Reichsgericht Urteil vom 07.12.1906 – V 473/06

7. Unter welchen Vorausſetzungen kann eine Verurteilung wegen Vergehens gegen § 267 St. G.B.s, die wegen einer „in Mittäterſchaft“ mit einem Willensunfreien vorgenommenen Handlung ausgeſprochen wurde, unter dem Geſichtspunkte eines in Alleintäterſchaft begangenen Vergehens gegen § 270 St. G.B.s aufrecht erhalten werdenꝰ

St. G.B. 58 263. 267. 270. 47. 51.

BG.B. 58 104 Nr. 2. 105. 762. V. Strafſenat. Urt. v. 7. Dezember 1906 g. G. V 473/06. I. Landgericht Münſier. Gründe: I.

1. Der Angeklagte M. hatte im Juni 1904 zu St. bei dem dortigen Gaſtwirte, dem Angeklagten G., ein Preiskegeln veranſtaltet, an dem ſich jeder beteiligen konnte, und das vorher durch Aushängen von Plakaten bekannt gemacht worden war. Danach ſollte das Preiskegeln fünf Tage dauern und es ſollten — abgeſehen von Tagespreiſen — am Schluſſe Geldpreiſe von je 100, 40, 25, 10 und 5 zur Verteilung kommen; jeder Teilnehmer ſollte gegen einen Einſatz von 40 je einen, zuſammen alſo fünf Würfe, auf je eine der in den Plakaten zur Anſchauung gebrachten fünf Kegelſtellungen tun; jeder durfte ſeinen Einſatz und damit die fünf Würfe beliebig ö oft wiederholen. Bei der Preisverteilung nach Beendigung des Kegelns ſollte derjenige den erſten Preis erhalten, der mit fünf Würfen zuſammen die höchſte Anzahl von Kegeln umgeworfen hätte; Perſonen, welche die gleiche Anzahl Holz erzielten, ſollten den betreffenden Preis zu gleichen Teilen unter ſich verteilen. An dem Preiskegeln beteiligten ſich viele Perſonen, durchweg kundige und geſchickte Kegler. Von allen warfen der Zeuge O. und der Angeklagte G. mit je 26 Holz in fünf Würfen die höchſte Zahl. O. wollte daher die ihm danach zukommende Hälfte des erſten Preiſes mit 50 von M. einziehen; er erhielt aber nur die Hälfte des zweiten und des dritten Preiſes (— es ſcheint mithin ſowohl von O., als von G. auch der zweitbeſte Wurf getan worden zu ſein —) mit zuſammen 32,50 & von M. ausgezahlt, und G. erklärte ihm, während der Mittagspauſe ſei ein Metzger, Kaspar Meyer, aus ö Münſter dageweſen, habe mitgekegelt, 28 Holz geworfen, damit den erſten Preis gewonnen, ihn ausgezahlt erhalten und ſich dann wieder entfernt. Dieſe Angaben wurden dem O. von M. beſtätigt. O. hielt ö ſie anfänglich für richtig, wurde aber ſpäter mißtrauiſch und erſtattete bei dem Amtmann zu No. gegen M. wegen Betrugs Anzeige. ö Als G. nun von dem Amtmann als Zeuge vernommen wurde, hielt er ſeine dem O. gemachten Mitteilungen aufrecht und fügte ö hinzu, er beſitze eine von dem Kaspar Meyer über den Empfang der 100 ausgeſtellte Quittung, die er vorlegen werde. Kurz darauf hat G. denn auch ein Schriftſtück mit dem Datum „No. 7./8. 1904“ an das Amt daſelbſt gelangen laſſen, inhalts deſſen ein K. Meyer „zur Zeit als Kopfſchlächter in Münſter, jetzt auf Wanderſchaft“ dem G. „nebſt“ dem M. beſcheinigt, daß er den erſten Preis, 100 , erhalten habe. Dieſe Urkunde war ſo zuſtande gekommen, daß M. nach der erſten Abhörung des G. mit einem dieſem angeblich unbekannten Manne in G.s Wohnung kam, dem G. ſagte, der Mann werde die Quittung des Kaspar Meyer ſchreiben, um deren Herſtellung ihn G. „wohl vorher nochmals erſucht hatte“, und dann dem Manne die Quittung einſchließlich der Unterſchrift diktierte, worauf er ſie ſelbſt noch mit „P. M., Gelſenkirchen“ vollzog.

2. Vorſtehende Feſtſtellungen ſind in dem angefochtenen Urteil getroffen. Auf Grund der Vorerörterungen waren M. und G. angeklagt worden

„durch zwei ſelbſtändige Handlungen ö ö

1. zu No. im Juni 1904 in der Abſicht, ſich bzw. dem M. allein einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verſchaffen, das Vermögen der bei dem daſelbſt veranſtalteten Preiskegeln als Gewinner hervorgegangenen Teilnehmer, insbeſondere des O., dadurch um den ihnen zukommenden Preis beſchädigt zu haben, daß ſie in ihnen durch Vorſpiegelung der falſchen Tatſache, ein Kaspar Meyer habe mit 28 Holz ſich den erſten Preis erkegelt, einen Irrtum erregten, ö

2. zu No. am 7. Auguſt 1904 in rechtswidriger Abſicht von

ö einer Quittung, einer Privaturkunde, welche zum Beweiſe von Rechten von Erheblichkeit iſt, wiſſend, daß ſie falſch war, zum Zwecke einer Täuſchung Gebrauch gemacht zu haben, und zwar in der ferneren Abſicht, ſich einen Vermögensvorteil zu verſchaffen.... ö

Vergehen gegen 88 263. 267. 268. 270. 49 St. G.B.s.

Der Eröffnungsbeſchluß hatte ſich dem unter Anziehung noch des § 74 St.G.B.s wörtlich angeſchloſſen.

Auf Grund der Ergebniſſe der Hauptverhandlung iſt indeſſen M., weil er zur Zeit der Begehung der ihm zur Laſt gelegten Straftaten möglicherweiſe in einem Zuſtande krankhafter Störung der Geiſtestätigkeit ſich befunden habe, durch die ſeine freie Willensbeſtimmung ausgeſchloſſen geweſen ſei, freigeſprochen, G. dagegen wegen eines in Gemeinſchaft mit M. zum Nachteile des O. begangenen Betruges (Vergehen gegen 88 263. 47 St. G.B.s) mit einer Geldſtrafe von 600 Æα und wegen Urkundenfälſchung mit 14 Tagen Gefängnis beſtraft worden, in letzterer Richtung unter der Feſtſtellung, daß die Angeklagten M. und G., gemeinſchaftlich handelnd, zu No. im Jahre 1904 in rechtswidriger Abſicht eine Quittung, eine

Privaturkunde, welche zum Beweiſe von Rechten und Rechtsverhältniſſen von Erheblichkeit iſt, fälſchlich angefertigt und von ihr zum Zwecke einer Täuſchung Gebrauch gemacht haben (88 267. 47 St. G.B.8)

In der Hauptverhandlung iſt ein Hinweis gemäß § 264 Abſ. 1 St. P.O. ausweislich des Protokolles nicht erfolgt. ö

Die Reviſion des Angeklagten G., die Aufhebung des gegen ihn gerichteten Urteils und ſeine Freiſprechung herbeiführen ſoll, rügt

Verletzung von Vorſchriften materiell⸗rechtlichen Inhalts, insbeſondere der 88 263. 267 St. G.B.s, betont, daß 8 267 nicht habe angewendet werden dürfen, daß vielmehr höchſtens, wie in der Anklage und im Eröffnungsbeſchluß angenommen worden, § 270 St. G.B.s einſchlage, und macht weiter geltend, daß M., da er geiſteskrank geweſen, gültige Verträge nicht habe abſchließen können, ſowie daß jedenfalls, da O. ſeine Forderung an M. doch noch jetzt verfolgen könne, und nicht feſtſtehe, daß ſie gegenwärtig uneinbringlich ſei, ein vollendeter Betrug nicht ausreichend feſtgeſtellt ſei.

II.

Soweit das Rechtsmittel ſich gegen die Verurteilung des G. wegen Betruges richtet, war ihm der Erfolg nicht zu verſagen, da inſoweit die angefochtene Entſcheidung allerdings eine Reihe von Rechtsirrtümern erkennen läßt.

1. Der Vorderrichter hat den Angeklagten M. auf Grund von

ö § 51 St.G.B.s freigeſprochen, aber nicht etwa feſtgeſtellt, daß M. zur Zeit der Begehung der Tat ſich in einem Zuſtande krankhafter Störung der Geiſteskräfte befand, durch welche ſeine freie Willensbeſtimmung ausgeſchloſſen war, ſondern ſich mit der Annahme be gnügt, daß M. ſich möglicherweiſe in einem derartigen Zuſtande befunden habe. Das war zur Freiſprechung des M. zwar ausreichend, vgl. Entſch. des R. G.s in Strafſ. Bd. 21 S. 131, nicht aber iſt dabei vom erſten Richter erwogen worden, daß jene Annahme und die darauf geſtützte Freiſprechung des M. auch auf die Beurteilung der Tat des G. von Einfluß ſein mußten. G. ſoll in Mittäterſchaft mit M. gehandelt haben; das ſetzt zunächſt voraus, daß auch M. die Tat begangen hat. Davon kann aber bei einem durch Geiſteskrankheit der freien Willensbeſtimmung Beraubten nicht die Rede ſein; denn ein ſolcher kann weder eine ſtrafbare, noch überhaupt eine Handlung im Sinne des Strafrechts begehen; die Worte des § 51 „Eine ſtrafbare Handlung iſt nicht vorhanden“, ſind, wie das Reichsgericht ſchon ausgeſprochen hat,

vgl. Entſch. w. o. Bd. 11 S. 56 flg., Bd. 21 S. 14,

nicht dahin auszulegen, daß zwar eine Handlung im Rechtsſinne, aber nicht eine ſtrafbare Handlung vorhanden ſei, ſondern ſie haben ö an dieſer Stelle des Geſetzbuches die Bedeutung, daß nach der Auffaſſung des Strafrechts keine Handlung vorhanden iſt.

Infolgedeſſen hat das Reichsgericht wiederholt anerkannt, daß eine ſtrafbare Beihilfe zu der ſtrafrechtlich nicht vorhandenen Tat eines nach § 51 St. G.B.s Unzurechnungsfähigen nicht denkbar ſei, weil das Tun des letzteren für das Strafrecht auf derſelben Linie ö ſteht, wie das Tun irgend eines anderen vernunftloſen Geſchöpfes, eine rechtlich ſtrafbare Beihilfe aber nur zu einer rechtlich ebenfalls erheblichen Handlung möglich iſt, daß ſie dagegen, wo eine ſolche fehlt, wegen ihrer unſelbſtändigen, akzeſſoriſchen Natur als Beihilfe

ö auch dann nicht geahndet werden kann, wenn dem das Tun des Geiſteskranken Unterſtützenden deſſen Zuſtand bekannt war.

Vgl. die angezogenen Entſch. Bd. 11 S. 56, Bd. 21 S. 14. Denn der rechtliche Grund der Strafloſigkeit der Unterſtützungshandlung in ihrer Eigenſchaft als Beihilfe wird durch den objektiven Mangel einer Haupttat gegeben. Wohl aber iſt es möglich, daß der Unterſtützende, der den Zuſtand des Geiſteskranken kannte, ihn zwar als ſein Werkzeug benutzen will, nicht aber mit dem Vorſatze handelt, das Delikt eines anderen zu unterſtützen; dann wäre er aber nicht mit dem Dolus eines Gehilfen, ſondern vielmehr mit dem eines Urhebers tätig geweſen. Wenn er dagegen den Zuſtand des Geiſteskranken nicht kennt, ſo iſt es möglich, daß auch von Urheberſchaft bei ihm nicht geſprochen werden darf, weil er weder die Haupttat ſelbſt ausführt, noch mit dem Vorſatze handelt, ſie als ſeine Tat zu begehen, ſondern nur die Tat des anderen befördern will.

Es beſteht kein Bedenken, die gleichen Grundſätze auch dann anzuwenden, wenn die Anſtiftung zu der „Tat“ eines Unzurechnungsfähigen in Frage ſteht. Bei der labgeſehen von dem Falle des 8 49a St. G.B.s) ebenfalls unſelbſtändigen, akzeſſoriſchen Natur der Anſtiftung kann auch dieſe ohne das Vorhandenſein einer rechtlich wirkſamen Haupttat nach § 48 St. G.B.s nicht beſtraft werden.

Zu einem ähnlichen Ergebniſſe muß man nicht minder bei der Mittäterſchaft (§ 47 St.G.B. kommen; ſie fällt mit der Beihilfe (S 49 St. G.B.s) und der Anſtiftung (5 48) wie ſchon aus der Überſchrift des dritten Abſchnittes zu entnehmen iſt, unter den allgemeineren Begriff der „Teilnahme“ an ſtrafbaren Handlungen. Die Vorausſetzung für die Annahme einer Mittäterſchaft, daß der Vorſatz des einen Mittäters auch darauf gerichtet ſein muß, mit ſeinem Tun zugleich die Straftat des anderen Mittäters zur Vollendung zu bringen, ů iſt, wenn bei dem letzteren deſſen Tat als für das Strafrecht nicht vorhanden angeſehen werden muß, ausgeſchloſſen. Eine in Mittäterſchaft mit einem Geiſteskranken begangene ſtrafbare Handlung gibt es daher nicht (daß für die Fälle des § 55 St. G.B.s nicht das gleiche gilt, hat das Reichsgericht des öfteren ausgeführt, vgl. die oben angezogenen Entſch. Bd. 11 S. 56 und Bd. 19 S. 192). Bereits aus dieſem Grunde konnte die Verurteilung des Angeklagten G. wegen in Mittäterſchaft verübten Betruges nicht aufrecht erhalten werden; inſoweit reichen die tatſächlichen Feſtſtellungen des Vorderrichters auch nicht dazu aus, einen von G. in Alleintäterſchaft verübten Betrug zu begründen. 2. Bei dieſer Verurteilung kann es ferner deshalb nicht belaſſen werden, weil infolge der Freiſprechung des M. wegen „möglicherweiſe“ vorhandener Unzurechnungsfähigkeit nicht mehr für erwieſen gelten kann, es ſei M. beim Abſchluß der Spielverträge geſchäftsfähig — 8§ 104 Nr. 2 B.G.B.s — geweſen, und daß ſomit ſchon darum die für den Beſtand des Urteils weſentliche Annahme, die mit M. geſchloſſenen Verträge ſeien gültig geweſen, zu beanſtanden iſt. Denn befand ſich M., was nach den Ausführungen des erſten Richters möglich iſt, zu der kritiſchen Zeit in der Tat in einem die freie Willensbeſtimmung ausſchließenden Zuſtande krankhafter Geiſtesſtörung, ſo waren ſeine Willenserklärungen und damit auch die von ihm eingegangenen Verträge nichtig (§ 105 B. G.B.). Es entſtand aus ihnen für die anderen Vertragſchließenden keinerlei Anſpruch gegen M., namentlich nicht die Forderung des O. auf den erſten Gewinn, ja es hätte ſogar das von M. etwa Geleiſtete jederzeit wieder zurückgefordert werden können. Das Recht, an deſſen Verfolgung O. durch den gegen ihn verübten Betrug verhindert ſein ſoll, hätte dann von vornherein überhaupt nicht beſtanden. 3. Damit ſind die gegen die Verurteilung des G. aus § 263 St. G.B.s zu erhebenden Bedenken noch nicht erſchöpft. Das Landgericht hat den von ihm für erwieſen angeſehenen Betrug ſo konſtruiert: „Mit Rückſicht auf den in O. erregten Irrtum verweigerten die Angeklagten bewußt rechtswidrig demſelben die Auszahlung des ihm vereinbarungsgemäß nach den Regeln des Preiskegelns zuſtehenden halben erſten Preiſes im Betrage von 50 &Æ und hielten ihn davon ab, dieſen Anſpruch gegen M., der damals aus den Einſätzen der Kegler reichliche Geldmittel zur Hand hatte und die Mittel zur Auszahlung des dem O. zuſtehenden Preiſes beſaß, rechtzeitig, eventuell im Wege der Klage oder einſtweiligen Verfügung, geltend zu machen. Durch dieſe Verweigerung der Auszahlung der 50 &, bzw. durch dieſe Verhinderung des ihm in dieſer Höhe zuſtehenden Anſpruchs, wirkten die Angeklagten objektiv nachteilig auf O.s Vermögen ein, da ſie ihm den Preis vorenthielten und ihn an einer Verbeſſerung ſeiner Vermögenslage um den Betrag von 50 & bewußt rechtswidrig hinderten.“

Das Landgericht nimmt danach, obwohl einige ſpätere Wendungen des Urteils nach dieſer Richtung wieder Zweifel erwecken könnten, dem ganzen Zuſammenhange der Gründe nach nicht an, daß die Angeklagten von Anfang an die Abſicht gehabt haben, den erſten Preis nicht auszuzahlen, und es erblickt den Betrug auch nicht etwa darin, daß die Teilnehmer durch die niemals vorhanden geweſene, aber vorgeſpiegelte Abſicht der Angeklagten, die Preiſe auszuzahlen,

zur Beteiligung am Kegeln und zur Zahlung der Einſätze, d. h. zur Eingehung der Spielverträge, veranlaßt worden ſeien. Der Vorderrichter erachtet vielmehr erkennbar nur einen Betrug bei Erfüllung des Vertrages in dem bei der Entſcheidung der Vereinigten Strafſenate, Entſch. Bd. 16 S. 1 flg. auf S. 10 flg. erörterten Sinne für gegeben, bei dem es auf den Wert des vom Getäuſchten vor der Täuſchung erworbenen Vertragsrechts gegenüber dem Werte

ö derjenigen Leiſtung ankommt, welche der Täuſchende gibt und der ö Getäuſchte infolge des in ihm errregten Irrtums als Vertragserfüllung annimmt, ſo daß der Getäuſchte geſchädigt ſein kann, ungeachtet ſeine eigene Leiſtung durch den Wert der tatſächlich erfolgten, nicht vertragsmäßigen Gegenleiſtung gedeckt iſt. Das trifft aber auch im vorliegenden Falle zu, wennſchon es ſich für den einzelnen Kegler bei Eingehung des Vertrages nur um eine bedingte Forderung handelte, deren Entſtehung ungewiß war: ſie entſtand nämlich erſt dann, wenn er die nach den Spielregeln für die Erlangung eines Preiſes nötige Anzahl Kegel warf. Sobald das aber geſchehen war, hatte er die Bedingung erfüllt und nunmehr einen Anſpruch ( ob einen im Rechtswege verfolgbaren, wird ſpäter zu unterſuchen ſein —) auf den ihm nach dem Spielplan zukommenden Preis.

Bis hierher kann man mithin der Konſtruktion des Vorderrichters beipflichten. Irrig iſt dagegen ſchon ſeine Berechnung des dem O. zugefügten Vermögensſchadens, den er mit der vollen Hälfte des erſten Preiſes d. h. mit 50 A anſetzt. Er überſieht, daß — wie aus dem ſonſtigen Inhalte des Urteils hervorgeht —

O. zuſammen mit dem Angeklagten G. den erſten und den zweiten

Preis gewonnen, jeder von ihnen demnach 70 ＋ zu fordern hatte,

daß dem O. dagegen tatſächlich ſtatt deſſen die Hälfte des zweiten

und des dritten Preiſes mit 32,30 & ausgezahlt worden iſt: O. iſt ſomit nur um den Unterſchied zwiſchen 70 und 32,50 d. h. um

37,50 M geſchädigt.

Dabei wird aber unterſtellt und iſt auch vom erſten Richter

unterſtellt worden, daß der Anſpruch des O. auf Auszahlung der

70 Æ zur Zeit der Täuſchung wirklich auch ſeinen vollen Wert

hatte. Das Landgericht bejaht dies unter Hinweis auf das reichs gerichtliche Urteil vom 20. März 1903, Entſch. w. o. Bd. 36 S. 205,

aber nur deshalb, weil der Anſpruch als einem reinen Ge ſchicklichkeitsſpiele entſtammend nicht unter § 762 B. G.B.s

falle und daher klagbar, andererſeits aber M. damals wohl zahlungs fähig, jedoch nicht zahlungswillig geweſen ſei.

Demzufolge ſcheint das Landgericht davon auszugehen, daß die Forderung des O., wenn ſie nicht klagbar geweſen ſein ſollte, keinen Vermögenswert dargeſtellt haben würde. Das würde aber

ö in dieſer Allgemeinheit unrichtig und auch mit jenem reichsgerichtlichen ö Urteile nicht vereinbar ſein. ö Wohl iſt in einer Reihe von Entſcheidungen des Reichsgerichts, vgl. Bd. 19 S. 186, Bd. 21 S. 161, Bd. 24 S. 408, Bd. 27 S. 300, Bd. 28 S. 386, Bd. 36 S. 343, ‚ ausgeſprochen worden, daß grundſätzlich der Tatbeſtand des Betruges einen Eingriff in das rechtlich geſchützte Vermögen des anderen vorausſetze und deshalb insbeſondere da verſage, wo der Getäuſchte zu der tatſächlich ſein Vermögen mindernden Aufwendung durch die Vorſpiegelung einer Gegenleiſtung beſtimmt wurde, die eine unſittliche oder unerlaubte Handlung ausmachen würde, und daß derjenige, welcher ſich eine im Recht nicht geſchützte Gegenleiſtung verſprechen laſſe, als ein ſolcher behandelt werden müſſe, der ſein Vermögen in dem Bewußtſein mindert, daß eine Gegenleiſtung im Rechtsſinne unmöglich war, alſo ohne jede Rückſicht auf Gegenleiſtung. Dieſe, die Möglichkeit der Annahme eines Betruges in ſolchen Fällen leugnende, Auffaſſung iſt in der Literatur nicht ohne Anfechtung geblieben, und vom Reichsgericht ſelbſt ſpäter inſofern eingeſchränkt worden, als die Möglichkeit wenigſtens eines verſuchten Betruges für derartige Sachlagen zugegeben wurde.

Vgl. Entſch. w. o. Bd. 38 S. 423 mit Goltdammer's Archiv

Bd. 46 S. 330. Für den hier in Betracht kommenden Tatbeſtand ſind aber jene Ent ſcheidungen des Reichsgerichts ohnehin nicht von maßgebender Be deutung; ſie beziehen ſich, wie der Wortlaut gerade des in Bd. 36 S. 343 abgedruckten Urteils erkennen läßt, auf ſolche Gegenleiſtungen, die, weil ihnen ein Verbot des Rechtes oder der Sittlichkeit entgegenſteht, im Rechtsſinne unmöglich ſind. Das trifft aber bei Forderungen aus erlaubten Spielverträgen keineswegs zu; ſie ſind freilich — wie noch darzulegen ſein wird — nicht klag⸗, wohl aber erfüllbar, und eine Rückforderung des freiwillig Geleiſteten findet bei ihnen nicht ſtatt; es handelt ſich alſo hier bei ihnen ſchlechterdings nicht um Leiſtungen, die im Rechtsſinne unmöglich ſind. Auch das iſt übrigens vom Reichsgericht bereits mehrmals zum Ausdrucke gebracht worden.

Vgl. die angeführten Entſch. Bd. 36 S. 205 (wodurch die Entſch.

desſelben Senats Bd. 28 S. 401 überholt iſt, ferner Goltdammer's Archiv Bd. 46 S. 216 und das (nicht abgedruckte) Urteil des

III. Senats Rep. 1385/99. Derartige Forderungen aus Spielverträgen können mithin, ſelbſt wenn ſie im Rechtswege nicht durchführbar ſein ſollten, dennoch einen Vermögenswert haben; das trifft nicht nur dann zu, wenn der Schuldner zahlungswillig, ſondern unter Umſtänden ſelbſt dann, wenn er dies, wie hier das Landgericht in bezug auf beide Angeklagte ſeſtſtellt, nicht war. Denn es läßt ſich nicht ſo ohne weiteres von der Hand weiſen, daß der Anſpruch des O. gegen M. — inwiefern ein ſolcher des O. gegen G. entſtanden ſein ſollte, iſt nirgends erſichtlich — doch, z. B. dann einen gewiſſen Wert hatte, wenn ſich jemand fand, der in der Hoffnung darauf, M. werde mit Rückſicht auf ſeinen Ruf und auf den Ertrag ähnlicher, künftig von ihm zu veranſtaltender Preiskegeln ſchließlich doch noch zur Zahlung ſich bequemen, dem O. die Forderung gegen M. abkaufte. Würde etwas derartiges in der künftigen Hauptverhandlung vor dem Landgericht erwieſen werden, ſo erſcheint es keineswegs als ausgeſchloſſen, daß ein vollendeter, nach Befinden wenigſtens ein verſuchter Betrug gegen G. feſtgeſtellt wird, letzteres nämlich dann, wenn dargetan werden könnte, daß G. der Forderung des O. an M. — möge ſie nun objektiv einen Vermögenswert gehabt haben oder nicht — doch ſubjektiv einen ſolchen beigemeſſen hätte. Aus welchem Grunde der Forderung objektiv der Vermögenswert abgeſprochen werden müßte, ſei es bereits deshalb, weil ſie nicht klagbar, ſei es weil ſie überhaupt in keiner Weiſe realiſierbar war, würde dabei für die Annahme eines verſuchten Betruges ohne Bedeutung ſein. Erforderlich wäre dafür nur, daß ſich in der Vorſtellung des G. das als die Vermögensbeſchädigung in Betracht kommende Aufhören des etwaigen Wertes der Spielforderung als eine urſächliche Folge der falſchen Vorſpiegelungen und der darauf beruhenden Irrtumserregung darſtellte. In allen dieſen — in erſter Linie tatſächlicher Feſtſtellung bedürfenden — Punkten fehlt es jedoch bisher an den nötigen Unterlagen völlig. 4. Eine weitere, nur unter der gleichen Vorausſetzung in Betracht kommende weſentliche Stütze wird dem angefochtenen Urteile aber dadurch entzogen, daß ſich ſeine Annahme, das von M. veranſtaltete Preiskegeln ſei ein reines Geſchicklichkeitsſpiel, deshalb dem § 762 B. G.B.'s nicht unterworfen und daher klagbar geweſen, gleichfalls als rechtsirrtümlich erweiſt. Zwar ſind die Darlegungen des Vorderrichters, daß es ſich bei dem in Rede ſtehenden Preiskegeln um ein ſog. reines Geſchicklichkeitsſpiel gehandelt habe, nicht zu bemängeln. Er folgert dies daraus, daß nach den im Plane vorgeſchriebenen, zum Teil große Schwierigkeiten bietenden Kegelſtellungen, auf die zu werfen war,‚ nur geübte Spieler eine Ausſicht auf Erfolg gehabt, daß ſich tatſächlich deshalb auch nur kundige und gewandte Kegler beteiligt hätten, unerfahrene und ungeſchickte aber mit Rückſicht auf die harten Bedingungen und die Höhe des Einſatzes ferngeblieben ſeien. Er geht davon aus, daß bei einem Preiskegeln auf meiſt ſo ſchwierige Stellungen die Möglichkeit, daß der Erfolg dabei überwiegend vom Zufalle abhänge, ganz ausgeſchaltet ſei, daß vielmehr bei einem der artigen Kegeln der Einfluß auf den Erfolg, den dem Spieler ſeine Geſchicklichkeit gewähre, als ſehr erheblich bezeichnet werden müſſe, und daß daran auch durch die Tatſache nichts geändert werde, daß nach dem Spielplane ein jeder Teilnehmer gegen jedesmalige Neuerlegung des Einſatzes die Reihe von fünf Würfen beliebig oft habe wiederholen dürfen.

Alles das ſteht, ſoweit es auf rechtlichem Gebiete liegt, mit der Rechtſprechung des Reichsgerichts im Einklange.

Vgl. die Entſch. des R. G.s Bd. 25 S. 192, in Goltdammer's

Archiv Bd. 50 S. 281 und das enicht veröffentlichte) Urteil des

III. Strafſenats Rep. 1058/97. Es iſt jedoch hierbei nicht außer acht zu laſſen, daß die in dieſen Entſcheidungen ausgeſprochenen Grundſätze zunächſt nur innerhalb der Grenzen des Strafrechts Anſpruch auf Geltung erheben können und wollen. Sie befaſſen ſich mit der Frage, ob die Anwendung der Vorſchriften des Strafgeſetzbuches über Glücksſpiele, d. h. Spiele, bei denen die Entſcheidung über Gewinn oder Verluſt allein oder doch vorwiegend vom Zufalle abhängt, bei ſolchen Spielen ausgeſchloſſen iſt, deren Ausgang vorwiegend durch die Geſchicklichkeit der Spieler herbeigeführt wird, und bejahen das mit Recht.

Damit iſt aber noch keineswegs geſagt, daß ſolche reine Geſchicklichkeitsſpiele, weil ſie nicht zu den ſtrafrechtlich verbotenen gehören, bereits darum, wie der Vorderrichter annimmt, eine zivilrechtlich klagbare Forderung erzeugen. Es iſt dies vielmehr vom Standpunkte des gegenwärtig geltenden bürgerlichen Rechts aus zu verneinen.

5. Das Bürgerliche Geſetzbuch beſtimmt in § 762:

„Durch Spiel und Wette wird eine Verbindlichkeit nicht begründet. Das auf Grund des Spiels oder der Wette Geleiſtete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht beſtanden hat.“

Auf dieſe Vorſchrift allein hat ſich auch das Landgericht berufen, und es iſt ihm zuzugeben, daß nur ſie in Betracht zu ziehen war.

Es liegt offenſichtlich weder ein Lotterie⸗ noch ein AusſpielVertrag vor, die übrigens ja beide Unterarten des Spielvertrages ſind; ein Lotterievertrag nicht, weil keine Verloſung in Frage ſteht,

ö ein Ausſpielvertrag nicht, weil um Geld und nicht um andere bewegliche oder unbewegliche Sachen geſpielt worden iſt. Selbſt wenn man aber in dem Preiskegeln einen dieſer unter §8 768 B. G.B.s fallenden Verträge erblicken wollte, ſo würde aus ihnen hier dennoch um deswillen keine Verbindlichkeit hergeleitet werden können, weil — wie anzunehmen iſt — es an der erforderlichen ſtaatlichen Genehmigung gefehlt hat.

Vgl. den Königlich preußiſchen Erlaß ovm 2. November 1868

(G.S. S. 991), und die Verfügung des Miniſteriums des Innern

ö vom 14. November 1868 Ziff. 2 (abgedruckt bei Grotefend,

Erlaſſe Bd. 1 S. 398).

Ebenſowenig läßt ſich das hier zu beurteilende Rechtsverhältnis zwiſchen dem Veranſtalter des Spieles nud den Teilnehmern daran etwa unter den Begriff der Auslobung (8 657 B. G.B.) bringen, ſchon darum nicht, weil hier die zur Beteiligung am Spiele zuzulaſſenden Teilnehmer zuvor dem Veranſtalter einen Einſatz zu entrichten hatten, ſonach ein zweiſeitiger Vertrag vorliegt, während die Auslobung ein einſeitiges d. h. ein im Wege einer einſeitigen Erklärung ein vollgültiges Rechtsverhältnis begründendes Rechtsgeſchäft iſt.

Wenn mithin lediglich die oben wörtlich wiedergegebene Vorſchrift des § 762 B.G.B.s als entſcheidend hier in Frage kommt, ſo wird deſſen Auslegung in erſter Linie davon abhängen, was darin von dem Geſetzgeber unter dem Ausdruck „Spiel“ verſtanden worden iſt. Die Antwort hierauf muß, da weder im Geſetze ſelbſt, noch in den Vorarbeiten dazu eine Definition des Begriffes „Spiel“ gegeben worden iſt, im Wege der Auslegung gefunden werden.

a) Geht man zuvörderſt auf den gewöhnlichen Sprachgebrauch zurück, ſo bezeichnet dieſer als „Spiel“ im allgemeinſten Sinne eine Tätigkeit, die man nicht um eines Ergebniſſes oder eines praktiſchen Zweckes willen, ſondern zum Zeitvertreib, zur Unterhaltung, zum Vergnügen übt, oder es wird auch ſo ausgedrückt, daß das

Spiel eine Tätigkeit ſei, die weder ethiſche noch wirtſchaftliche Zwecke verfolge. In dieſen äußerſten Rahmen des Begriffes reihen ſich ein z. B. alle Kinderſpiele und die bloßen Unterhaltungsſpiele. Für das Recht gewinnen dieſe und andere Spiele erſt dann Bedeutung wenn um Vermögenswerte, insbeſondere um Geld, geſpielt wird. Hier beginnt der auch dem Volksmunde gebräuchliche Begriff des Gewinn⸗, ö des Geldſpiels, bei dem der Reiz des Gewinnes die Freude an der Spieltätigkeit erhöht und ſchließlich überwiegt. Bei den Spielen, die körperlicher oder geiſtiger Ubung gewidmet ſind, und bei denen die Entſcheidung vorwiegend auf der größeren Tüchtigkeit oder Übung des Spielers beruht, den Geſchicklichkeitsſpielen, tritt jener ö Charakter, ſelbſt wenn dabei Gewinne zu erzielen ſind, doch mehr zurück, wogegen im Volke bei Gewinnſpielen, wo die Entſcheidung ganz oder zum größten Teile vom Zufalle abhängig iſt, von Glücksſpielen geredet wird. Man wird mithin die Glücks ſpiele ebenſo wie die Geſchicklichkeitsſpiele, wenn es ſich bei ihnen um Vermögenswerte handelt, beide als Unterarten der Gewinn⸗ oder Geldſpiele und damit überhaupt als nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch von dem Begriffe „Spiel“ mit umfaßt anſehen müſſen; es wird kaum einem Laien in den Sinn kommen, ein Preiskegeln der von dem Angeklagten M. veranſtalteten Art anders, denn als ein Spiel, zu bezeichnen.

b) Dieſer Auffaſſung des Volkes und dem allgemeinen Sprachgebrauch entſpricht nun vollſtändig die Entwickelung der rechtlichen Behandlung der Gewinn⸗ und Geldſpiele, wie ſie ſich in Deutſchland bis zur Gegenwart vollzogen hat.

— Dies wird hinſichtlich des älteren deutſchen Rechts mit dem Bemerken näher ausgeführt, daß es für das älteſte deutſche Recht bis zum 13. Jahrhundert an Rechtsquellen über das Spiel vollſtändig fehlt. —)

Nach der im ganzen überwiegenden Anſchauung blieb die Klagbarkeit von Forderungen aus Spiel nicht nur — Sachſenſpiegel 16 § 2 — gegen den Erben des Verlierers, ſondern auch gegen dieſen ſelbſt ausgeſchloſſen (vgl. z. B. das Magdeburger Stadtrecht von 1261 Art. 51, Sächſ. Weichbild Art. 100 § 2), ebenſowenig aber war eine Zurückforderung des durch den Verlierer freiwillig Geleiſteten zuläſſig. Alle dieſe Beſtimmungen ſcheinen

4. b. N.G. Entſch. in Strafl. XI. 3 ſich jedoch mr uf des Wärſel Deyyel iyeel zu bezichen; es ſteht nicht einmal feſt, ob damals ſchon reine Geſchicllichleitsſpiele un Geld geſpielt wurben

Mit dieſer, nicht für das ganze Reich aber doch für den grßeren Teil desſelben anzunehmenden deutſchen Nechtsauffaffung ſiand nun diejenige des römiſchen Rechtes, deñen Rezeption im 13. Jahrhundert begann, aber erſt im 16. berndet war, in ſchroffem Gegenſatz.

Nach den Digeſten XI, 5 de aleatoribus war das Spiel um Geld zufolge eines Senats konfults verboten, mit Ansnahme von ſechs, der körperlichen Ubung und der Ausbildung für den Krieg dienenden Spielen, quod virtutis causa fiat (I. 2 f 1 h. t. Bei ſolchen Spielen durfte auch gewettet werden, was beĩ anderen Spielen unzulãſſig war (I. 3 bh. ..); im ũbrigen aber waren die Wetten erlaubt (. 17 5 5 Dig. 19, 5. Außerdem war das Ausſpielen von Nahrungsmitteln im Familienkreiſe geſtattet (I. 4 Dig. h. t) Ob neben dieſen die Unklagbarkeit faſt aller Spiele feſtſetzenden Beſtimmungen des Zivilrechts noch ſtrafrechtliche Verbote herliefen, ſteht nicht feſt.

Der Titel XI. 5 der Digeſten iſt gloſſiert und unzweifelhaft rezipiert. Nicht das gleiche gilt von der I. 1 Cod. de aleatoribus et alearum lusu 3, 43, die früher als e. 14 des folgenden Titels aufgeführt wurde und ebenſo wie die übrigen griechiſchen Konſtitutionen des Titels 43 nicht gloſſiert iſt. Durch ſie wurde das Spiel um Geld und ſelbſt das Zuſehen dabei verboten, die Klagbarkeit des Spielgewinnſtes ausgeſchloſſen und ſogar die Rückforderung des Geleiſteten nicht nur dem Verlierenden, ſondern auch deſſen Erben, eintretendenfalls ſogar an deren Stelle öffentlichen Behörden binnen 50 Jahren geſtattet; hiervon waren nur 5 griechiſch bezeichnete und ö ihrer Art nach zweifelhafte Spiele ausgenommen, die indes offenbar der körperlichen Ubung dienten; auch dieſe durften aber ſelbſt von Reichen nur um einen solidus geſpielt werden.

Immerhin iſt dieſe Kodexſtelle lange Zeit für gloſſiert und damit für rezipiert gehalten worden, bis ſich um die Mitte des 18. Jahrhunderts mit der Bildung der Regel quidquid (— quos textus —) non agnoscit glossa, non agnoscit curia die Überzeugung von dem Gegenteil durchgerungen hatte. Nach Beginn der Rezeption war man nun beſtrebt, die Vorſchriften des römiſchen Rechts, ſo wie man dieſes damals auffaßte, mit der bisherigen deutſchen Anſchauung in Einklang zu bringen, da beſonders das ausgedehnte zivilrechtliche Verbot der Spiele und die Beſchränkung der Höhe des zu verſpielenden Betrages auf einen solidus als zuweitgehend erſchienen. So ſuchte man unter die von Juſtinian zugelaſſenen fünf Aus: ö nahmen von dem Verbot, von denen man übrigens nichts näheres wußte, zunächſt alle der körperlichen Ausbildung dienenden Spiele, ſodann aber, indem man auf die Worte des Senatuskonſults quod ö virtutis causa fiat zurückgriff und dieſe ausdehnend auslegte, auch ſolche Spiele zu bringen, die zur Übung oder zur Erholung des Geiſtes beſtimmt waren. Auf dieſe Weiſe entſtand allmählich die in einigen Ländern, z. B. im Codex Maximilianeus Bavaricus, geſetzlich ö anerkannte Unterſcheidung zwiſchen Glücks⸗, Kunſt⸗ und gemiſchten, d. h. ſowohl vom Glück wie von der Geſchicklichkeit abhängigen, ö Spielen, wobei man im allgemeinen die Glücksſpiele für unklagbar, die übrigen aber, wenn ſie um mäßige Beträge geſpielt wurden, für klagbar erklärte. Dieſe Beträge waren in einzelnen Statuten genau beſtimmt, und zwar nach dem Stande der Spieler; ſpäter ließ man vielfach das richterliche Ermeſſen entſcheiden. So waren die Vorſchriften über die zivilrechtlichen Wirkungen des Spiels in Deutſchland bis in das 19. Jahrhundert hinein im einzelnen außerordentlich verſchieden, ſo daß man auch auf dieſem Gebiete des gemeinen Rechts von einer Unſicherheit und Zerſplitterung ſprechen kann. Dazu kam, daß infolge der ſeit dem 14. Jahrhundert einſetzenden bedenklichen Vermehrung der Spielleidenſchaft, die Obrigkeiten ſich in immer ſteigendem Maße veranlaßt ſahen, dem Spiele auch mit polizeilichen und ſtrafrechtlichen Verboten entgegenzutreten, die dem juſtinianeiſchen Rechte (mit einigen unzweifelhaft nicht rezipierten Ausnahmen) un⸗ · bekannt geweſen waren. (— Folgt noch nähere Ausführung. —) Im großen und ganzen kann man jedoch für die Zeit, zu der mit den Vorarbeiten zu unſerem Bürgerlichen Geſetzbuch be— gonnen wurde, das Ergebnis der Entwickelung auf dem Gebiete des gemeinen Rechts dahin zuſammenfaſſen: Eine kleine Minderheit von Rechtsgelehrten behauptet die unveränderte Geltung des alten römiſchen Rechts, wenigſtens des Digeſtenrechts, und vertritt 8*

die Anſicht, daß, da die in dem letzteren erlaubten Spiele heutzutage nicht mehr geſpielt würden, nunmehr alle Spiele zivilrechtlich verboten, die Forderungen daraus ſonach unklagbar, und die Rückforderung des Geleiſteten zuläſſig ſei; auf dieſem Standpunkte ſtehen auch einige ältere Entſcheidungen des Ober⸗Appellationsgerichts Celle (Seuffert's Archiv Bd. 1 Nr. 345, Bd. 9 Nr. 289, Bd. 13

ö Nr. 94).

Die überwiegende Mehrzahl aber hält die Beſtünmungen des römiſchen Rechts durch die deutſche Gewohnheit für beſeitigt, und daher alle Spiele, die zur „ehrlichen Ergötzlichkeit“ und zur Kurzweil, alſo nicht vorwiegend aus Gewinnſucht betrieben werden, für erlaubt, für unerlaubt aber lediglich die der Gewinnſucht dienenden und auf ſie berechneten Glücks ſpiele. Trotzdem wird faſtt überall (mit nur einer Ausnahme) in der Wiſfenſchaft und der Praxis des gemeinen Rechts auch für die erlaubten Spiele (insbeſondere die Geſchicklichkeitsſpiele wie Kegeln, Billard) die Klagbarkeit verneint, d. h. es hat auch im Bereiche des gemeinen Rechts die deutſchrechtliche Auffaſſung obgeſiegt.

Vgl. hierzu das Urteil des Oberlandesgerichts Roſtock in Seuffert's

Archiv Bd. 50 Nr. 164 vom 8. Juni 1894 und vor allem die

Entſcheidung des I. Zivilſenats des Reichsgerichts vom

24. April 1897, Entſch. in Zivilſ. Bd. 39 S. 163 (164).

c) Weniger zweifelhaft als die des gemeinen Rechts iſt die Stellung, welche die im 18. und im 19. Jahrhundert entſtandenen Kodifikationen zu der Klagbarkeit des Spiels einnehmen.

. Am nächſten ſteht dem alten römiſchen Rechte der Code civil, er weicht aber in bezug auf die Wette von ihm ab. (— Es werden nun die an alte franzöſiſche Ordonnanzen ſich anlehnenden Beſtimmungen der Artt. 1965 —- 1967 Code civil wörtlich wiedergegeben. —)

Schon hier findet ſich alſo die Gleichſtellung von Spiel und Wette. Weiter iſt bemerkenswert, daß die franzöſiſche Praxis der nur Beiſpiele aufzählenden Faſſung des Art. 1966 ungeachtet ſtreng an der Beſchränkung auf die dort einzeln bezeichneten Spiele feſthielt und die Klagbarkeit daher nicht nur dem Schach⸗ ö ſpiele, ſondern z. B. auch dem Billard verſagte.

5. Das preußiſche Allgemeine Landrecht ſchloß die gerichtliche Klage wegen Spielſchulden ebenfalls ganz aus (I. 11 8 577) und ſtimmte auch darin mit dem Code civil überein, daß jemand das, was er in erlaubten Spielen verloren und wirklich bezahlt habe, nicht zurückfordern könne (5 578 a. a. O.). Das im verbotenen Spiel Gezahlte konnte zwar grundſätzlich zurück⸗ ö

verlangt werden, unterlag aber nach I. 16 §8 205 -212 der Einziehung durch den Fiskus. Als unerlaubt, d. h. als ſtrafrechtlich verboten, galten nur die Hazardſpiele, aber auch dieſe allein dann, „ſobald aus der Beſchaffenheit der ſpielenden Perſonen, des Einſatzes und der übrigen Umſtände erhellt, daß ſelbige aus Gewinnſucht geſpielt worden“ (A.L. R. II. 20 § 1298); in § 1299 werden dann einige in der Regel als Hazardſpiele anzuſehende Spiele aufgeführt, unter denen ſich kein Geſchicklichkeitsſpiel befindet, und an anderer Stelle, 5 1300 a. a. O., werden Strafen für den Bankhalter und die

Teilnehmer beſtimmt. Das Wetten beim Spiel, auch beim erlaubten, wurde dem verbotenen Hazardſpiele gleichgeachtet (S 1302 a. a. O.); im übrigen ließ jedoch das Allgemeine Landrecht bei Wetten eine Klage auf Bezahlung zu, vorausgeſetzt indeſſen, daß die Wette ſogleich bar geſetzt und entweder gerichtlich oder in die Verwahrung eines Dritten niedergelegt worden (5 579 A.L R. I. 11)

Mit Recht ſah die Praxis in dieſen Beſtimmungen die deutſchrechtlichen Anſchauungen wiedergegeben.

v. AÄhnlich war der Standpunkt des Oſterreichiſchen Geſetz— buches vom 1. Januar 1812. (— Wie mit Rückſicht auf die 88 1271. 1272 und 1432 näher dargelegt wird. —)

d. Das ſächſiſche Bürgerliche Geſetzbuch von 1863 wich davon nicht ſehr ab. (— Dies wird in eingehender Weiſe begründet. Hierbei ſind auch das Mandat wegen der Hazard⸗ und anderer hohen Spiele ꝛc vom 20. Dezember 1766 und das Geſetz vom 11. April 1864, das Hazardſpiel ꝛc betreffend, in Betracht gezogen. —) ö

d) Für die Vorgeſchichte des § 762 des deutſchen Bürgerlichen Geſetzbuchs ſind ſodann nicht ohne Wert die Entwürfe zu Geſetzen über das bürgerliche Recht ſowie derjenige eines für die deutſchen Bundesſtaaten gemeinſamen Geſetzes über die Schuldverhältniſfe,

deren Inkrafttreten nachmals an der Veränderung der politiſchen Verhältniſſe geſcheitert iſt. ö ö

1. Hierher gehören zunächſt die Beſtrebungen zur Neugeſtaltung

des preußiſchen Landrechts. Anläßlich der „Geſetzreviſion“ (Penſum XIV)

wurde es bei der Beſtimmung der 88 577 flg. A.L.R. I. 11 belaſſen,

nur daß ſtatt „erlaubten“ geſetzt wurde „nicht verbotenen“ Spielen.

Dabei wurde anerkannt, daß die in ſolchen Spielen entſtandenen Ver bindlichkeiten zwar nicht obligationes civiliter reprobatae,

ö aber auch nicht gomprobatae, ſondern obligationes naturales efficaces im Sinne des § 86 Einl. zum A.L.R. ſeien.

2. (— Es folgen nun in Ziff. 2 bis 4 Erörterungen hinſichtlich— des Entwurfs eines Bürgerlichen Geſetzbuchs für das Großherzogtum Heſſen von 1853 (4. Abteilung Artt. 555—561, vgl. die Motive S. 216. 217), des Entwurfs eines Bürgerlichen Geſetzbuchs für das Königreich Bayern von 1861 (Artt. 762 — 767 und 769) unter ö Hervorhebung einer den Spielvertrag betreffenden beſonders beachtenswerten Stelle aus den Motiven (S. 233) zu dieſem Entwurfe, ferner Ausführungen zu den Artt. 862 und 863 des Dresdener Entwurfs. In Ziff. 5 wird auch das zwiſchen dieſem Entwurfe und dem erſten Entwurfe zum deutſchen Bürgerlichen Geſetzbuche ſtehende, von dem letzteren Geſetze vielfach benutzte Schweizeriſche Obligationenrecht vom 14. Juni 1881 (Art. 512) in Berückſichtigung gezogen. —)

e) Überblickt man die Entwickelung, welche die Frage nach dem Vorſtehenden im Laufe der Jahrhunderte in der Rechtswiſſen ſchaft und in der Geſetzgebung genommen hat, ſo läßt ſich nicht bezweifeln, daß im allgemeinen der deutſchrechtliche Gedanke, wonach kein Spiel, möge es nun ein Glücks⸗, ein Kunſtoder ein gemiſchtes Spiel ſein, eine Klage auf den Spiel— gewinn erzeugen, niemals aber auch der freiwillig bezahlte Spielverluſt im Rechtswege zurückverlangt werden könne,

ö zuletzt durchweg die Oberhand gewonnen hatte. Es muß daher von vornherein als höchſt unwahrſcheinlich bezeichnet werden, daß die Verfaſſer des erſten Entwurfes zum deutſchen Bürgerlichen Geſetzbuch dieſer Entwickelung hätten entgegentreten wollen; ſicher iſt dagegen, daß ſie, wenn ſie etwas derartiges trotzdem be NV abſichtigt hätten, dem im Entwurfe ſelbſt oder doch wenigſtens in den Motiven einen klaren und unzweideutigen Ausdruck gegeben haben würden. Aber davon iſt nirgends etwas erkennbar. Der im Texte des Entwurfes gewählte allgemeine, nach dem Sprachgebrauche des Volkes — wie oben nachgewieſen — die Glücks⸗ und die Geſchicklichkeitsſpiele in ſich ſchließende Ausdruck ſpricht vielmehr ganz offenſichtlich gegen eine ſolche Annahme. Daß eine Begriffsbeſtimmung des Spiel⸗ und Wettvertrages im Entwurfe nicht gegeben, ſondern der Wiſſenſchaft überlaſſen worden iſt, ſtimmte überein mit dem gleichen Verfahren des Allgemeinen Landrechts, des ſächſiſchen Geſetzbuchs, des Code civil und des ſchweizeriſchen Obligationenrechts; ſie war, nachdem die Hauptquelle der bisherigen Streitigkeiten, die ungleiche Behandlung von Spiel und Wette, auch im Entwurf verſchloſſen war, nicht mehr erforderlich, und es mag auch die obenerwähnte Erinnerung bei den Beratungen des Dresdener Entwurfes zu der Weglaſſung einen Anſtoß gegeben haben. Die Motive ihrerſeits ſprechen zudem deutlich aus, daß der Entwurf inſoweit der gegenwärtig vorherrſchenden, auch in den modernen Kodifikationen im weſentlichen zur Anerkennung gelangten Rechtsauffaſſung folge. In der Anm. 2 auf S. 643. 644 Bd. II der Motive wird darauf hingewieſen, es ſei beſtritten, ob die Sätze des römiſchen Rechts, wonach nur gewiſſe Spielverträge erlaubt, dieſe voll rechtlich wirkſam, die anderen Spielverträge aber nichtig ſeien, für das gemeine Recht noch anerkannt werden könnten, und hinzugefügt, daß auch der Code civil, der im übrigen dasſelbe Prinzip aufſtelle wie der Entwurf, gewiſſe erlaubte Spiele (von der Unklagbarkeit) ausſcheide. Dieſe für das geltende gemeine Recht zweifelhafte, im Code civil feſtſtehende Ausnahme von der Unklagbarkeit wollten die Verfaſſer des Entwurfs mithin nicht aufnehmen. Sie wollten überhaupt die ganze als unbrauchbar erkannte und in den Motiven zum bayeriſchen und in der Beratung des Dresdener Entwurfes ſo treffend verurteilte Unterſcheidung zwiſchen Glücks⸗, Kunſt⸗ und gemiſchten Spielen aufgeben, und ſie bringen das dadurch zum klaren Ausdruck, daß ſie am Schluſſe derſelben Anmerkung ſagen: Dasſelbe Prinzip, wie der Entwurf, befolgten auch der Bayeriſche und der Dresdener Entwurf. Damit ſteht im vollen Einklange, daß die Motive an einer anderen Stelle erklären, es könne, — ab geſehen von ſtrafrechtlichen Verboten —, der Spiel⸗ und Wettvertrag nicht ſchlechthin deshalb für nichtig erklärt werden, weil er gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verſtoße: „Er erſcheint vielmehr, ſofern nicht beſondere Umſtände hinzutreten, in gewiſſem Maße rechtsverbindlich, ſoweit ihn das Geſetz nicht beſonders reprobiert. Gemäß der ſchon bezeichneten Rechtsauffaſſung der Gegenwart iſt dieſe Reprobation dahin auszuſprechen und zu beſchränken, daß die Rückforderung des Geleiſteten ausgeſchloſſen wird. Der Ausſchluß der Rückforderung empfiehlt ſich auch deshalb, weil Prozeſſe über Spiel⸗ und Wettſchulden, gleichviel ob die Leiſtung erfolgt iſt oder nicht, überhaupt nicht zuzulaſſen ſind“ (Motive a. a. O. S. 644).

f) üÜber den Standpunkt des Entwurfes und der Motive iſt hiernach kein Zweifel möglich. Daß dieſer Standpunkt im weiteren Laufe des Zuſtandekommens des Geſetzes — deſſen § 762 Abſ. 1 bekanntlich mit dem § 664 Abſ. 1 des Entw. ſachlich völlig übereinſtimmt und nur an Stelle der Worte „Schuldverhältnis zwiſchen den Vertragſchließenden“ das Wort „Verbindlichkeit“ geſetzt hat — wieder verlaſſen worden wäre, iſt nirgends und namentlich auch aus den Protokollen der zweiten Kommiſſion nicht zu entnehmen. Aus den letzteren ergibt ſich nur ſo viel, daß ſich in der Kommiſſion über den geſetzgeberiſchen Grund für die Nichtberückſichtigung des Spieles im Bürgerlichen Geſetzbuche zwei Meinungen gegenüberſtanden: nach der einen darf das Geſetz das Spiel wegen der damit möglicherweiſe verbundenen wirtſchaftlichen und ſittlichen Gefahren nicht durch gerichtliche Hilfe fördern (vgl. oben die Motive zum bayeriſchen Entw.), nach der anderen beruht die Unklagbarkeit des Spieles darauf, daß das Spiel und die daraus ſich ergebenden Beziehungen der Spieler dem Gebiete der Sitte, nicht dem des Rechts angehören. Zu einer Stellungnahme der Kommiſſion gegenüber dieſen beiden Anſichten iſt es nicht gekommen; jedenfalls iſt aber weder die Kommiſſion, noch etwa der Bundesrat oder der Reichstag der hier beſchäftigenden Auffaſſung des Entwurfes und der Motive von der Bedeutung des Begriffes „Spiel“ irgendwo entgegengetreten (Protokolle II S. 794flg.).

g) Endlich ſpricht neben der bisher dargelegten Entſtehungsgeſchichte des 8 762 B.G. B.s auch folgendes dafür, daß dort der Begriff „Spiel“ im allgemeinen Sinne und nicht etwa bloß als gleichbedeutend mit der im Strafgeſetzbuch vorkommenden Bezeichnung „Glücksſpiel“ gebraucht iſt. In den von den Motiven des Entwurfs angezogenen Entſcheidungen der Strafſenate des Reichsgerichts über den Spiel⸗ und Wettvertrag, — vgl. Entſch. in Strafſ. Bd. 6 S. 172. 174. 421, Bd. 7 S. 24 — wird das Glücksſpiel mit ö klaren Worten als eine Unterart des Spiels bezeichnet. Nicht minder mußte den Verfaſſern des Entwurfs bekannt ſein, daß der Ausdruck „Spiel“ in § 210 der Konkursordnung ält. Faſſung (der jetzt, dem § 762 B.G.B.“s entſprechend, in § 240 K. O. n. F. durch die Worte „Spiel und Wette“ erſetzt iſt) von der Praxis nicht etwa bloß auf das Glücks⸗ oder das Hazardſpiel im engeren Sinne beſchränkt, ſondern auf alle Spiele, auch auf Geſchicklich⸗ ö keitsſpiele, ausgedehnt wurde, ſofern nur damit ein unverhältnismäßiger Aufwand verbunden geweſen war.

Nach alledem kann das Wort „Spiel“ in § 762 B.G.B.s in der Tat nicht anders als allgemein d. h. dahin verſtanden werden, daß es insbeſondere auch reine Geſchicklichkeitsſpiele (z. B. das hier beſprochene Preiskegeln, nach Befinden aber auch Billard ꝛc, ſelbſt Schach) in ſich ſchließt, und die Klagbarkeit auch ſolcher Spiele iſt mithin nach dem jetzt geltenden Rechte ausgeſchloſſen.

Das Landgericht befand ſich demnach, als es das Gegenteil annahm, in einem Rechtsirrtum und aus § 263 St. G.B.s konnte die von ihm ausgeſprochene Verurteilung des G. wegen Betrugs nicht beſtehen bleiben. ö

III.

Anders verhält es ſich mit der Beſtrafung wegen Urkundenfälſchung. Soweit dieſe auf die Annahme der Mittäterſchaft mit M. gegründet iſt, ſtehen ihr freilich dieſelben Bedenken entgegen, wie ö ſie oben bei II 1 entwickelt worden ſind. Auch iſt der Tatbeſtand des § 267 St. G.B.“s, wegen deſſen G. verurteilt iſt, nicht genügend feſtgeſtellt; es fehlt insbeſondere an dem Nachweiſe, daß er die Ur ynde fälſchlich angefertigt habe oder habe anfertigen laſſen. Wohl

aber ſind nach dem angefochtenen Urteile ſämtliche Tatbeſtandsmerkmale des § 270 St. G.B.'s gegen G. nachgewieſen. Er wußte, daß die Urkunde vom 7. Auguſt 1904 falſch war, und er machte von ihr trotzdem zur Täuſchung des die Unterſuchung gegen M. leitenden Amtmanns Gebrauch. Das reicht für die Anwendung des § 270 St. G.B.s — 42 8. Krankenverſicherung. Inabzugbringen von Lohnbeträgen. aus; es mag aber noch hervorgehoben werden, daß die Klagloſigkeit des vom erſten Richter als klagbar vorausgeſetzten Anſpruchs aus dem Kegelſpiel die Beweiserheblichkeit der Urkunde nicht beeinträchtigt. Denn das Schriftſtück war, ſeine Echtheit vorausgeſetzt, geeignet, nachzuweiſen, daß M. ſeine — klagloſe — Spielſchuld an Kaspar Meyer durch Zahlung rechtswirkſam getilgt habe. Es liegen alſo die ſämtlichen Erforderniſſe für die Verurteilung wegen eines in Alleintäterſchaft begangenen Vergehens gegen § 270 St. G.B.s vor; § 270 iſt in dem Eröffnungsbeſchluſſe ausdrücklich angezogen. Daß daneben — offenbar infolge eines Schreibfehlers — ſtatt 8 47 St. G.B.s der 8 49 St. G.B.s zitiert wird, iſt, auch wenn man unterſtellt, daß § 47 gemeint ſein ſollte, dennoch einflußlos, da eine Beſchwerde aus § 264 St. P.O. nicht erhoben worden iſt. Daß das Landgericht, wenn es ſelbſt ſchon den Angeklagten G. aus § 270 St. G.B.s als Alleintäter verurteilt hätte, ihn zu einer niedrigeren Strafe verurteilt haben würde, als bei ſeiner wegen Mittäterſchaft aus § 267 St. G.B.8 ö erfolgten Verurteilung, iſt nicht anzunehmen. Auch in diefer Richtung fehlt es vielmehr an einem Grund, das Urteil hinſichtlich Urkundenfälſchung aufzuheben. Danach war allenthalben ſo, wie geſchehen, zu erkennen.