Reichsgericht Urteil vom 24.04.1906 – II. 419/05

54. Unter welchen Vorausſetzungen vertritt ein Ansfallmuſter die bereits hergeſtellte und noch herzuſtellende Ware rückſichtlich der dem ö Känfer nach § 377 H. G.B. obliegenden Pflichten? II. Zivilſenat. Urt. v. 24. April 1906 i. S. E. (Bekl.) w. B. (Kl.). Rep. II. 419/05. I. Landgericht Freiburg. II. Oberlandesgericht Karlsruhe. Aus den Gründen: ö . . . „Der Kläger hatte dem Beklagten gleichzeitig mit Schreiben vom 4. September 1899 je 30 Stück von jeder der 28 verſchiedenen Anſichtspoſtkarten, die als Ganzes die II. Serie ausmachten, überſendet. In dieſem Schreiben war um Mitteilung erſucht, „ob Kläger die II. Serie ſchneiden und dem Beklagten zuſenden könne“, ſowie ö bemerkt, daß „er, um nicht die gleichen Schwierigkeiten, wie bei der IJ. Serie, zu haben, vorerſt nur 1000 Bogen gedruckt habe, ſo daß er in der Lage ſei, eventuelle Wünſche, ſoweit es ihm möglich ſei, beim Reſt der Auflage noch zu berückſichtigen.... Durch Brief vom 11. Oktober verweigerte der Beklagte die Annahme, da der Auflagedruck nicht vertragsgemäß ſei und an näher bezeichneten Mängeln leide. ö Der Beklagte widerſprach durch Brief vom 12. Oktober dieſer Dispoſitionsſtellung.

Wieviele Poſtkarten am 4. September 1899 bereits gedruckt waren, und wieviele gedruckt waren am 11. Oktober 1899 beim Eintreffen der Mängelrüge, iſt nicht feſtgeſtellt. Nicht beſtritten iſt, daß

die II. Serie in der beſtellten Menge bei Erhebung der Klage hergeſtellt war, und daß der durch die Klage verlangte Kaufpreis den Preisvereinbarungen entſpricht.

Das Berufungsgericht erörtert zunächſt, ob den Beklagten an ſich das Präjudiz der Genehmigung aus Art. 347 Abſ. 2 H. G.B. a. F., der mit § 377 Abſ. 2 H.G.B. n. F. übereinſtimmt, treffen würde, wenn und ſoweit überhaupt die Beſtimmungen des § 377 H. G.B. angewendet werden könnten. Es gelangt zu dem Ergebniſſe, dieſes Präjudiz würde den Beklagten treffen. Dieſer Teil der Entſcheidung gibt (wie näher ausgeführt wird) zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß.

Die Vorſchriften des § 377 H.G.B. regeln nur die Unterſuchungs⸗ und Rügepflicht in bezug auf die abgelieferte Ware. Als abgeliefert können im gegebenen Falle nur gelten die mit Brief

ö vom 4. September 1899 überſendeten Poſtkarten; denn der Beklagte hat die Annahme der ihm weiter zugeſendeten Poſtkarten verweigert; ſie lagern auf Verfügung des Klägers bei einem Spediteur in Fr. Sie ſind dem Beklagten nicht abgeliefert.

Das Berufungsgericht überſieht dies nicht. Es nimmt indeſſen an, das Präjudiz der Genehmigung treffe den Beklagten in bezug

ö auf den ganzen Auflagedruck der II. Serie, ohne daß es darauf ankomme, was am 4. September abgeliefert wurde, oder was am 4. September bereits gedruckt war, und was etwa in der Zwiſchenzeit vom 4. September bis zum 11. Oktober, oder endlich nach dem 11. Oktober gedruckt worden ſei. Zu dieſem Ergebniſſe gelangt es auf Grund der Annahme, die mit Brief vom 4. September überſendeten Probedrucke ſeien Ausfallmuſter im juriſtiſch⸗techniſchen Sinne geweſen, welche hinſichtlich der dem Beklagten nach 8§ 377 obliegenden Pflichten die bereits hergeſtellte und die noch herzuſtellende Ware vertraten. Danach treffe den Beklagten das Präjudiz der Genehmigung aus § 377 Abſ. 2 für alle Poſtkarten der II. Serie, ſoweit ſie den mitgeteilten Ausfallmuſtern entſprechen. Daß die übrigen gedruckten Poſtkarten den Ausfallmuſtern entſprechen, ſei nicht in Frage geſtellt. ö Unter Ausfallmuſter oder Ausfallprobe wird verſtanden einmal ein Teil einer beſtimmten Ware, der aus der Ware entnommen wird, damit man daraus die Beſchaffenheit der Ware erkenne. Das iſt die eine Bedeutung. Bei einer zu liefernden, aber erſt herzuſtellenden Ware, zu der nach Art ihrer Herſtellung jedes auch künftig herzuſtellende Stück mit einem bereits hergeſtellten Stücke übereinſtimmen wird, iſt Ausfallmuſter ein hergeſtellter Teil der Ware, aus dem die Beſchaffenheit auch der künftig herzuſtellenden Ware erkannt werden kann. Das iſt die zweite Bedeutung. Ausfallmuſter oder Ausfallproben dienen im Handel den verſchiedenſten Zwecken. Ausfallmuſter im juriſtiſch⸗techniſchen Sinne iſt ein Ausfallmuſter, das rückſichtlich der dem Käufer nach § 377 obliegenden Pflichten die Ware vertritt, in bezug auf das alſo den Käufer die dort geregelte Unterſuchungs⸗ und Rügepflicht mit dem Präjudize trifft, daß, wenn er dies unterläßt, die Ware, deren Repräſentant das Ausfallmuſter iſt, als genehmigt gilt. Die bloße Tatſache des Zuſendens und Annehmens eines Ausfallmuſters reicht nicht zu, um die dargelegten qualifizierten Wirkungen, daß das Ausfallmuſter für die nach § 377 dem Käufer obliegenden Pflichten die Ware vertritt, zu begründen. Das muß ausdrücklich vereinbart ſein oder als ſtillſchweigend vereinbart gelten. Die Zuläſſigkeit einer ſolchen Vereinbarung kann einem Bedenken nicht unterliegen, da § 377 inſoweit dispoſitives Recht enthält. — Zur Annahme einer ſtillſchweigenden Vereinbarung iſt nötig, einmal daß der Verkäufer das Ausfallmuſter mit der Abſicht dem ö Käufer überſendet, es ſolle die Ware vor ihrer — der Ware — Ablieferung für die nach § 377 dem Käufer obliegenden Pflichten vertreten, ſodann daß beſondere Umſtände vorliegen, aus denen ſich für den Käufer die Verpflichtung ergibt, das Ausfallmuſter als Vertreter der noch nicht abgelieferten Ware für ſeine Unterſuchungs⸗ und Rügepflicht zu behandeln. Solche beſonderen Umſtände liegen vor, wenn ein derartiges Verfahren nach dem Geſchäftsverkehr unter den Parteien üblich iſt, oder wenn ein entſprechender Handelsgebrauch beſteht, oder endlich wenn nach Treu und Glauben eine ſolche Verpflichtung zur Unterſuchung anzunehmen iſt. Nach Auffaſſung des Handelsverkehrs liegt das letztere vor, wenn Ablieferung und Abnahme der Ware an einem weit entlegenen überſeeiſchen Platze erfolgen ſoll, oder wenn der Käufer durch die unterlaſſene Rüge beſtimmt würde, mit der begonnenen Anfertigung fortzufahren. Endlich wird hierher noch der Fall gerechnet, daß der Verkäufer die Ware, aus der die Probe entnommen iſt, zur Erfüllung des Vertrages erſt anſchaffen ſoll, und dies dem Käufer bekannt iſt. Das Präjudiz geht, wenn das Ausfallmuſter aus der Ware entnommen iſt, dahin, daß die Ware, aus der es genommen iſt, ſoweit ſie mit ihm übereinſtimmt, im Umfange des § 377 Abſ. 2 als genehmigt gilt; und wenn es der Ausfall einer ö erſt herzuſtellenden Ware iſt, dahin, daß die hergeſtellte Ware, ſoweit ſie mit dem Ausfallmuſter übereinſtimmt, für Erfüllung des Lieferungsvertrages in obigem Umfange als genehmigt gilt.

Zwei Streitfragen beſtehen noch in dieſer Materie. Zunächſt

wird die Meinung vertreten, der Käufer dürfe das unter ſolchen beſonderen Umſtänden ihm abgelieferte Ausfallmuſter zurückſenden, ſeine dargelegten Pflichten aus § 377 ſeien daher noch davon abhängig, daß er das Ausfallmuſter vorbehaltlos angenommen ö habe. Erſt durch dieſe ſtillſchweigende Genehmigung werde für ihn die Verpflichtung begründet, das Ausfallmuſter rückſichtlich der

Pflichten nach § 377 als Vertreter der Ware zu behandeln.

Weiter neigt die Auffaſſung des Handels mehr dazu, eine Unterſuchungspflicht des Käufers mit den dargelegten Wirkungen nur anzunehmen, wenn die oben aufgezählten beſonderen Voraus ſetzungen vorliegen; im übrigen legt ſie der Überſendung und Annahme eines Ausfallmuſters nur die Bedeutung bei, daß der Käufer das Recht habe, die Ware auf Grund des Ausfallmuſters zu beurteilen, und ſich auf den Beweis beſchränken dürfe, um ſeine Annahmeweigerung der Ware zu rechtfertigen, das ihm überſendete Ausfallmuſter ſtelle keine vertragsmäßige Ware dar, unbeſchadet des dem Verkäufer obliegenden Gegenbeweiſes, daß die Ware ſelbſt von beſſerer Beſchaffenheit als das Ausfallmuſter ſei und dem Vertrage genüge. *

Vgl. Entſch. des R. G.s in Zivilſ. Bd. 47 S. 133/134.

In der handelsrechtlichen Literatur und in einigen gerichtlichen Entſcheidungen! beſteht dagegen für den Fall, wenn das Ausfallmuſter ohne Vorbehalt angenommen wurde, eine ausgeſprochene Neigung, grundſätzlich anzunehmen, daß das Ausfallmuſter die Ware für die Unterſuchungs⸗ und Rügepflicht vertrete. Zu dieſen beiden Streitfragen braucht indeſſen, wie die nachfolgenden Ausführungen ergeben, nicht Stellung genommen zu werden.

Nach der gegebenen Sachlage handelt es ſich um ein Ausfallmuſter, das rückſichtlich der angeblich am 4. September 1899 bereits hergeſtellten 1000 — nach ſpäterer Darſtellung 3000 — Bogen aus der zu liefernden Ware entnommen war, und das ferner Ausfallprobe der noch herzuſtellenden Ware ſein ſollte. Das Berufungsgericht erachtet als erwieſen, daß der Kläger. der Verkäufer, das Ausfallmuſter mit der Abſicht dem Beklagten — dem Käufer — überſendete, dasſelbe ſolle die Ware, d. i. die zu liefernden Anſichtspoſtkarten der II. Serie, für die dem Käufer nach § 377 obliegende Unterſuchungs⸗ und Rügepflicht vertreten, daß auch der Beklagte — der Käufer — die Sache ſo aufgefaßt habe, er ſolle die überſendeten Karten prüfen und auf Grund dieſer Prüfung ſich äußern, welche Beanſtandungen er gegen die Überſendeten Karten erhebe, damit dies bei der Herſtellung des Reſtes berückſichtigt werden könne. Endlich nimmt es an, daß es ſich um Ausfallmuſter einer zum Teil erſt herzuſtellenden Ware handle, bei der im Hinblick auf die Art ihrer Herſtellung auch die künftig herzuſtellenden Stücke mit dem Ausfallmuſter übereinſtimmen, und bei welcher der Verkäufer durch das Unterlaſſen der Rüge beſtimmt werde, mit der begonnenen Anfertigung fortzufahren. Von dieſer Grundlage aus konnte das Berufungsgericht nach den dar gelegten rechtlichen Grundſätzen rechtlich einwandfrei zu dem Ergebniſſe kommen, dem Beklagten habe die Verpflichtung zur Unterſuchung und Mängelrüge nach § 377 mit der Wirkung obgelegen, daß durch Verſäumen dieſer Pflichten die dem Ausfallmuſter entſprechende — bereits hergeſtellte oder noch herzuſtellende — Ware als genehmigt gelte..

Vgl. Staub, H.G.B. (6./7. Aufl.) §377 Anm. 30 S. 1855/56; DüringerHachenburg, H.G.B. Anm. 3 S. 279/80; vorſichtiger Han auſeck, Haftung des Verkäufers für die Beſchaffenheit der Ware Anm. 2 S. 74/75; v. Hahn, H. G. B. 2. Aufl. Art. 347 § 22; R.G. I. 16. März 1889 (Juriſt. Wochenſchr. 1889 S. 178 Nr. 21, Bolze, Bd. 7 Nr. 585). D. E.