Reichsgericht Beschluss vom 09.03.1907 – V. 27/07

66. Kann für eine noch nicht erzengte Nachkommenſchaft, der Zuwendungen gemacht worden ſind, eine Hypothek eingetragen, oder auf ſie eine abgetretene Hypothek überſchrieben werden? B.G.B. 88 1, 331, 1913, 2101, 2106, 2162, 2178, 1113, 1115. G.B.O. 88 79 flg.

V. Zivilſenat. Beſchl. v. 9. März 1907 in der Grundbuchſache H., betr. die K.ſchen Abkömmlinge. Beſchw.⸗Rep. V. 27/07. I. Amtsgericht Hamburg. II. Landgericht daſelbſt. Die Frage iſt bejaht worden. Gründe: ö

„Der im November 1901 verſtorbene Kaufmann E. H. zu H. hatte in ſeinem Teſtamente ſeinen außerehelichen Sohn K. K. und ſeine drei ehelichen Kinder zu gleichen Teilen zu Erben eingeſetzt, und zwar in der Weiſe, daß die Hälfte des Nachlaſſes den vier Kindern bei vollendetem 25. Lebensjahre ausgekehrt, die andere Hälfte ſür die Enkelkinder belegt bleiben und dieſen nach vollendetem 25. Lebensjahre ausgehändigt werden ſollte. Doch ſollten auch an dieſer Hälfte die Kinder den lebenslänglichen Zinsgenuß haben. Die Vormundſchaftsbehörde hat den Rechtsanwalt Dr. M. zum Pfleger der künftigen Abkömmlinge des K. K. beſtellt. Dieſer hat aus dem ihm von den Vollſtreckern des H.ſchen Teſtamentes übergebenen Erbſchaftsbetrage einen Teilbetrag zu 15000 α von der im Grundbuche von H. Bd. 21 Blatt 1016 für die offene Handelsgeſellſchaft D. H. & M. eingetragenen Darlehnshypothek zu 30000 erworben. Durch Beſchluß des Amtsgerichts, der von den Obergerichten beſtätigt wurde, iſt aber die Uberſchreibung der 15000 auf die künftigen etwaigen Abkömmlinge des K. K. wegen Fehlens eines rechtsfähigen Gläubigers abgelehnt worden. Die Firma D. H. & M. trat hierauf am 8. Auguſt 1906 dieſe Teilhypothek an „den minderjährigen K. K. als Erben von E. H. — Nacherbe iſt des K. K. etwaige künftige Deſzendenz, für welche ein Pfleger beſtellt iſt —“ ab, zog aber am 5. November 1906 nach Bekanntwerden des in Bd. 61 S. 355 der Entſcheidungen abgedruckten Urteils des Reichsgerichts ihren damaligen Überſchreibungsantrag wieder zurück und beantragte nun abermals, daß die Abtretung „an die künftigen etwaigen Deſzendenten des K. K.“ im Grundbuche eingetragen werde. Dieſer Antrag wurde jedoch aufs neue durch Beſchluß des Grundbuchamts vom 20. November 1906 abgewieſen, und das Landgericht hat durch Beſchluß vom 18. Dezember 1906 die Beſchwerde des Pflegers Dr. M. koſtenpflichtig zurückgewieſen. Vom letztgenannten wurde weitere Beſchwerde eingelegt, dieſe aber vom Oberlandesgerichte zu Hamburg dem Reichsgerichte deshalb vorgelegt, weil es mit der Begründung der erwähnten reichsgerichtlichen Entſcheidung vom

I4. Oktober 1905 nicht einverſtanden iſt.

Das Oberlandesgericht bezweifelt zunächſt mit Unrecht, daß das genannte Urteil für die jetzige Geſetzgebung von Bedeutung ſei. Der jetzt beſchließende Senat wollte damals ausſprechen und hat ausdrücklich ausgeſprochen, daß nach dem Bürgerlichen Geſetzbuche die Eintragung einer Hypothek für die künftige, noch nicht erzeugte Nachkommenſchaft eines beſtimmten Menſchen zuläſſig ſei. Würde der Vorderrichter, wie er offenbar beabſichtigt, gegenteilig entſcheiden, ſo würde er damit allerdings von der reichsgerichtlichen Entſcheidung abweichen: der Fall des § 79 Abſ. 2 G. B. O. iſt ſomit gegeben, ohne daß es darauf anzukommen hat, daß das Reichsgericht damals nicht in einer Grundbuchbeſchwerdeſache, ſondern in einem ordentlichen Rechtsſtreite entſchieden hat. Das Geſetz macht in dieſer Hinſicht keinen Unterſchied. In der Sache ſelbſt findet der beſchließende Senat keinen Anlaß, von ſeiner früheren Meinung abzugehen, die er nunmehr unter Berückſichtigung der Einwendungen des Oberlandesgerichts, wie folgt, näher begründet. ö

Es iſt von jeher ſelbſtverſtändlich geweſen und in § 1 B. G. B. ausdrücklich ausgeſprochen, daß an ſich und in Wirklichkeit nur der zur Welt geborene Menſch rechtsfähig iſt. Nur für ihn und ſeine Mitmenſchen iſt die ganze Rechtsordnung geſchaffen; dieſe hat zunächſt keinen Grund, lebloſen und nicht menſchlichen Weſen die gleichberechtigte Teilnahme an ihren Einrichtungen zu geſtatten. Ebenſo gewiß iſt aber, daß die Geſetzgebungen von jeher, gerade um die Rechtsordnung für die Menſchen, als eigentliche und alleinige Rechtsträger, beſſer und zweckmäßiger auszugeſtalten, bloßen Gedankengebilden beim Rechnen mit Rechtsbegriffen gleiche oder ähnliche, wenn auch nur in der Vorſtellung beſtehende (fingierte) Rechtsfähigkeit zugeſtehen mußten, wie den Menſchen ſelbſt. Es ſei hier nur auf die öffentlichrechtlichen und bürgerlich⸗rechtlichen Gemeinſchaften, die Stiftungen, die Lehens⸗ und Fideikommißanwärter, die ruhende Erbſchaft der früheren Rechte, hingewieſen. Was insbeſondere die rechtliche Behandlung der noch nicht erzeugten (nondum concepti) Nachkommen anlangt, ſo war deren Rechts⸗, namentlich Erbfähigkeit im gemeinen Rechte zwar, ſowie nach franzöſiſchem Rechte und nach ſächſiſchem Bürgerlichen Geſetzbuche verneint oder doch beſtritten, aber z. B. im preußiſchen und bayeriſchen Rechte überwiegend anerkannt. Vgl. Motive zum Bürgerlichen Geſetzbuch Bd. 5 S. 12; Staudinger, Bürgerliches Geſetzbuch Bd. 1 8 1 Note III; Entſch. des R. G.s in Zivilſ. Bd. 61 S. 355; Windſcheid⸗Kipp, Pand. Bd. 3 § 535 Anm. 5. ‚

Das Bürgerliche Geſetzbuch konnte ſich der Entſcheidung über dieſe Fragen ſelbſtverſtändlich nicht entziehen. Es mußte gleich den älteren Rechten eine (fingierte) Rechtsfähigkeit der ſog. juriſtiſchen Perſonen ausdrücklich anerkennen (§ 89), ebenſo die der eingetragenen Vereine (5 21) und der Stiftungen (8 80), konnte auch dem nicht entgegentreten, daß Handels⸗ und geordnete wirtſchaftliche Geſellſchaften, wenn auch nicht geradezu als durchaus rechtsfähig, als juriſtiſche Perſönlichkeiten, erklärt, doch als ſolche in allen nicht familienrechtlichen und dergleichen Rechtsbeziehungen auch fernerhin behandelt werden. Ebenſo wie in dieſem letzterwähnten Falle iſt es auch in anderen Fällen denkbar, daß das Bürgerliche Geſetzbuch, ohne es ganz ausdrücklich zu erklären, bloß in der Vorſtellung, noch nicht in Wirklichkeit beſtehenden Weſen eine gewiſſe Rechtsfähigkeit zugeſtanden hat, und daß dies zugunſten der noch nicht Erzeugten geſchehen iſt, kann nicht bezweifelt werden.

Nach § 331 B.G.B. können Vereinbarungen unter Lebenden auch zugunſten eines noch nicht Erzeugten zweifellos geſchloſſen werden. Denn wenn der Abſ. 2 dieſer Geſetzesſtelle davon ſpricht, daß der Verſprechensempfänger vor der Geburt des Dritten ſtirbt, ſo iſt dies allgemein und nicht etwa ſo zu verſtehen, daß der Dritte ſtets zur Zeit der Vereinbarung wenigſtens ſchon erzeugt, im Mutterleibe empfangen geweſen ſein muß. Der § 2101 geſtattet die Einſetzung einer noch nicht erzeugten Perſon als Nacherben, und die 88 2162, 2178 ſetzen als ſelbſtverſtändlich voraus, daß ein noch nicht Erzeugter — immer zu unterſcheiden von der Leibesfrucht, dem nasciturus — mit Vermächtniſſen bedacht werden kann. In 8§ 1918 endlich heißt es wörtlich: „Insbeſondere kann einem Nacherben, der noch nicht erzeugt iſt ... für die Zeit bis zum Eintritte der Nacherbfolge ein Pfleger beſtellt werden“.

Fragt man nun, wie alle dieſe Geſetzesbeſtimmungen rechtlich zu verſtehen und in Einklang mit dem übrigen Inhalte des Geſetzes, insbeſondere mit § 1, zu bringen ſind, ſo könnte man vielleicht an eine im weſentlichen nur den Vertragsgenoſſen, den Haupt⸗ und Vorerben betreffende, aber bedingte und durch Auflage (88 328 flg, ö 525 flg., 1940) beſchwerte Zuwendung denken; aber damit wäre nichts

gewonnen. Ein „Etwas“ iſt da, zu deſſen Gunſten die Auflage gemacht iſt, das bedingte Anſprüche darauf hat, die Vereitelung ihrer Ausführung ſchon jetzt verhindern, die Sicherung der Verwirklichung der Auflage ſchon jetzt fordern kann. Es geht auch nicht an, ein und dieſelbe Perſon zum Träger von Rechten zu machen, die einander widerſtreiten (ovgl. 8 181 B. G.B.). Es könnte ferner angenommen werden, daß an Stelle des noch nicht Erzeugten vorläufig der Staat kraft der Rechtsordnung ſelbſt der Träger der betreffenden ö Rechte iſt und dieſe durch die von ihm aufgeſtellten Pfleger einſtweilen wahren und verwalten läßt. Hierzu fehlt aber jede Beſtimmung und jeder Anhalt im Geſetze ſelbſt, und es iſt nicht Aufgabe des Staates, die Rechtsgüter ſeiner Angehörigen, die er nur ſchützen will, von Fällen gänzlicher Herrenloſigkeit abgeſehen, ſich ſelbſt wenn auch nur zeitweiſe anzueignen und damit noch dazu eine beſondere privatrechtliche Verantwortlichkeit zu übernehmen. Daß nicht etwa der Pfleger der Nichterzeugten ſelbſt Träger ihrer Rechte ſein ſoll und kann, ergibt ſich aus allgemeinen Grundſätzen der Stellvertretung und daraus, ö daß er nach § 1913 dem (alſo für den) noch nicht Erzeugten aufzuſtellen iſt, ſomit etwas Verſchiedenes von dieſem ſein muß. Auch verbietet die Möglichkeit fortgeſetzten Wechſels der Pfleger die bekämpfte Annahme (vgl. aber Endemann, Lehrb. Bd. 1 S. 119, 719). Es bleibt ſonach nur die auch nächſtliegende und folgerichtigſte Rechtsanſchauung übrig, das noch unerzeugten Nachkommen fingierte Rechtsperſönlichkeit zwar nicht an ſich, wohl aber dann verliehen iſt, wenn ſie als Dritte in einem Vertrage oder als Nacherben oder Vermächtnisnehmer in einer letztwilligen Verfügung gültig bedacht worden ſind. Iſt aber auf dieſe Weiſe einmal ihre Rechtsfähigkeit wirklich eingetreten, ſo iſt die notwendige Folge hiervon, daß ſie, ſoweit ſich nicht von ſelbſt aus der Eigentümlichkeit ihrer Stellung notwendige Ausnahmen ergeben, im Rechtsverkehre, namentlich im Forderungsund Sachenrechte, den übrigen Rechtsſubjekten gleichgeſtellt werden müſſen, insbeſondere Forderungen und dingliche Rechte wenigſtens ſicherungshalber erwerben, ſie verlieren, darüber verfügen und als parteifähig darüber Rechtsſtreitigkeiten führen können.

Wie ſchon in der mehrerwähnten Entſcheidung des beſchließenden Senats vom 14. Okiober 1905 ausgeführt, ſprechen ſich gerade für Hypothelbeſtellung zugunſten nicht erzeugter Nachkommenſchaft die Motive zum Bürgerlichen Geſetzbuche Bd. 3 S. 641 deutlich genng in dieſem Sinne aus, indem ſie wörtlich ſagen: „Der Gläubiger aber iſt hinlänglich beſtimmt, wenn das Grundbuch ergibt, daß die Eintragung für die künftigen Abkömmlinge einer dem Namen nach bezeichneten Perſon erfolgt iſt. Sofern alſo nach anderweitigen Vorſchriſten auf den Fall, daß dieſe Perſon Abkömmlinge erhält, für dieſelben eine Forderung begründet werden kann, muß das Grundbuchrecht die Beſtellung für eine ſolche Forderung ermöglichen.“ In den Anmerkungen hierzu weiſen die Motive auf die betreffenden Paragraphen des Entwurfes hin. Wenn hiernach die Frage, ob für die Nichterzeugten eine Forderung begründet werden kann, allerdings der Rechtswiſſenſchaft und der Rechtſprechung überlaſſen zu ſein ſcheint, ſo muß doch dieſe Frage nach dem oben Ausgeführten bejaht werden, und auch die angeführte Stelle der Geſetzesbegründung ſpricht inſofern für ihre Bejahung, als, wenn man ſie verneinen wollte, die ganze Ausführung kaum nötig geweſen wäre. Man kann mit dem Oberlandesgerichte die Bedeutung und Tragweite der Begründung des Bürgerlichen Geſetzbuches im allgemeinen hier auf ſich beruhen laſſen, aber ſo viel iſt doch jedenfalls gewiß, daß wenn ihr, wie im gegebenen Falle, bei den Beratungen des Geſetzes nirgends Widerſprüche entgegengetreten ſind, ſie einen gewiſſen Anhalt dafür bietet, daß ſich die ſämtlichen an der Geſetzgebung mitwirkenden Kräfte ihre Meinung angeeignet haben, daß alſo das Geſetz ſelbſt in dieſem Sinne auszulegen iſt. Der Vorderrichter verneint zwar auch ein wirtſchaftliches Bedürfnis für Hypothekenerwerb Unerzeugter. Aber auf ein ſolches Bedürfnis kommt zunächſt deshalb nichts an, weil nach obigem den nach 58 331, 2101, 2162, 2178 bedachten Unerzeugten fingierte Rechtsperſönlichkeit zugeſtanden werden muß, und ſie dann folgerichtig und ohne Rückſicht auf wirtſchaftliche Zweckmäßigkeit zum Erwer be von Rechtsgütern befähigt ſein müſſen. Sodann aber muß, wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt, nach allgemeinen Erfahrungen allerdings ein Beſtreben und Bedürfnis vieler Erblaſſer, namentlich der Eltern, anerkannt werden, insbeſondere bei zweifelhafter Lebensführung ihrer nächſten Erben und lebenden Abkömmlinge, aber auch ohne ſolchen Grund, der ſpäteren, noch unerzeugten Nachkommenſchaft Vermögen zu wahren. Der Weg des Familienfideikommiſſes oder der Stiftung iſt hierbei häufig verſchloſſen oder doch angeſichts der nur geringen zeitlichen Ausdehnung der beabſichtigten Vermögenserhaltung nicht ſachentſprechend.

Keineswegs iſt in Abrede zu ſtellen, daß eine Rechtseinrichtung, wie ſie hier anerkannt wird, verſchiedene Schwierigkeiten, namentlich dann im Gefolge haben kann, wenn im Laufe der Zeit die Entſtehung der bedachten Nachkommenſchaft unmöglich, oder wenn es ungewiß wird, ob ſolche geboren wurde oder nicht. Dies kann aber nicht zur Verwerfung dieſer Rechtseinrichtung ſelbſt ſühren. Übrigens können dieſe Schwierigkeiten bei vorſichtigem Verfahren der Vertragſchließenden und letztwillig Verfügenden wohl vermieden werden, und der Geſetzgeber hat für Vermächtniſſe an Nichterzeugte wenigſtens und für deren Nichtverwirklichungsfall ſelbſt durch § 2162 Abſ. 2 und § 2178 entſprechende Fürſorge getragen. Bis zur Geburt des noch nicht erzeugten Vermächtnisnehmers bleibt das Vermächtnis im Vermögen des Erben, und länger als 30 Jahre ſoll es überhaupt nicht vorbehalten werden. Vor dieſen Zeiten kann von einem endgültigen Sach⸗ und Forderungserwerb dieſes Vermächtnisnehmers überhaupt nicht die Rede ſein, ſondern nur von ſeinem Rechte auf Ausſchlagung oder etwaige Sicherung des Vermächtniſſes. Ahnlich verhält es ſich nach § 2106 Abſ. 2 mit den zu Nacherben eingeſetzten nicht erzeugten Abkömmlingen. Auch ihnen fällt die Erbſchaft endgültig erſt mit der Geburt an, aber bis dahin haben ſie jedenfalls Ausſchlagungs⸗ und Sicherungsrechte nach Maßgabe des Geſetzes oder des Teſtamentes. Unzweifelhaft kann daher der noch nicht Erzeugte als fingiertes Rechtsſubjekt zum mindeſten ſicherungshalber dergleichen Rechte erwerben, namentlich dann, wenn dies, wie im gegebenen Falle, der Erblaſſer ausdrücklich angeordnet hat. Nach dem vorliegenden Tatbeſtande ſoll die Hälfte des Erbvermögens für die noch nicht erzeugten Enkel „belegt bleiben“, ſomit geſichert werden, und dies muß gelten, mag man die Nachkommen des K. K., wie es zu geſchehen ſcheint, als Nacherben, oder als Vermächtnisnehmer auffaſſen.

Überdies muß das Oberlandesgericht gemäß § 1118 Abſ. 2 B.G.B. ſelbſt anerkennen, daß eine Hypothek auch für eine künftige Forderung beſtellt werden kann, und der Grund, aus dem es dieſe Beſtimmung nicht anwendet, nämlich das Fehlen eines rechtsfähigen Gläubigers, trifft nach dem oben Ausgeführten eben nicht zu. Was die Stellung der Rechtswiſſenſchaft und der Rechtſprechung zu den beſprochenen Fragen anlangt, ſo haben ſich dieſe, ſoweit erſichtlich, damit eingehender bisher noch nicht beſchäftigt, doch wird mehrfach die Eintragbarkeit von Hypotheken für noch unerzeugte Nachkommen angenommen. Vgl. Turnau-Förster, Liegenſchaftsrecht Bd. 1 S. 738; Kretſchmar, Sachenrecht S. 447; Predari, G.. O. S. 639; Biermann, Sachenrecht S. 303; Sächſ. Ausf.⸗V. O. zur G.B.O. 8 67; Fuchs, Grundbuchrecht Bd. 1 S. 394; Gierke, Deutſches Privatrecht Bd. 2 S. 878; O.L.G.⸗Rechtſpr. Bd. 9 S. 354, Bd. 10 S. 72; Staudinger. B.G.B. Bd. 1 § 1 Note III S. 31.

Daß das, was für die Hypothekenbeſtellung gilt, auch für den

zeſſionsweiſen Hypothekenerwerb gelten muß, verſteht ſich von ſelbſt.

Nach den vorſtehenden Ausführungen muß der beſchließende Senat bei ſeiner früheren Rechtsanſicht beharren und in weiterer Anwendung der 88 79, 80, 81 G.B.O. .. . die Beſchlüſſe der Vorderrichter aufheben und das Grundbuchamt anweiſen, ſoweit nicht anderweitige Hinderniſſe entgegenſtehen, die Teilhypothek, wie beantragt, auf die künftigen Nachkommen des K. K. zu überſchreiben. Der Senat hatte ſich lediglich mit der Frage der Eintragungsfähigkeit der in Rede ſtehenden Hypothekübertragung zu befaſſen: den Beteiligten und dem Grundbuchamte muß es überlaſſen bleiben, in welcher Weiſe ſie etwa im Hinblick auf die oben angezogenen Geſetzesſtellen (SS 2162, 2178, 2106) die Erben⸗ und Zinsgenußrechte des K. K. berückſichtigen und ſicherſtellen wollen.“