Reichsgericht Urteil vom 30.01.1907 – I. 294/06

36. Kann die beim Bayeriſchen Oberſten Landesgerichte eingelegte Reviſion bis zur Entſcheidung desſelben über ſeine Zuſtändigkeit in einem beim Oberſten Landesgerichte eingereichten Schriftſatze begründet werden, der von einem bayeriſchen Anwalte und nicht von einem beim Reichsgerichte zugelaſſenen Anwalte unterzeichnet iſt?

Einf.⸗Geſ. zur Z.P. O. 58 7, 8. 3.P. O. 5 554 Abſſ. 1 u. 2 (n. F.). I Zivilſenat. Urt. v. 30. Jannar 1907 i. S. O. (Bekl.) w. H. (Kl.). Rep. I. 294/06. IL. Landgericht München. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Die Frage iſt bejaht aus den folgenden, den Sachverhalt er gebenden Gründen:

„In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Reviſionsbeklagten gegen die Zuläſſigkeit der Reviſton Bedenken angeregt, weil die Begründung der in der geſetzlichen Friſt und Form eingelegten Reviſion nicht gleichzeitig mit der Einlegung, ſondern in einem beſonderen Schriſtſatze erfolgt, dieſer Schriftſatz aber nicht von einem

ö beim Reichsgerichte zugelaſſenen Rechtsanwalte, ſondern von einem bayeriſchen Anwalte unterzeichnet iſt.

Das Bedenken iſt nicht gerechtfertigt. Die Reviſion gegen das am 4. April 1906 verkündete und, wie nachgewieſen, am 80. April 1906 zugeſtellte Urteil des Oberlandesgerichts München iſt gemäß 88 7 und 8 Einf.⸗Geſ. zur Z.P.O. bei dem in Bayern errichteten Oberſten Landesgerichte durch Einreichung der von dem Rechtsanwalte G., der in der erſten und zweiten Inſtanz als Prozeßbevollmächtigter der Beklagten aufgetreten iſt, gezeichneten Reviſionsſchrift ausweislich der Akten am 28. Mai 1906, alſo in der geſetzlichen ö Friſt und Form, eingelegt und in einem von demſelben Rechtsö anwalte gezeichneten, am 30. Mai 1906 beim Oberſten Landesgerichte eingegangenen Schriftſatze vom 26. Mai 1906 gemäß 8§ 554 Abſſ. 1 und 2 Z.P. O. (n. F.) in der geſetzlichen Friſt begründet, aber auch in der geſetzlichen Form. Denn nach § 7 Abſ. 2 Einf.⸗Geſ. z. 3. P.O. hat das Oberſte Landesgericht über ſeine Zuſtändigkeit bindend zu entſcheiden, und nach § 8 Abſ. 1 Satz 2 können die Parteien für alle dieſer Entſcheidung vorgängigen Handlungen ſich durch jeden bei einem Land⸗ oder Oberlandesgerichte zugelaſſenen Rechtsanwalt vertreten laſſen. An dieſen Vorſchriften iſt durch das Geſetz, betr. Anderungen der Zivilprozeßordnung vom 5. Juni 1905, nichts geändert. Nach § 554 Abſſ. 1 und 2 in der Faſſung dieſes Geſetzes muß die Reviſion innerhalb Monatsfriſt vom Ablaufe der Reviſionsfriſt durch Einreichung eines Schriftſatzes bei dem Reviſionsgerichte begründet werden. Als ſolches iſt aber im Sinne der 88 7, 8 a. a. O. das Oberſte Landesgericht ſo lange anzuſehen, bis es ſich für unzuſtändig erklärt hat, weil das Reichsgericht zuſtändig ſei. Dies folgt unmittelbar aus Satz 1 Abſ. 1 des § 8, und die Vorſchrift in Satz 2 iſt deshalb auch auf die Reviſionsbegründung des 5 554 3.P. O. (n. F.) anzuwenden. Die Begründung kann nach § 554 Abſ. 2 Satz 1 auch in der Reviſionsſchrift enthalten ſein, die im vorliegenden Falle nach § 7 Abſ. 1 und § 8 Abſ. 1 Satz 2 Einf.⸗Geſ. zur Z. P. O. der Zeichnung durch einen beim Reichsgerichte zugelaſſenen Rechtsanwalt nicht bedurfte. Solche Zeichnung für einen beſonderen, gleichzeitig oder doch vor der Entſcheidung des Oberſten Landesgerichts über die Zuſtändigkeit eingegangenen, die Reviſionsbegründung enthaltenden Schriftſatz zu fordern, würde nicht nur dem Satz 2 des Abſ. 1 des 8 8 a. a. O. widerſprechen, ſondern bei Verzögerung der Entſcheidung über die Zuſtändigkeit nach 8 554a Abſ. 1 Z.P. O. (n. F.) zum Verluſte der Reviſion führen können. Die Entſcheidung über die Zuſtändigkeit iſt hier durch den am 2. Juni 1906 zugeſtellten Beſchluß des Oberſten Landesgerichts vom 9*

1. Juni 1906 dahin erfolgt, daß das Oberſte Landesgericht zur Ver handlung und Entſcheidung über die Reviſion der Beklagten unzu ſtändig ſei. Danach iſt die vor dieſer Entſcheidung eingelegte Reviſion in dem von dem Rechtsanwalte G. gezeichneten Schriftſatze vom

26. Mai 1906 auch in der geſetzlichen Form begründet und des halb

zuläſſig..

37. Aufnahme des durch Eröffnung des Konkurſes unterbrochenen

Verfahrens gegenüber dem Konkursverwalter, wenn der Prozeß wegen

eines nicht in einer Geldforderung beſtehenden Anſpruchs anhängig iſt.

K.O. 88 69, 146 Abſſ. 1 u. 3. 3.P.O. 5 268 Nr. 8. V. Zivilſenat. Zwiſchenurteil v. 30. Januar 1907 i. S. L. u. Gen. (Bekl.) w. M. (Kl.). Rep. V. 153/06. J. Landgericht Königsberg.

ö II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Die Klägerin hatte wegen Mängel eines ihr vom Beklagten verkauften Grundſtückes auf Wandelung geklagt und ſchon in der erſten Inſtanz für den Fall eines von ihr zu leiſtenden Eides ein Urteil erſtritten, wodurch der erhobene Anſpruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wurde. Die Berufung der Beklagten war zurückgewieſen worden. Dieſe hatte Reviſion eingelegt. Nach Einlegung der Reviſion wurde das Verfahren durch Eröffnung des Konkurſes über das Vermögen des mitverklagten Ehemannes unterbrochen. Im Konkursverfahren berechnete die Klägerin unter Darlegung des Standes des gegenwärtigen Rechtsſtreits ihr Intereſſe an der geltend gemachten Wandelung in Geſtalt des Schadens, der ihr daraus erwachſe, daß ſie nicht mehr die Erfüllung des Gewährleiſtungsanſpruchs auf Rücknahme des Grundſtückes verlangen könne, ſondern das fehlerhafte Grundſtück behalten müſſe, auf 16000 Æì—ſ und meldete, zuzüglich der miteingeklagten Vertragskoſten von 1544 und ihrer Anwaltskoſten, einen Geſamtbetrag von 18590,70 Æ° als Konkursforderung an. Dieſe Forderung wurde vom Konkursverwalter und vom Gemeinſchuldner beſtritten, von jenem aber nachträglich in Höhe von 3546,70 & anerkannt und in dieſer Höhe feſtgeſtellt. Hierauf wurde von ſeiten der Klägerin und Reviſionsbeklagten die Aufnahme des Rechtsſtreits gegen den Konkursverwalter und den Gemeinſchuldner erklärt und beantragt, die Reviſion der Beklagten zurückzuweiſen. Der Konkursverwalter widerſprach der Aufnahme des Rechtsſtreits der Konkursmaſſe gegenüber und beantragte, den gegen ihn geſtellten Antrag zurückzuweiſen.

Die Verhandlung wurde zunächſt auf den über die Zuläſſigkeit ö der Aufnahme des Rechtsſtreits gegen den Konkursverwalter entſtandenen Zwiſchenſtreit beſchränkt. Der Widerſpruch des Konkursverwalters wurde zurückgewieſen.

Gründe: —

„Der Widerſpruch des Konkursverwalters gegen die ihm gegenüber erklärte Aufnahme des Rechtsſtreits beruht weſentlich auf der Behauptung und Annahme, daß zwiſchen der im Konkurſe angemeldeten Forderung und dem im Prozeſſe verfolgten Anſpruche eine Identität im Rechtsſinne nicht beſtehe. Dieſer Anſicht konnte nicht beigetreten werden. Nach 8 69 K.O. ſind — abgeſehen von Abſonderungs⸗ oder Ausſonderungsrechten — Forderungen, die nicht auf einen Geldbetrag gerichtet ſind, nach ihrem Schätzungswerte geltend zu machen, d. h. es verwandelt ſich mit der Konkurseröffnung jede Forderung, deren Gegenſtand eine nicht in Gelde beſtehende Leiſtung iſt, für den Konkurs in eine Geldforderung. Alſo hat ſich auch der in der erſten und zweiten Inſtanz der Klägerin bedingt zugeſprochene Wandelungsanſpruch in eine Geldforderung verwandelt und iſt als ſolche im Konkurſe geltend gemacht. Die rechtliche Identität des Anſpruchs iſt dadurch nicht aufgehoben, insbeſondere auch nicht dadurch, daß die Klägerin den Wert ihrer im Prozeſſe verfolgten Forderung an dem Schaden bemißt und ſchätzt, der ihr daraus erwächſt, daß ſie den Wandelungsanſpruch infolge des Konkurſes nicht durchführen kann. Wird die ſo in den Konkurs gelangte Geldforderung ganz oder zum Teil nicht anerkannt, ſo hat der Gläubiger die Feſiſtellung gegen den Widerſprechenden zu betreiben (8146 Abſ. 1 K.O.), und dies geſchieht, falls zur Zeit der Eröffnung des Konkursver⸗ ö fahrens ein Rechtsſtreit über die Forderung anhängig iſt, durch Aufnahme des Rechtsſtreits (Abſ. 3), gleichviel in welcher Lage und in welchem Rechtszuge ſich dieſer befindet. Iſt, wie hier, der Prozeß wegen eines nicht in einer Geldforderung beſtehenden Anſpruchs anhängig, ſo bedarf der Klagantrag einer dem § 69 Rechnung tragenden Umwandlung (vgl. 8 268 Nr. 3 3.P. O.), die hier, wo zunächſt über den Grund des Anſpruchs erkannt iſt — eine prozeſſuale Rüge iſt hiergegen nicht erhoben —, dem ſich eventuell anſchließenden Nachverfahren vorbehalten bleiben kann. Keineswegs iſt, wie vom Konkursverwalter ausgeführt wird, das Berufungsurteil als infolge der Konkurseröffnung gegenſtandslos und für die Klägerin wertlos geworden anzuſehen. Die Entſcheidung über den Grund des Anſpruchs, d. h. über die Berechtigung der Wandelung, würde, falls rechtskräftig geworden, auch für die an Stelle des Wandelungsanſpruchs getretene Geldforderung die unverrückbare Grundlage

bilden.“ 38. Iſt der Gläubiger verpflichtet, dem Bürgen (Selbſtſchuldnerbürgen) von einem gegen den Hauptſchuldner eingeleiteten Zwangsverſteigerungsverfahren Nachricht zu geben? Kann die Vorſchrift des § 1166 B. G.B. hier analog angewendet werden? Ergibt ſich eine Benachrichtigungspflicht aus einer bisher in dem Verhältuiſſe zum Bürgen vom Gläubiger eingehaltenen Geſchäftsübung?

ö V.. Zivilſenat. Urt. v. 31. Januar 1907 i. S. Kn. (Bekl. u. Widerkl.)

w. Leih⸗ u. Sparkaſſe St. (Kl. u. Widerbell.). Rep. VI. 246/6.

I. Landgericht Ravensburg. II. Oberlandesgericht Stuttgart.

Der Beklagte hatte am 21. Nov. 1903 zwei Forderungen im Betrage von 1120 Æ＝ und 2500 & gegen die Eheleute H. in R., welche auf dem Grundbefitze der Schuldner mit zweiter und dritter Hypothek ſicher geſtellt waren, durch „Zeſſionsvertrag“ auf die Klägerin übertragen und gleichzeitig ſich für die Forderungen als Bürge und Selbſtzahler verbindlich erklärt. Die verpfändete Liegenſchaft kam am 18. April 1905 zur Zwangsverſteigerung. Dieſe war auf Antrag ber erſten Hypothekengläubigerin, der W. Sparkaſſe in St., angeordnet, und es war der Beitritt der Klägerin zur Zwangsverſteigerung wegen ö mehrfacher Anſprüche auf Zinſen und Koſten zugelaſſen worden. Im ö Verſteigerungstermine erſchien der Rechtsanwalt M. als Bevollmächtigter der Klägerin, zugleich aber auch in eigenem Intereſſe, da er ſelbſt auf dem H.ſchen Grundſtücke eine Hypothel an vierter Stelle hatte. Dieſer erfuhr erſt im Laufe des Verſteigerungstermins, daß der Beklagte der Klägerin als Bürge haftete. Er erſteigerte in eigenem Namen das Anweſen, wobei ſeine Hypothek und ebenſo die Hypotheken der Klägerin ausfielen. Gegenüber der Klage, mit welcher die Klägerin zunächſt Zahlung eines Teilbetrages der Forderungen vom Beklagten als Bürgen verlangte, erhob dieſer den Einwand, daß die Klägerin verpflichtet geweſen wäre, ihn von der Zwangasverſteigerung zu benachrichtigen, wie ſolches bisher während der langjährigen Geſchäftsverbindung der Parteien in gleichen Fällen regelmäßig geſchehen ſei. Wäre ihm rechtzeitig Mitteilung gemacht worden, ſo hätte er das Anweſen, deſſen Wert den Verſteigerungserlös erheblich überſtiegen habe, für ſich erſteigert. Der Beklagte erhob aus dieſem Grunde auch eine Feſtſtellungswiderklage. Von ö den Vorinſtanzen wurde der Einwand verworfen, und die Widerklage abgewieſen. Die Reviſion des Beklagten wurde zurückgewieſen. Aus den Gründen:

. . . „Die Reviſion nimmt Bezug auf die Ausführung von Dernburg, Das preußiſche Hypothekenrecht, Abt. 2 8 10 Nr. 4 S. 66, 67, wo die Frage aufgeworfen und bejaht wird, ob der perſönliche Schuldner befugt ſein ſolle, zu fordern, daß ihm der Gläubiger von der Einleitung der Zwangsvollſtreckung in das verpfändete Grundſtück Mitteilung mache, wenn dieſer ihn mit der Forderungsklage auf den Ausfall bei der Zwangsverſteigerung in Anſpruch nehmen will. Dieſe Ausführungen, meint die Reviſion,

träfen in erſter Linie das römiſche, in zweiter das preußiſche Hypo⸗ ö thekenrecht; es gehe aber aus ihnen hervor, daß die Auffaſſung des Berufungsgerichts bezüglich des 8 1166 B.G.B. unzutreffend ſei. Es handle ſich nicht um eine beſondere Geſetzesvorſchrift, ſondern um die Anwendung eines Prinzips. Die entſprechende Anwendung der Beſtimmung des § 1166 B.G.B. auf Fälle der vorliegenden Art rechtfertige ſich aus den Grundſätzen in betreff der Analogie. Für deren Zuläſſigkeit beruft ſich die Reviſion auf § 1 des erſten Ent wurfes zum Bürgerlichen Geſetzbuch, der nur deshalb, weil er entbehrlich erſchien, im Geſetze geſtrichen worden ſei. Ubrigens ſei der ſelbſtſchuldneriſche Bürge gegenüber dem Gläubiger einfach Solidarſchuldner; das Bürgſchaftsverhältnis komme nur noch gegenüber dem Mitſchuldner in Frage. Verletzt ſei vom Berufungsgericht weiter 8 242 B.G.B.: Treu und Glaube verlangten die Benachrichtigung des Bürgen. Ein hiergegen verſtoßendes Verhalten ihres Bevollmächtigten habe die Klägerin zu vertreten.

Dieſe Angriffe konnten nicht für begründet erachtet werden. Das deutſche Bürgerliche Geſetzbuch, welches mit Recht (vgl. Entſch. des R.G.s in Zivilſ. Bd. 54 S. 315 flg.) von den Vorinſtanzen auf den gegenwärtigen Fall zur Anwendung gebracht iſt, hat in bewußtem Gegenſatze zu andern Geſetzgebungen und zu der vorherrſchenden gemeinrechtlichen Lehre eine Diligenzpflicht des Gläubigers gegenüber dem Bürgen, eine Verpflichtung des Gläubigers, beim Vorgehen gegen den Hauptſchuldner auf die Intereſſen des Bürgen Rückſicht zu nehmen, grundſätzlich nicht angenommen und nur in beſonders beſtimmten Fällen — 8 776 (der Fall des § 777 kommt hierfür nicht in Betracht) — eine Befreiung des Bürgen zuſolge Aufgebens gewiſſer Rechte von ſeiten des Gläubigers ſtatuiert.

Vgl. Motive zum Entw. des B. G.B. Bd. 2 S. 678 flg.; Plauck,

B. G.B. § 776 Bem. 1; v. Staudinger, Kommentar Bd. 2

Abt. 2 zu 8 776 Bem. 3; Oertmann, Recht der Schuldverhält niſſe, zu § 776 2. Aufl. Bem. 2 S. 853.

Auch aus der Beſtimmung des § 242 B. G. B. könnte eine Verpflichtung des Gläubigers zur Rückſichtnahme auf den Bürgen im allgemeinen und von beſonders geſtalteten Rechtsbeziehungen der Be ö teiligten abgeſehen nicht wohl hergeleitet werden, da durch den Bürgſchaftsvertrag an ſich für den Gläubiger nur Rechte, keine Verpflichtungen begründet werden, und es ſich alſo inſofern nicht um eine „Leiſtung“ des Gläubigers an den Bürgen handelt, die nach Treu und Glauben zu erfüllen wäre.

Vgl. Planck, a. a. O. Bem. 1; Oertmann, a. a. O. zu § 776

Bem. 3 d; Schneider, Treu und Glauben im Recht der Schuld verhältniſſe 8 36 Nr. 8 S. 226.

— Im beſonderen wird eine Verpflichtung des Gläubigers, den Bürgen von einem die Vermögensverhältniſſe des Hauptſchuldners be38. Glänbiger und Bürge. 137⁷ treffenden Vorgange, namentlich von der Einleitung einer Zwangsvollſtreckung, zu benachrichtigen, im Bürgerlichen Geſetzbuche nirgends aufgeſtellt. Wohl aber weiſen die Vorſchriften in 8 775 B. G.B. darauf hin, daß der Bürge ſelbſt nach dieſer Richtung die Augen offen halten muß. Für die Begründung einer Benachrichtigungspflicht

des Gläubigers könnte nur an § 1166 B.G.B. gedacht werden.

Daß dieſe Geſetzesvorſchrift hierfür direkt verwendbar ſei, iſt nach ihrem Wortlaute ausgeſchloſſen. Es käme nur die Anwendung im Wege der (Geſetzes⸗Analogie in Frage. Daß die Analogie auch für das Gebiet des deutſchen Bürgerlichen Geſetzbuches zugelaſſen ſei, iſt der Reviſion ohne weiteres zuzugeben; von der analogen Rechtsanwendung iſt auf dieſem Gebiete auch ſchon in der Rechtſprechung des Reichsgerichts häufig genug Gebrauch gemacht worden. Das Berufungsgericht hat aber nicht, wie ihm die Reviſlon vorwirft, die Rechtsgrundſätze der Analogie verkannt. Die Anwendung einer für beſtimmte Verhältniſſe gegebenen Rechtsnorm auf andere verwandte

Verhältniſſe im Wege der Analogie ſetzt voraus, daß auf der einen und der anderen Seite weſensgleiche oder rechtsähnliche Tatbeſtände vorliegen, und daß auf beide der gleiche innere Grund zutrifft. Von dieſem Geſichtspunkte aus erſcheint es nicht als angängig, die Vorſchrift des § 1166 B. G.B. auf das Verhältnis zwiſchen dem Gläubiger und dem Bürgen zu übertragen.

Der 8 1166 ſteht in engem Zuſammenhange mit den vorangehenden 88 1164 und 1165. Es ſind hier gegenüber der Regelnorm des § 1163 Sonderbeſtimmungen für den Fall getroffen, wenn der perſönliche Schuldner und der Eigentümer des verpfändeten Grundſtückes verſchiedene Perſonen ſind. In dieſem Falle ſoll, wenn der perſönliche Schuldner den Gläubiger befriedigt, die Hypothek inſoweit auf ihn (nicht auf den Eigentümer) übergehen, als er vom Eigentümer oder von einem Rechtsvorgänger des Eigentümers Erſatz verlangen kann. Hierbei iſt namentlich an den Fall gedacht, wo bei der Veräußerung eines Grundſtückes, das mit einer Hypothek für eine Schuld des Veräußerers belaſtet iſt, die Ubernahme der Schuld durch den Erwerber vereinbart war, die perſönliche Haftung des Veräußerers aber fortbeſteht, weil die Schuldübernahme nicht zuſtande gekommen iſt. Im Anſchluſſe hieran iſt in 8 1165 die Befreiung des perſönlichen Schuldners, falls der Gläubiger die Hypothek preisgibt, feſtgeſetzt. Und nun folgt der 8 1166, welcher gleichfalls den Schutz des mit dem Eigentümer nicht identiſchen perſönlichen Schuldners bezweckt, der berechtigt iſt, vom Eigentümer Erſatz zu verlangen, wenn er den Gläubiger befriedigt. Dieſe Vorſchriften ſind von der II. Kommiſſion in den Geſetzentwurf eingeſtellt worden, und zwar der § 1166 (Entw. Bd. 2 § 1078) gerade infolge der durch jene Ausführungen Dernburg's gegebenen Anregung. Indes wurde in der Kommiſſion für die Ablehnung weiter gehender Anträge erwogen: die Benachrichtigungspflicht dürfe nicht jedem Gläubiger auferlegt werden; ein beſonderer Schutz des Schuldners ſei nur in den Fällen durch das praktiſche Bedürfnis geboten, in welchen ein Gläubiger mit einer durchaus ſicheren Hypothek, namentlich eine Hypothekenbank, die Zwangsverſteigerung betreibe, das Grundſtück ſelbſt gegen ein ganz niedriges Gebot erſtehe und ſich dann wegen des Ausfalles an den perſönlichen Schuldner halte, obwohl er durch den Wert des von ihm erworbenen Grundſtückes mehr als gedeckt ſei. In dieſen Fällen erfordere es die Billigkeit, daß der Gläubiger, ſoweit tunlich, den Schuldner von der Zwangsverſteigerung benachrichtige, damit dieſer Gelegenheit habe, durch eigenes Mitbieten oder Herbeiſchaffung anderer Bieter den Ausfall der Hypothek des Gläubigers zu verhindern. Dagegen ſei es ungerechtfertigt, auch jeden dem betreibenden Glaͤubiger nachſtehenden Hypothekar zur Benachrichtigung des Schuldners zu verpflichten. Vgl. hierzu Protokolle Bd. 2 S. 4509 flga.; Mugdan, Materialien ö zum B.G.B. Bd. 3 S. 848 flg.; Denkſchrift S. 145 (Mugdan, Bd. 3 S. 986); Turnau u. Förster, Liegenſchaftsrecht zu § 1166 S. 694 Bem. 1, 3, 5; v. Staudinger, Kommentar Bd. 3 zu § 1166 Bem. 1, 2; Planck, B.G.B. zu 8 1164 Bem. 20, zu 5 1165 Bem. 1, 2, zu § 1166 Bem. 1, 4b; Crome, Syſtem Bd. 3 8 475 S. 747 flg. Überall iſt hier nur vom perſönlichen Schuldner, nicht auch vom Biürgen die Rede. Die Gründe, welche für die (aus Billigkeitsrückſichten) zur Sicherung des perſönlichen Schuldners getroffenen Ausnahmebeſtimmungen maßgebend geweſen ſind, würden aber auch leineswegs ebenſo auf das Rechtsverhältnis der Bürgſchaft zutreffen. Die Vorſchrift des § 1164 B.G.B. greift zugunſten des Bürgen, abgeſehen von dem Falle, wo die Hypothel für die Bürgſchaftsſchuld beſtellt, der Bürge alſo der perſönliche Schuldner der Hypothekenforderung iſt (ogl. Planck, a. a. O. zu § 1164 Bem. 20), nicht Platz; vielmehr erliſcht mit der Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen die Forderung nicht, ſondern geht mit der Hypothek nach 88 774, 1153 B.G.B. auf den Bürgen über. Die in dieſem Falle auf den Bürgen übergehende Forderung aber darf nicht der Erſatzforderung des perſönlichen Schuldners gegen den Eigentümer, die das Geſetz bei §8 1164—1166 allein im Auge hat, gleichgeſtellt ö werden. Allerdings kann der Bürge auf ähnliche Weiſe in Nachteil kommen, wenn zufolge der ohne ſein Vorwiſſen durchgeführten Zwangsverſteigerung nunmehr die Hypothek, die nach 8 774 B. G.B. mit der Forderung auf ihn übergegangen wäre, erloſchen iſt. Indes fehlt es an jedem genügenden Anhalte dafür, daß gegen eine ſolche Gefährdung dem Bürgen ein geſetzlicher Schutz gewährt ſein ſollte, und zwar durch Verpflichtung des Gläubigers zu einer beſtimmten poſitiven Tätigkeit. Die Rechtsſtellung des Gläubigers dem ö Bürgen gegenüber iſt eine weſentlich andere als die gegenüber dem perſönlichen Hauptſchuldner. Die Zweckbeſtimmung der Bürgſchaft iſt lediglich die, dem Gläubiger Sicherheit zu gewähren; und ö nur in verſtärktem Maße tritt dieſer Zweck bei der Selbſtſchuldnerbürgſchaft hervor. Die Auffaſſung der Revifion, daß der Selbſtſchuldnerbürge im Verhältnis zum Gläubiger lediglich Geſamtſchuldner ſei, iſt nicht zutreffend. Der Bürge, der ſich als Selbſtſchuldner oder Selbſtzahler verbindlich macht, verzichtet auf die Einrede der Vorausklage (B.G.B. 5 773 Abſ. 1 Nr. 1), iſt und bleibt aber ö gleichwohl Bürge; ſeine Haftung bleibt eine akzeſſoriſche und iſt nicht nach den Grundſätzen der prinzipalen Geſamtſchuld zu beurteilen. Vgl. Oertmann, a. a. O. zu § 773 Bem. 2a; Planck, a. a. O. zu 8 773 Bem. 1a; Crome, a. a. O. Bd. 2 § 296 S. 882 flg. ö Gegen eine analoge Anwendung der Sondervorſchrift des § 1166 B.G.B. auf die Bürgſchaft ſpricht aber vor allem, daß das Bürgerliche Geſetzbuch, wie ſchon ausgeführt, auf dem prinzipiellen Standpunkte ſteht, wonach der Gläubiger nicht verpflichtet iſt, das Intereſſe des Bürgen zu wahren, und daß es die Fälle, in welchen der Gläubiger durch ein den Bürgen benachteiligendes Vorgehen frei werden ſoll, in beſtimmter Weiſe abgrenzt. Allerdings entſpricht die in 9 1165 B.G.B. zum Schutze des perſönlichen Schuldners getroffene

Beſtimmung dem Weſen nach der in 8 776 B. G.B. zugunſten des Bürgen gegebenen Vorſchrift. Allein gerade der Umſtand, daß eine dem nachfolgenden § 1166 entſprechende Beſtimmung, was ſonſt ja nahe gelegen hätte, unter die Vorſchriften über die Bürgſchaft nicht aufgenommen iſt, dient zur Unterſtützung der Annahme, daß der Geſetzgeber dem Gläubiger eine entſprechende Benachrichtigungspflicht dem Bürgen gegenüber nicht hat auferlegen wollen, und daß deshalb eine Analogie nicht Platz greifen kann. Hiernach kann davon abgeſehen werden, ob im vorliegenden Falle die Vorausſetzungen des 8 1166 B. G.B. als gegeben angenommen werden dürften, ſofern etwa dem Beklagten (was übrigens in keiner Weiſe erſichtlich iſt) gegenüber dem Hauptſchuldner und Grundſtückseigentümer ein Regreßö anſpruch bei Befriedigung des Gläubigers zuſtände, ob die Klägerin als betreibende Gläubigerin im Sinne von § 1166 nach § 27 Abſ. 2 des Zwangsverſteigerungsgeſetzes vom 20. Mai 1898 angeſehen werden könnte, obwohl ihr Beitritt zu dem Verfahren nicht wegen der Hauptſumme der jetzt den Gegenſtand von Klage und Wider klage bildenden Forderungen erfolgt und zugelaſſen worden iſt. Es ſtand mithin nur in Frage, ob nicht eine Benachrichtigungsö pflicht der Klägerin aus den beſonderen im gegebenen Falle zwiſchen

den Parteien beſtehenden Rechtsbeziehungen zu begründen war. Daß aus dem Inhalte der zwiſchen dem Beklagten und der Klägerin urkundlich abgeſchloſſenen Verträge, dem Zeſſionsvertrage und dem Bürgſchaftsvertrage, nichts von einer derartigen Verpflichtung zu entnehmen iſt, hat der Berufungsrichter einwandsfrei feſtgeſtellt. Er folgert aus der Bedingung Ziff. 4 des Zeſſionsvertrages, daß ſich die Klägerin eher beſtrebte, ihre Pflichten vertragsmäßig zu verringern, und daß ſie keineswegs gewillt geweſen ſei, Pflichten, die ihr nicht nach dem Geſetze ſchon oblagen, zu übernehmen. Auf das der Zeſſion zugrunde liegende kauſale Rechtsgeſchäft, das aus der Urkunde nicht erſichtlich iſt, hat der Beklagte ſelbſt ſeinen Einwand nicht geſtützt. Was aber die Geſchäftsübung betrifft, die nach der Behauptung des Beklagten im Rechtsverkehre der Parteien beſtanden hat, ſo iſt die Annahme des Berufungsgerichts, daß hieraus keine Rechtspflicht der Klägerin zur Benachrichtigung des Beklagten von Zwangsverſteigerungen herzuleiten ſei, bei dem im Berufungsurteile zugrunde gelegten Sachverhalte gleichfalls rechtlich nicht zu beanſtanden. Ein einheitliches, ö ö dauerndes Vertragsverhältnis, in deſſen Rahmen auch die hier in

Frage ſtehende Abtretung von Hypotheken mit Bürgſchaftsübernahme gefallen wäre, hat auch nach der Darſtellung des Beklagten zwiſchen den Parteien nicht beſtanden, und es fehlt inſofern an einem Grunde für die Annahme, daß ſich die regelmäßig geübte Benachrichtigung im Laufe der Zeit zu einem Beſtandteile des Vertragsinhaltes herausgebildet habe. Es handelt ſich nach dem Vorbringen des Beklagten um einzelne, geſonderte, allerdings gleichartige und öfters wiederkehrende Geſchäfte, welche die Klägerin mit dem Beklagten, wie auch mit anderen Güterhändlern abgeſchloſſen hat. Die Frage, ob etwa die in früheren Fällen geübte Benachrichtigung bei Abſchluß der ſpäteren Einzelgeſchäfte zur ſtillſchweigenden Vertragsbeſtimmung ge⸗ ö macht worden ſei, liegt weſentlich auf dem Gebiete der Vertragsauslegung für den konkreten Fall. Das Berufungsgericht hat die Frage in Würdigung der tatſächlichen Verhältniſſe verneint. Noun —

kann ſich zwar bei einer beſtehenden, namentlich kaufmänniſchen, Geſchäftsverbindung ein Vertrauensverhältnis ausgebildet haben, in dem die Wahrung von Treu und Glauben in erhöhtem Maße und in weiterem Umfange, als im Verkehre zwiſchen einander fremd gegenüberſtehenden Perſonen, zur notwendigen Ubung wird, und es kann ſolchenfalls eine Haftung nach Vertrags grundſätzen auch für Handlungen (wie z. B. Auskunftserteilung) begründet ſein, die nicht unmittelbar in Erfüllung der eigentlichen Vertragspflicht, aber im Zuſammenhange der Geſchäftsverbindung erfolgen.

Vgl. Entſch. des R. G.s in Zivilſ. Bd. 27 Nr. 28 S. 120 flg.; Staub, Kommentar zum H.G.B. 6./7. Aufl., Exkurs zu § 349 Anm. 12, 13. Allein auch dieſer Geſichtspunkt würde im vorliegenden Falle angeſichts der Feſtſtellungen des Berufungsurteils nicht dazu führen, daß die Klägerin wegen der unterlaſſenen Benachrichtigung des Beklagten hafibar zu machen und dem als Bürgen in Anſpruch genommenen Beklagten deswegen eine Einrede zu verſtatten wäre.

Einmal iſt das Beſtehen einer Geſchäftsverbindung von der Art,

wie es für die Anwendung jenes Rechtsgedankens vorausgeſetzt wird, ö

vorliegend nicht dargetan. Sodann handelt es ſich hier nicht um

Vernachläſſigung der erforderlichen Sorgfalt bei einer für den Ge14² 39. Berzeichnis des Kindesvermögens.

ſchäftsfreund oder auf deſſen Anſuchen von dem anderen Teile vorgenommenen Handlung, ſondern um die Unterlaſſung eines in früheren Fällen betätigten Aktes, und zwar eines ſolchen, den die Klägerin nach Annahme des Berufungsgerichts bisher nicht in der Meinung und Abſicht, eine Rechtspflicht zu erfüllen, vielmehr lediglich aus Gefälligkeit geübt hatte. Aus einer bloßen Gefälligkeit, die nur als ſolche, wenngleich wiederholt oder ſogar regelmäßig, geübt wird, entſteht aber unter gewöhnlichen Verhältniſſen keine rechtliche Bindung, und die beim anderen Teile dadurch etwa hervorgerufene Erwartung, daß es auch fernerhin immer in gleicher Weiſe würde gehalten werden, verſchafft dieſem außerhalb des Vertragsgebietes noch keinen Rechtsanſpruch. Hier würde man auch nicht durch Herbeiziehung des Grundſatzes, daß Verträge nach Treu und Glauben mit Rückſicht auf die Verkehrsſitte auszulegen und zu erfüllen ſind (88 157, 242 B. G.B.), zu der Annahme der ſtreitigen Benachrichtigungspflicht auf ſeiten der Klägerin gelangen. Das Berufungsgericht weiſt nicht mit Unrecht auf den Unterſchied hin, der zwiſchen der verſehentlichen Unterlaſſung und einem Handeln gegen Treu und Glauben beſteht. Die Sache würde weſentlich anders liegen, wenn die Klägerin gefliſſentlich die bisher regelmäßig erfolgte Benachrichtigung im gegebenen Falle unterlaſſen hätte, obwohl ſie wußte oder ſich denken konnte, daß ſich der Beklagte darauf verließ, er würde rechtzeitig benachrichtigt werden. Diesfalls könnte nach Umſtänden ſelbſt die Vorſchrift des § 826 B. G.B. in Frage kommen. Von einer Argliſt oder einem illoyalen Verhalten der Klägerin kann aber nach den Ausführungen des Berufungsurteils nicht die Rede ſein. Daß der vom Beklagten erhobene Einwand ſchließlich auch nicht aus dem Verhalten des klägeriſchen Bevollmächtigten Rechtsanwalts M. im Zwangsverſteigerungstermin begründet werden kann, iſt vom Berufungsgericht ohne Rechtsverſtoß angenommen.“.