tode des anderen Ehegatten, aber auch nur ſo lange geſta:tet ſein ſoll. Beide Ehegatten ſollen zu ihren Lebzeiten bei der Vollendung des Widerrufs mitwirken: der eine Ehegatte ſoll den Widerruf ecklären, dem anderen ſoll er bei ſeinen Lebzeiten zugehen. Iſt der letztere zwar nach Abgabe der Widerrufserklärung, aber bevor ihm dieſe zugegangen iſt, verſtorben, ſo kann der Widerruf nicht mehr wirkſam werden. Inſofern hat alſo der Tod dieſes einen der beim Widerrufe Beteiligten auf das Wirkſamwerden des Widerrufs Einfluß. Hinſichtlich der Wirkung von Ereigniſſen aber, die in der Perſon des Widerrufenden in der Zwiſchenzeit zwiſchen Abgabe der Widerrufserklärung und deren Zugehen an den anderen Teil eintreten, greift die Vorſchrift des § 130 Abſ. 2 B. G.B. ein: der Tod des Erklärenden in der Zwiſchen„zeit ſoll, wenn die ſonſtigen Erforderniſſe für die Wirkſamkeit gegeben ſind, wenn insbeſondere die Erklärung dem anderen Teile zugegangen iſt, der Wirkſamkeit der Erklärung nicht entgegenſtehen. Dieſe Vorſchrift hat ihren geſetzgeberiſchen Grund darin, daß die Handlung, die der Erklärende von ſeiner Seite vorzunehmen hat, völlig beendigt iſt, und daß die Erklärung an ſich rechtlich beſteht, wenn auch ihre Wirkſamkeit noch von dem Hinzutreten eines anderen Umſtandes, nämlich des Zugehens an den anderen Teil, abhängt. Vgl. Motive zu § 74 Entw. I Bd. 1 S. 159; Planck, Anm. 7 zu § 130 B. G. B. Es iſt hier alſo der allgemeine Grundſatz ausgeſprochen, daß Willenserklärungen, die einem anderen gegenüber abzugeben und wegen bisher nicht erfolgter Zuſtellung an den anderen Teil noch nicht wirkſam geworden ſind, trotz des inzwiſchen eingetretenen Todes des Erklärenden noch wirkſam werden können. Der Anwendung dieſes Grundſatzes auf den Widerruf eines gemeinſchaftlichen korreſpektiven Teſtamentes ſteht nicht entgegen, daß Entſch. in Zivill. N. F. 15 (60. 18 im Augenblicke des Todes des Widerrufenden das Teſtament noch nicht wirkſam widerrufen iſt, mithin bis zu dem Zeitpunkte, wo der Widerruf dem anderen Teile demnächſt zugeht, ſich die Erbfolge nach jenem Teſtamente beſtimmt. Solange noch die Möglichkeit gegeben iſt, daß die über den Tod des Erklärenden an ſich hinaus wirkende Widerrufserklärung durch Zugehen an den anderen Teil wirkſam wird, beſteht tatſächlich ein Schwebezuſtand. Wird der Widerruf wirkſam, ſo iſt das widerrufene Teſtament hinfällig geworden, und der Schwebezuſtand hat ſich dahin gelöſt, daß der im Teſtament eingeſetzte Erbe in Wirklichkeit nicht Erbe iſt, ſofern ihm nicht ein anderer Berufungsgrund als das Teſtament zur Seite ſteht. Zu erfordern iſt allerdings, daß der demnächſt verſtorbene Erklärende alles getan hat, was von ſeiner Seite geſchehen muß, damit die Erklärung dem anderen Teile zugeht. Im Entw. I § 74 war dies dadurch zum Ausdrucke gebracht, daß die Erklärung „behufs der Abſendung“ abgegeben ſein ſollte. Hieran iſt durch die von der zweiten Kommiſſion gewählte Faſſung des Geſetzes ſachlich nichts geändert (Prot. Bd. 1 S. 70); „nach der Abgabe“ bedeutet, daß die Abgabe der Erklärung gegenüber dem anderen Teil von ſeiten des Erklärenden derart vollendet ſein muß, daß durch ihn ſelbſt behufs Zugehens der Erklärung an den anderen Teil nichts weiter zu geſchehen braucht (Planck Anm. 7 zu § 180 B. G.B.). Würde im Falle des Widerrufs eines gemeinſchaftlichen korreſpektiven Teſtamentes der widerrufende Ehegatte den Widerruf zwar formgerecht erklärt, aber die Ausfertigung der Widerrufsverhandlung beiſpielsweiſe bei ſich behalten und bis zu ſeinem Tode wegen Zuſendung der Ausfertigung an den anderen Ehegatten nichts veranlaßt haben, ſo könnte der Widerö ruf nicht mehr wirkſam werden, ſei es auch, daß er auf dieſe oder jene Weiſe dem anderen Ehegatten noch zuginge. Im gegebenen Falle jedoch hat die Ehefrau des Beklagten in der notariellen Widerrufsverhandlung vom 14. Juni 1904 beantragt, die zu erteilenden beiden Ausfertigungen einem Gerichtsvollzieher zu überſenden, dem ſie den Auftrag erteilt hat, die Schrift ihrem Ehemanne zuzuſtellen. Sie hat alſo alles getan, was von ihrer Seite zu geſchehen hatte, damit der Widerruf ihrem Ehemanne zuging, und es iſt auch durch den Gerichtsvollzieher am 16. Juni der Widerruf dem Beklagten zugeſtellt worden. Danach iſt trotz des inzwiſchen am 15. Juni eingetretenen Todes der Ehefrau der Widerruf wirkſam, und damit das gemeinſchaftliche Teſtament vom 4. März 1904 hinfällig geworden. Zugleich iſt das von der Ehefrau am 14. Juni errichtete neue Teſtament, deſſen Beſtand davon abhing, daß der Widerruf des früheren Teſtamentes wirkſam wurde, in Kraft getreten. Daß dieſes Teſtament errichtet worden iſt, bevor das durch eine neue letztwillige Verfügung einſeitig nicht aufzuhebende gemeinſchaftliche Teſtament beſeitigt war, iſt hinſichtlich ſeiner Wirkſamkeit ohne Einfluß; denn das gemeinſchaftliche Teſtament ſtand ſeiner Gültigkeit nur als ein äußeres Hindernis entgegen, und dies iſt durch den ſpäter wirkſam gewordenen Widerruf nachträglich behoben worden. Vgl. Planck, Anm. II 2b Abſ. 3 zu § 2271 B. G.B.; Jaſtrow, Formularbuch II S. 298 Anm. 7. Demnach iſt der Reviſionsangriff unbegründet, der ſich gegen die Annahme des Berufungsrichters richtet, daß das gemeinſchaftliche Teſtament vom 4. März 1904 rechtswirkſam widerrufen, und das zweite Teſtament der Ehefrau des Beklagten vom 14. Juni 1904 gültig ſei. Begründet dagegen iſt zum Teil der fernere Angriff der Reviſion gegen die Ausführungen, mit denen der Berufungsrichter die rechtlichen Vorausſetzungen für das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht verneint. Allerdings nimmt der Berufungsrichter mit Recht an, daß dem Beklagten wegen des Anſpruches auf den Pflichtteil, der ihm in dem Teſtamente ſeiner Ehefrau vom 14. Juni 1904 zugewieſen iſt, ein Zurückbehaltungsrecht nicht zuſteht. Denn er ſtützt gegenüber dem Anſpruche des klagenden Eigentümers auf Herausgabe des Grundſtückes gegen ihn als Beſitzer ſeinen Gegenanſpruch wegen des Pflichtteiles darauf, daß der Vater des Klägers als Alleinerbe der Ehefrau

den Nachlaß, aus dem er den Pflichtteil zu verlangen habe, über kommen und ſodann durch ÜUbertragungsvertrag auf den Kläger über tragen habe. Die Herausgabeverpflichtung des Beklagten beruht alſo nicht auf demſelben rechtlichen Verhältnis, aus dem er gegen den ö Kläger einen Anſpruch herleitet. Die Vorausſetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 278 B.G.B. liegen demnach nicht vor. Es kann deshalb dahingeſtellt bleiben, ob der Beklagte überhaupt 18* einen perſönlichen Anſpruch wegen des Pflichtteils gegen den Kläger ö zufolge des Übertragsvertrages hat.

Dagegen erſcheint die Zurückweiſung der Zurückbehaltungseinrede im übrigen von Rechtsirrtum beeinflußt. Der Berufungsrichter geht zunächſt davon aus, daß dem Beklagten die Benutzung

des Grundſtückes „unentgeltlich, leihweiſe“ geſtattet worden ſei. Jedoch iſt nicht erſichtlich, daß auch nur eine der Parteien behauptet hat, es ſei zwiſchen dem Beklagten und etwa ſeinem Schwiegervater Sp. auf Grund des dieſem in dem Übertragsvertrage vom 2. Dezember 1896 vorbehaltenen Verwaltungs⸗ und Nießbrauchsrechtes ein Leihvertrag im Sinne des § 598 B. G.B. über das Grundſtück geſchloſſen. Im Gegenteil hat der Kläger ſelbſt nach dem Tatbeſtande des erſten Urteils behauptet, Sp. habe tatſächlich den Nießbrauch nie ausgeübt. Aus der nach dem Tatbeſtande des zweiten Urteils auf richterliches Befragen vom Beklagten abgegebenen Erklärung, daß er nach ſeiner Verheiratung mit Bewilligung des Sp. in das Haus eingezogen, und daß Sp. auch in dem Hauſe wohnen geblieben ſei, kann der Abſchluß eines Leihvertrages nicht als vom Beklagten behauptet angenommen werden. Der Beklagte ſteht vielmehr auf dem Standpunkte, daß das Grundſtück eingebrachtes Gut der Ehefrau geweſen ſei, und daß er es als Ehemann gemäß ſeines Rechtes aus § 1373 B. G. B. in Beſitz genommen habe und ſeitdem beſitze. Auch der Kläger ſieht den Beklagten als Eigenbeſitzer an und verlangt von ihm in dieſer Eigenſchaft Herausgabe des Grundſtückes. Es würde daher wegen des Zurückbehaltungsrechtes zufolge Verwendungen in das Grundſtück nach den bisherigen Parteierklärungen § 1000 B.G.B. zur Anwendung zu bringen ſein. Wäre aber auch wirklich ein Leihvertrag geſchloſſen, ſo wäre doch die Anſicht des Berufungsrichters rechtsirrig, daß, weil nach 88 556 Abſ. 2, 580 B. G.B. der Mieter eines Grundſtückes oder von Räumen wegen Verwendungen auf das Haus ein Zurückbehaltungsrecht nicht habe, ein ſolches auch dem Entleiher eines Grundſtückes nicht zuſtehe. Der Entwurf I erkannte ein Bedürfnis, dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen zu verſagen, nicht an (Motive Bd. 2 S. 402). In der zweiten Kommiſſion wurde der jetzige Abſ. 2 des § 556 eingefügt, weil ein Zurückbehaltungsrecht wegen der meiſt unbedeutenden Anſprüche, hinſichtlich deren auch der Grundbeſitz des Vermieters genügende Sicherheit gewähre, vom Mieter ſchikanös mißbraucht werden könne (Prot. Bd. 2 S. 189). Ein Antrag aber, auch dem Entleiher eines Grundſtückes wegen Verwendungen ein Zurückbehaltungsrecht zu verſagen, wurde von der zweiten Kommiſſion abgelehnt, weil ein Bedürfnis für die Anwendung der Vorſchrift auf die Leihe nicht anzuerkennen ſei (Prot. Bd. 2 S. 275). Es ſteht daher dem Entleiher, auch wenn der Gegenſtand der Leihe ein Grundſtück iſt, ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen nach Maßgabe des § 273 B. G. B. zu. Vgl. Planck, Anm. 5 zu § 604; Neumann, Anm. 1 zu 8§ 604 B. G.B. Von Rechtsirrtum beeinflußt erſcheint ferner auch die Annahme des Berufungsrichters, daß der Entleiher alle notwendigen Aufwendungen zu tragen habe, und daß daher dem Beklagten kein Erſatzanſpruch zuſtehe, weil ſeine Verwendungen nach ſeinen eigenen Behauptungen notwendige Aufwendungen ſeien. Nach § 601 B.G. B. hat der Entleiher nur die „gewöhnlichen Koſten der Erhaltung“ zu tragen, während ihm der Verleiher andere Verwendungen nach den Vorſchriften über die Geſchäftsführung ohne Auftrag erſetzen muß. Der Berufungsrichter hätte daher prüfen müſſen, ob die vom Beklagten behaupteten Aufwendungen zur Wiederherſtellung von Dachrinnen, für Verputz, für Maurerarbeiten, für Zementierung der Treppe, ſür Tapezieren und Anſtrich „gewöhnliche Koſten der Erhaltung“ oder „andere Verwendungen“ ſind. Wegen der letzteren Verwendungen würde dem Beklagten, falls die Vorausſetzungen für einen Erſatzanſpruch nach Maßgabe der 88 683 flg. B. G.B. gegeben wären, auch dann ein Zurückbehaltungsrecht zuſtehen, wenn er das Grundſtück auf Grund eines Leihvertrages in Beſitz genommen hätte.“.