Reichsgericht Urteil vom 11.04.1906 – VI. 305/05

2. Iſt ein Vertrag, der zu dem Zwecke geſchloſſen wird, damit der eine Kontrahent, ohne ſelbſt eine polizeiliche Erlaubnis zum Gaſtwirtſchaftsbetriebe zu haben, die Wirtſchaftskonzeſſion eines Dritten als deſſen ſcheinbarer Stellvertreter ausuntze, nach § 138

Abſ. 1 B. G.B. nichtigꝰ VI. Zivilſenat. Urt. v. 11. April 1906 i. S. L. (Bekl.) w. Aktiengeſ. ö Gl.⸗Brauerei (Kl.). Rep. VI. 305/05. I. Landgericht Dortmund. II. Oberlandesgericht Hamm. Gründe: „Geklagt iſt aus einer am 25. März 1902 vom Beklagten ausgeſtellten Urkunde, deren erſter Abſatz, auf den es hauptſächlich ankommt, folgendermaßen lautet: „Die von meinem Bruder Wilhelm der Gl.⸗Brauerei zu G. zu ſtellende Kaution im Betrage von 5511,28 & ſtelle ich für denſelben, und zwar in der Weiſe, daß, wenn mein Bruder ſeine eingegangenen Verbindlichkeiten gegen die Brauerei gelöſt hat, mir die Kaution, bzw. ſoweit ſie nicht in Anſpruch genommen iſt, wieder zufällt.“ ö ö Wenn der Beklagte in der Reviſionsinſtanz dieſe Urkunde ſchon aus formellen Gründen hat für wirkungslos erklären wollen, ſo war das .. völlig verfehlt. Der Reviſionskläger hat geltend gemacht, er ſei als Bürge für ſeinen Bruder in Anſehung der dieſem obliegenden Kautionsbeſtellung eingetreten; dazu habe es nach § 766 B.G.B. der Schriftform bedurſt; an dieſer fehle es aber inſofern, als die Hauptſchuld, für welche die Kaution haften ſollte, in der Urkunde nicht bezeichnet ſei. Nun mag es zwar richtig ſein, daß es ſich hier um eine Bürgſchaft handelt; jedenfalls iſt für eine privative Schuldübernahme aus der Urkunde nichts zu entnehmen; es könnte alſo höchſtens noch ein abſtraktes Schuldverſprechen in Frage kommen, für welches im § 780 B.G.B. ebenfalls Schriftlichkeit vorgeſchrieben iſt. Aber zuvörderſt würde noch erſt zu erörtern ſein, ob denn nicht der Beklagte, als Ziegeleibeſitzer, Kaufmann ſei, folglich die Bürgſchaft, bzw. das Schuldverſprechen nach § 344 Abſ. 2 vgl. mit § 343 H. G.B. auf ſeiner Seite als Handelsgeſchäft zu gelten gehabt und daher nach § 350 H. G.B. der Schriftform doch nicht bedurft habe. Sodann aber würde jedenfalls dem Erforderniſſe dieſer Form völlig Genüge getan ſein. Diejenige Hauptſchuld, für welche der Beklagte als Bürge haften ſollte, würde ganz klar bezeichnet ſein, nämlich die Verpflichtung ſeines Bruders zur Beſtellung der fraglichen Kaution; weshalb auch diejenige Verbindlichkeit, für welche dann dieſe Kaution haften ſolle, in der Urkunde ſollte ausdrücklich erwähnt ſein müſſen, wäre nicht abzuſehen. 40. Schriftform. Vertrag gegen die guten Sitten. 14⁵

Die in der Urkunde übernommene Verpflichtung war aber, wie der Reviſionskläger ferner hervorgehoben hat, materiell gegenſtandslos, und weil das Berufungsurteil dies verkannt hat, unterlag es der Aufhebung. Der Bruder des Beklagten, W. L., war nämlich ſelbſt gar nicht der Klägerin zur Beſtellung einer Kaution verpflichtet, und daraus folgt mit Notwendigkeit, daß es auch der Beklagte nicht ſein kann, da er nur verſprochen hat, die „von ſeinem Bruder Wilhelm zu ſtellende“ Kaution ſeinerſeits zu beſtellen; wird ſeine Verpflichtungserklärung als Verbürgung aufgefaßt, ſo iſt eben die Bürgſchaft wegen Mangels einer entſprechenden Hauptſchuld nichtig. W. L. aber war deshalb nicht zur Kautionsleiſtung verpflichtet, weil der Vertrag vom 27. Februar 1902, in welchem er dieſe Leiſtung verſprochen hatte, wegen Verſtoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abſ. 1 B.G.B. überhaupt nichtig war. Das Berufungsgericht hat nämlich in einwandfreier Weiſe tatſächlich feſtgeſtellt, daß der bezeichnete Vertrag zwiſchen der Klägerin und W. L. zu dem Zwecke geſchloſſen ſei, damit letzterer, ohne ſelbſt eine polizeiliche Erlaubnis zum Gaſtwirtſchaftsbetriebe zu haben, als ſcheinbarer Stellvertreter der Witwe Kn. deren Wirtſchaftskonzeſſion ausnutze. Dieſer Vertrag zielte alſo auf ein nach den 88 33 und 147 Abſ. 1 Nr. 1 Gew. O. ungeſetzliches und verbotenes Ergebnis ab. Ein ſolcher Vertrag iſt aber, wie er früher nach preußiſchem Landrechte (Entſch. des R. G.s in Zivilſ. Bd. 39 S. 268 flg.) und nach gemeinem Rechte (Urt. i. S. S. w. W., Rep. VI. 36/3) für ungültig erklärt worden iſt, ſo auch nach dem Bürgerlichen Geſetzbuche, als unter § 138 Abſ. 1 fallend, zweifellos nichtig. Dieſe Nichtigkeit wird übrigens auch vom Oberlandesgericht nicht bezweifelt, welches ſie nur, weniger zutreffend, ſtatt aus § 138 Abſ. 1, aus § 134 B. G.B. ableitet. Das Berufungsgericht meint aber, weil deswegen noch nicht auch die ſpäteren, mit dem Wirtſchaftsbetriebe des W. L. nur tatſächlich zuſammenhängenden Rechtsgeſchäfte zwiſchen ihm und der Klägerin, wie die Lieferung von Bier, die Vorſtreckung von Geldern ꝛe, nichtig ſeien, und weil die Kaution nach dem Vertrage vom 27. Februar 1902 auch für die hieraus entſpringenden Verbindlichkeiten des W. L. habe haften ſollen, ſo ſei die Klägerin doch befugt, die Beſtellung der Kaution zu verlangen. Hier ſind zwei Fragen nicht genügend auseinander gehalten. Richtig iſt, daß aus jenen anderen Geſchäften vollkommen gültige Verbindlich Entſch. in Zivilſ. N. F. 13 (68). 10 keiten des W. L. gegen die Klägerin entſtanden ſein mögen, und daß

die Kaution, wenn ſie beſtellt wäre, dafür haften würde; aber daraus folgt doch noch nicht, daß W. L. verpflichtet iſt, eine Kaution dafür zu beſtellen. Eine ſolche Verpflichtung müßte er beſonders übernommen haben, und nun liegt nicht vor, daß er irgendeine andere Verpflichtung zur Kautionsleiſtung übernommen hätte, als die in dem Vertrage vom 27. Februar 1902 enthaltene, die mit dieſem Vertrage,

von dem die betreffende Klauſel einen untrennbaren Beſtandteil bildet, dahinfällt.

Da aus dieſen Gründen das angefochtene Urteil aufgehoben werden mußte, ſo war weiter nach § 565 Abſ. 3 Nr. 1 Z.P. O. als ö bald in der Sache auf Abweiſung der Klage zu erkennen.“.. 41. 1. Kaunn der Geſchäftsvermittler aus § 826 B. G.B. zum Schadenserſatz verpflichtet ſein?