Reichsgericht Urteil vom 08.03.1906 – IV. 12/06

10. Bedarf die durch § 2242 Abſ. 2 B. G. B. vorgeſchriebene Feſtſtellung, daß der Erblaſſer erklärt hat, er könne nicht ſchreiben, der Vorleſung und der Genehmigung durch den Erblaſſer?

IV. Zivilſenat. Urt. v. 8. März 1906 i. S. L. (Kl.) w. M. u. Gen. ö (Bekl.). Rep. IV. 12/06. 32 ö 10. Teſtament. Schreibensunfähigkeit. I. Landgericht Meſeritz. II. Oberlandesgericht Poſen. Die Ausgedingerin Eleonore M. geb. L. errichtete am 6. Februar 1900 bei dem Amtsgericht in Bentſchen durch mündliche Erklärung ö ein Teſtament. Sie beſtimmte darin den Beklagten zum alleinigen ö Erben. In dem über die Teſtamentserrichtung aufgenommenen Protokolle ſchließt die ſachliche Erklärung der Erblaſſerin mit den ö Worten ab: „Weiter habe ich nichts zu beſtimmen.“ Sodann wird fortgefahren: „Das Protokoll wurde hierauf der Teſtatorin laut vorgeleſen und von ihr genehmigt. Sie erklärte, daß ſie nicht ſchreiben könne. Geſchloſſen.“ Es ſolgen die Unterſchriften des Richters und des Gerichtsſchreibers. ö Die Erblaſſerin ſtarb am 12. März 1902. Kläger, ein Bruder ö der Erblaſſerin, würde, wenn ihm das Teſtament nicht entgegenſtände, der alleinige geſetzliche Erbe ſein. Er behauptete, das Teſtament ſei ö nichtig. Die Erklärung der Erblaſſerin, daß ſie nicht ſchreiben könne, ſei zwar feſtgeſtellt; die Feſtſtellung folge jedoch der beurkundeten Vorleſung und Genehmigung des Protokolls nach; es erhelle deshalb ö nicht, daß auch die Feſtſtellung ſelbſt der Erblaſſerin vorgeleſen und ö von ihr genehmigt worden ſei. An die Stelle des im Laufe des ů Prozeſſes verſtorbenen Beklagten traten deſſen Witwe und weitere Erben. Von ihnen verlangte der Kläger die Herausgabe des Nachlaſſes der Eleonore M. Das Landgericht erachtete die formelle Bemängelung des Teſtaments für begründet und verurteilte die Beklagten ö nach dem Klagantrage. Das Oberlandesgericht hielt das Teſtament für formgerecht und erkannte auf Klagabweiſung. Die Reviſion ö wurde zurückgewieſen, aus folgenden ö Gründen: . . . „Die Reviſion verweiſt auf das in der Juriſt. Wochenſchr. von 1905 S. 541 Nr. 33 und in der Deutſchen Juriſtztg. von 1905 S. 961 Nr. 76 mitgeteilte Urteil des Reichsgerichts, welches nicht, wie in beiden Zeitſchriften angegeben, am 29. Juni, ſondern am 11. Juli 1905, und nicht von dem fünften, ſondern von dem auch ö gegenwärtig erkennenden vierten Zivilſenate des Reichsgerichts erlaſſen ö iſt. Auf die Ausſührungen dieſes Urteils geſtützt, bezeichnet ſie den ö 8 2242 Abſ. 2 B.G.B. als verletzt, weil die bei der Teſtamenisö ö ö 10. Teſtament. Schreibensunfähigkeit. 33 errichtung getroffene Feſtſtellung, daß die Erblaſſerin ſich für ſchreibensunkundig erklärt habe, nicht einen Teil des vorgeleſenen und von der ö Erblaſſerin genehmigten Protokolls bilde, ſondern ſich außerhalb desſelben befinde; die Notwendigkeit einer dieſe Feſtſtellung umfaſſenden Vorleſung und Genehmigung habe der Berufungsrichter zu Unrecht verneint. ö Es kommt zunächſt darauf an, ob die Vorausſetzung der Reviſionsrüge, daß der Feſtſtellungsvermerk über die erklärte Schreibensunfähigkeit nicht vorgeleſen und nicht von der Erblaſſerin genehmigt worden ſei, als zutreffend gelten kann. Für einen Fall, der dem vorliegenden im weſentlichen gleichlag, haben das in Abrede geſtellt: Weißler, in der Zeitſchrift des Deutſchen Notarvereins Bd. 4 (1904) S. 279 flg. unter 6, ſowie Ja ſtrow, Die Beurkundung der Schreibensunfähigkeit eines Beteiligten, ebendaſ. Bd. 4 S. 397 flg. Die Beurkundung der Teſtamentserrichtung ſchloß damals mit ö dem Vermerk ab: „Das Protokoll wurde vorgeleſen und von Frau W. (der Erblaſſerin) genehmigt. Sie erklärte, nicht ſchreiben zu können.“ Weißler bemerkt unter Zuſtimmung von Jaſtrow: die Urkunde bezeuge ja, daß das Protokoll, alſo das ganze Protokoll und mithin auch der Vermerk über die Schreibensunfähigkeit, vorgeleſen und genehmigt worden ſei. Es ändere daran nichts, daß der Vermerk erſt hinter dieſer Bezeugung ſtehe. Wer das Gegenteil behaupte, mache ſich einer Verwechſelung des räumlichen Hintereinander mit dem zeitlichen Nacheinander ſchuldig. Wäre das richtig, ſo würde im gegebenen Falle der Reviſion von vornherein der Boden entzogen ſein. Dem iſt jedoch nicht ſo. Wie weit bei einer derartigen Faſſung des Protokollabſchluſſes die Vorleſung und Genehmigung ſich erſtreckt hat, kann aus der Anwendung des Wortes „Protokoll“ allein nicht beurteilt werden. Denn weder das Geſetz noch auch der Gerichtsgebrauch wenden den Ausdruck immer in der gleichen Bedeutung an. Sie verſtehen darunter bald das vollendete, bald das in der Entſtehung begriffene, alſo ſeine Beſchaffenheit und ſeinen Umfang verändernde Schriftſtück. Hier aber, wie in dem von den beiden Schriftſtellern erörterten Falle, ſpricht die Wortfaſſung gerade dafür, daß die Vorleſung beendet war, bevor die Erblaſſerin ihre Schreibensunfähigkeit erklärte. Und daß nach dem Abgeben und dem NiederEntſch. in Zivilſ. N. F. 13 (69). 3 ſchreiben dieſer Erklärung der Akt der Vorleſung und Genehmigung wiederholt oder fortgeſetzt worden wäre, läßt ſich keineswegs aus dem Protokolle herausleſen. Das vorliegende Teſtament bleibt mithin nur dann bei Beſtand, wenn die Vorleſung und Genehmigung des Feſtſtellungsvermerks über die erklärte Schreibensunfähigkeit grundſätzlich als entbehrlich gelten darf. Bei dieſer Frage aber tritt die Zwieſpaltigkeit der Meinungen nicht nur in der Literatur, ſondern ebenſo bei den in einzelnen Bundesſtaaten erlaſſenen Ausführungsverordnungen hervor. Die Beſtimmung im § 2242 Abſ. 2 gilt nämlich gemäß § 2249 B.G.B. auch für die Errichtung von Notteſtamenten, und ſie kehrt andererſeits mit hier nicht weſentlichen Abweichungen im § 177 Abſ. 2 Fr.G. G. wieder. Während nun in Bayern unter den durch gemeinſame Bekanntmachung des Staatsminiſteriums der Juſtiz und des Staatsminiſteriums des Innern vom 19. Dezember 1900 eingeführten ‚ Muſtern für die Errichtung von Teſtamenten vor den Gemeindevorſtehern das eine der Muſter eine Faſſung erhalten hat, bei der die Feſtſtellung über die erklärte Schreibensunfähigkeit dem Vermerk über die Vorleſung und Genehmigung des Protokolls nachfolgt und von ihm nicht mit umfaßt wird (Juſt.⸗Min.⸗Bl. von 1901 S. 24 flg., insbeſondere S. 32. 33, und Amtsblatt des Staatsminiſteriums des Innern von 1901 S. 4flg., insbeſondere S. 12), enthält das Anſchreiben des Großherzoglich heſſiſchen Miniſteriums der Juſtiz an ö ſämtliche Juſtizbehörden vom 3. Juli 1901 (Amtsblatt Nr. 13) eine Rechtsbelehrung in entgegengeſetztem Sinne: die Erklärung des Nichtſchreibenkönnens gehöre zu demjenigen Teile des Protokolls, der nach § 177 Abſ. 1 Satz 1 Fr. G.G. vorgeleſen und von den Beteiligten genehmigt werden müſſe (S. 13 unter 17 daſelbſt). Das gleiche würde für die Errichtung von Teſtamenten in ordentlicher öffentlicher Form nach § 2242 Abſ. 1 und 2 zu gelten haben, und auf den Standpunkt dieſer letzteren Meinung ſtellt ſich alſo im gegebenen Falle die Reviſion. Das zu ihrer Begründung herangezogene reichsgerichtliche Urteil vom 11. Juli 1905 kann ihr dabei inſoweit nicht zur Stütze dienen, als es ſich um das äußere Verhältnis der Feſt⸗ ö ſtellung über die Vorleſung und Genehmigung des Protokolls (S 2242 Abſ. 1 Satz 2) zu der Feſtſtellung über die erklärte Schreibensunfähigkeit des Erblaſſers (S 2242 Abſ. 2) handelt. Denn nach § 2242 Abſ. 2 bildet dieſe letztere Feſtſtellung einen Erſatz für die fehlende Unterſchrift des Erblaſſers. Gehört ſie demnach an dieſelbe Stelle wie dieſe Unterſchrift, ſo befindet ſie ſich im vorliegenden Falle gerade da, wo nach jenem reichsgerichtlichen Urteile die Unterſchrift hingehört, wenn anders das Teſtament zu Recht beſtehen ſoll: ſie folgt der Feſtſtellung, daß das Protokoll vorgeleſen und von der Erblaſſerin Eleonore M. genehmigt ſei, räumlich nach. In dieſer Beziehung iſt es alſo für die gegenwärtige Entſcheidung auch nicht von Bedeutung, daß der Senat inzwiſchen von der dem Urteile vom 11. Juli 1905 zugrunde liegenden Rechtsanſicht abgegangen iſt und durch den Beſchluß vom 15. Februar 1906, Beſchw.⸗Rep. IV. 14/06, ſich dafür entſchieden hat, daß die Unterſchriften der Beteiligten dem Feſtſtellungsvermerk über die geſchehene Vorleſung, Genehmigung und Unterzeichnung des Protokolls zwar nachfolgen dürfen, aber nicht nachfolgen müſſen. Bei Übertragung dieſes Grundſatzes auf das Verhältnis der beiden Feſtſtellungsvermerke zueinander darf allerdings die von der Reviſion verlangte und im Streitfalle vermißte Voranſtellung des Feſtſtellungsvermerks über die erklärte Schreibensunfähigkeit keinesfalls für fehlſam gelten, und ſie würde ſogar den Vorzug für ſich haben, daß derartige Zweifel, wie ſie gegen die Formgültigkeit des Teſtaments im Streitfalle erhoben worden ſind, aus ſachlichen Gründen überhaupt nicht hätten aufkommen können, da doch alsdann die feſtgeſtellte Vorleſung und Genehmigung des Protokolls auf die vorangeſtellte Feſtſtellung der erklärten Schreibensunfähigkeit mit bezogen werden müßte. Allein durch dieſe Zweckmäßigkeitserwägung wird nicht die grundſätzliche Notwendigkeit einer derartigen Protokollfaſſung, und fürs erſte auch das nicht bewieſen, daß es auf eine Beſtätigung des im § 2242 Abſ. 2 vorgeſchriebenen Feſtſtellungsvermerks durch den Erblaſſer und auf deren Beurkundung in entſcheidender Weiſe ankommt. Der Berufungsrichter hat überdies zutreffend hervorgehoben, daß die Nachſtellung des Vermerks über die Schreibensunfähigkeit in zahlreichen Fällen gerade mit dem tatſächlichen Verlauf der Verhandlung vollkommen übereinſtimmt, weil einerſeits die Erfahrung lehrt, daß mit der Erklärung, nicht ſchreiben zu können, nicht ſelten zurückgehalten wird, bis nach geſchehener Vor 1 Abgedruckt im 62. Bande dieſer Sammlung S. 1 flg. D. R. 3*

leſung und Genehmigung des Niedergeſchriebenen der Richter oder Notar zur Unterſchrift auffordert, und weil auch aus anderen Urſachen die Schreibensunfähigkeit ſich erſt in dieſem Zeitpunkte als tatſächlich vorhanden herausſtellen kann.

Entſpricht ſomit eine Aufeinanderfolge der beiden Feſtſtellungsvermerke, wie ſie im gegenwärtigen Falle das Protokoll aufweiſt, einem keineswegs ungewöhnlichen, vielmehr einem ganz natürlichen tatſächlichen Verlaufe des Beurkundungsverfahrens, ſo kommt es ſchließlich darauf an, ob für einen ſolchen Fall ſich aus dem Geſetze das Erfordernis einer zweimaligen Vorleſung und Genehmigung herleiten läßt. Denn darauf würde es hinauslaufen, wenn nach geſchehener Vorleſung und Genehmigung des die Beſtandteile des § 2241 umfaſſenden Schriftſtücks (des Protokolls im Sinne des § 2242 Abſ. 1 Satz 1), und nach geſchehener Feſtſtellung dieſes Vorganges mit der nunmehr hinzukommenden Feſtſtellung, daß der Erblaſſer erkläre, nicht ſchreiben zu können, in derſelben Verhandlungs⸗ und Beurkundungsform weiter verfahren werden müßte. Die Faſſung des Geſetzes nötigt in keiner Weiſe dazu, das anzunehmen. Noch weniger bieten die über die Vorarbeiten zum Bürgerlichen Geſetzbuch veröffentlichten Mitteilungen einen Anhalt dafür. Im erſten Entwurfe zum Bürgerlichen Geſetzbuch bildete die jetzt im § 2242 Abſ. 2 ö enthaltene Geſetzesvorſchrift, unter ſcharfer äußerer Trennung von den ö im § 1919 dieſes Entwurfs vorgeſchlagenen Beſtimmungen über die Beſtandteile des Protokolls und über die Regelung des Protokollabſchlußverfahrens, den beſonderen Inhalt des § 1920 daſelbſt. Schon dieſe äußere Abſonderung ſprach dagegen, daß die im I. Entw. § 1919 Abſ. 2 enthaltene Vorſchrift über die Vorleſung und Genehmigung des Protokolls ſich auf die hinterher durch § 1920 verlangte Feſtſtellung der erklärten Schreibensunkunde erſtrecken ſollte. Sachlich hat § 1920 ſpäterhin weder überhaupt noch auch in ſeinem Verhältnis zu § 1919 eine Anderung erfahren. Von der Kommiſſion für die zweite Leſung des Geſetzentwurfs wurde, wie es in den Protokollen S. 7189 (Guttentagſche Ausgabe Bd. 5 S. 339) heißt, § 1920 unbeanſtandet angenommen, und dabei erwogen, daß dieſe Vorſchrift das im Falle der Schreibensunfähigkeit ſonſt erforderliche beglaubigte Handzeichen erſetze (vgl. 88 126 Abſ. 1, 129 Abſ. 1 B.G.B, I. Entw. 8 92, II. Entw. 8§ 105). Die damit noch beſonders hervorgehobene rein formale Bedeutung des Feſtſtellungsvermerks macht die Behauptung, es ſei auch für ihn die Vorleſung und Genehmigung durch den Erblaſſer vorgeſchrieben, um ſo weniger annehmbar. Mit Recht ſieht es in dieſer Beziehung der Berufungsrichter für ausgeſchloſſen an, daß der Geſetzgeber verlangen wollte, dem Erblaſſer müſſe im Regelfalle ſeine eigene Unterſchrift vorgeleſen und von ihm genehmigt werden, und es iſt nicht minder zutreffend, wenn er das gleiche Verlangen gegenüber der die Unterſchrift formell erſetzenden Feſtſtellung deshalb ebenſowenig für begründet hält. Auch darin iſt ihm ſchließlich beizutreten, daß die Erklärung, nicht ſchreiben zu können, mit den rechtsgeſchäftlichen Erklärungen des Erblaſſers (58 2238. 2241 ö Ziff. 3 B. G. B.) nicht in eine Linie geſtellt werden darf, und daß des halb das im 8§ 2242 Abſ. 1 enthaltene Gebot der Vorleſung, Genehmigung und Unterzeichnung des Protokolls ſich unter dieſem Geſichtspunkte gleichfalls auf ſie nicht ausdehnen läßt.

Alle dieſe Erwägungen führen dahin, daß von der dem § 2242 Abſ. 2 B. G.B. entſprechenden urkundlichen Feſtſtellung, der Erblaſſer habe erklärt, daß er nicht ſchreiben könne, dasſelbe gilt, was der erkennende Senat in dem ſchon erwähnten Beſchluſſe vom 15. Februar d. J. von der durch § 2242 Abſ. 1 Satz 2 und übereinſtimmend damit durch 8 177 Abſ. 1 Satz 2 Fr. G. G. vorgeſchriebenen Feſtſtellung der Vorleſung, Genehmigung und Unterzeichnung des Protokolls angenommen hat: ſie iſt ein Zeugnis, deſſen Ausſteller die mitwirkenden Perſonen allein ſind, und deſſen Vollwirkſamkeit das Geſetz an die Bedingung einer hinzukommenden Beſtätigung durch den Erblaſſer nicht gebunden hat. ö

Die hiernach anzunehmende Formbeſtändigkeit des Teſtaments vom 6. Februar 1900 wird endlich dadurch nicht in Frage geſtellt, daß nach der Faſſung des Protokolls dieſes nicht ſchlechthin, alſo gleichzeitig zu Gehör der mitwirkenden Perſonen, ſondern „der Teſtatorin“ vorgeleſen wurde. In dieſer Beziehung iſt auf die Ausführungen in dem Urteile des Senats vom 18. November 1901 (Entſch. des R. G.s Bd. 50 S. 23) zu verweiſen.“.