Reichsgericht Urteil vom 08.03.1905 – V. 404/04

2. Iſt der dem Eigentümer durch Bezahlung einer auf ſeinem Grundſtück eingetragenen Grundſchuld erwachſene Anſpruch auf Löſchung der Grundſchuld und auf Herausgabe des Grundſchuldbriefs lediglich als Konkursforderung geltend zu machen, wenn der als Grundſchuldgläubiger Eingetragene nach Empfang der Zahlung in Konkurs ver fallen iſtꝰ V. Zivilſenat. Urt. v. 8. März 1905 i. S. M. (Bekl.) w. H. (l.). Rep. V. 404/04. I. Landgericht Eſſen.

II. Oberlandesgericht Hamm.

Der Beklagte verpflichtete ſich im Jahre 1889, für den Kläger auf deſſen Grundſtück einen Bau aufzuführen. Zur Sicherung des Beklagten für alle Anſprüche aus dieſer Bauausführung wurde auf dem Grundſtücke des Klägers eine Grundſchuld von 10000 &＝ unter ö Briefbildung eingetragen. Der Kläger verlangte mit der im Februar

1890 zugeſtellten Klage vom Beklagten Bewilligung der Löſchung ö und Herausgabe des Grundſchuldbriefs mit der Behauplung, daß

dem Beklagten aus der Bauausführung gar keine oder nur eine geringe Forderung zuſtehe. Der Beklagte beantragte Abweiſung der

Klage, weil ihm aus der Bauausführung eine Forderung von noch 11442,83 & zuſtehe. Der erſte Richter verurteilte den Beklagten,

gegen Zahlung von 2210,45 Æ in die Löſchung der Grundſchuld

zu willigen und dem Kläger den Grundſchuldbrief herauszugeben.

Er ging dabei davon aus, daß der Beklagte für ſeine Bauleiſtungen

und ihren Wert beweispflichtig ſei. Die Berufung des Beklagten

wurde durch Verſäumnisurteil zurückgewieſen und dieſe Entſcheidung

auf Einſpruch aufrecht erhalten. Auch die Reviſion des Beklagten

wurde zurückgewieſen, aus folgenden

Gründen:

„1. Die Reviſion rügt zunächſt Verkennung der Beweislaſt. Der erſte Richter hat unter ſtillſchweigender Billigung des Berufungsrichters ausgeführt: da die Parteien darüber einverſtanden ſeien, daß die Grundſchuld zur Sicherung aller dem Beklagten aus der Bauausführung etwa erwachſenden Anſprüche beſtellt ſei, müſſe der Beklagte gegenüber dem Löſchungsbegehren des Klägers nachweiſen, welche Forderungen ihm aus der Bauausführung an den Kläger zuſtehen. In Abwägung der Beweisergebniſſe hat der erſte Richter von den Anſprüchen des Beklagten verſchiedene als unerwieſen abgeſetzt und den Betrag der erwieſenen Forderungen auf 22 306,45 % feſtgeſetzt. Da der Kläger unſtreitig 20000 &E auf die Bauausführung an den Beklagten gezahlt hat, und dem Kläger außerdem eine anerkannte Forderung von 96 zuſteht, hat der erſte Richter feſtgeſtellt, daß der Beklagte aus der Grundſchuld nur noch 2210,45 zu fordern habe. Die Reviſion meint, daß dem Beklagten nach den Grundſätzen des Liegenſchaftsrechts und insbeſondere nach der Natur der Grundſchuld die Vermutung des Beſtehens der Grundſchuld in der im Grundbuch angegebenen Höhe bis zur Führung des Gegenbeweiſes zur Seite ſtehe, ſo daß die Abſetzung der nicht für erwieſen erachteten

Poſten ungerechtfertigt ſei. In der Tat ſteht jene Vermutung ſowohl der Verkehrshypothek als auch der Grundſchuld nach dem bisherigen preußiſchen Rechte (58 7. 19 Nr. 1. 37 Abſ. 1 Eig.⸗Erw.⸗Geſ.) und auch nach dem neuen Rechte (§ 891 B. G.B.) zur Seite. Nur für die Kautionshypothek des alten Rechts und für die Sicherungshypothek des neuen Rechts (58 1184. 1190 B. G. B.) verſagt die Vermutung, d. h. der Gläubiger muß das Beſtehen und die Höhe der zugrunde liegenden Forderung beweiſen. Eine Übertragung dieſer für Sicherungshypotheken geltenden Ausnahme auf die Grundſchuld iſt mit Rückſicht darauf, daß dieſe das Beſtehen einer Forderung überhaupt nicht vorausſetzt und von einer ihr etwa zugrunde liegenden Forderung völlig losgelöſt iſt, grundſätzlich ausgeſchloſſen. Im Einzelfalle kann aber trotzdem der Grundſchuldgläubiger genötigt ſein, ſich einem ähnlichen Nachweiſe zu unterziehen, wie der Gläubiger einer Sicherungshypothek, nämlich dann, wenn — wie im vorliegenden Falle — die Grundſchuld mit einer Forderung, deren Höhe bei der Begründung der Grundſchuld noch nicht feſtſtand, in Verbindung gebracht iſt, und der Streit über das Beſtehen oder die Höhe der Forderung unter den bei der Beſtellung der Grundſchuld beteiligten Perſonen ſich erhebt. Dann ſollte nach dem anzunehmenden Willen der Beteiligten die Grundſchuld nur in der künftig zu ermittelnden Höhe der Forderung geltend gemacht werden dürfen, und dieſer Wille gilt unter den urſprünglich Beteiligten derart, daß die Berufung des Gläubigers auf die Vermutung, die ſich aus dem Glauben des Grundbuchs ergibt, verſagen muß. Wenn freilich in einem ſolchen Streite der Schuldner die Rolle des Klägers übernimmt, kann der Zweifel entſtehen, ob nicht er auch die Beweisführung dafür übernehmen muß, daß die der Grundſchuld zugrunde liegende Forderung die eingetragene Höhe nicht erreicht hat.

Vgl. Entſch. des R. G.'s in Zivilſ. Bd. 57 S. 320 fl. Aber wenn man dies auch bejahen wollte, ſo würde im vorliegenden Falle damit für den Beklagten nichts gewonnen ſein. Der Kläger hat unſtreitig viel mehr als den Betrag der Grundſchuld an den Beklagten gezahlt. Will der Beklagte dieſe Zahlungen nicht als zur

Tilgung der Grundſchuld geleiſtet gelten laſſen, ſo hat er nachzuweiſen, daß ihm, neben der Grundſchuld und durch dieſe nicht gedeckt, Anſprüche an den Kläger zuſtehen, auf die er die Zahlungen verrechnen könnte.

Vgl. die Urteile des Reichsgerichts in Gruchot's Beiträgen Bd. 28

S. 936 flg. und in Seuffert's Archiv Bd. 45 S. 404. Demnach haben die Vorinſtanzen die Grundſätze über die Beweislaſt nicht verkannt.

2. Der Beklagte hat die Grundſchuld nach Zuſtellung der Klage an einen anderen abgetreten und benutzt dieſen Umſtand zur Erhebung des Einwandes, daß mit der Klage Unmögliches von ihm verlangt werde. Der Berufungsrichter fertigt dieſen Einwand damit ab, daß ſich im Zwangsvollſtreckungsverfahren entſcheiden werde, ob der Beklagte in der Lage ſei, den Anſpruch des Klägers zu erfüllen. Die Reviſion iſt der Anſicht, daß der Einwand zur Abweiſung der Klage hätte führen müſſen. Dieſe Anſicht beruht jedoch auf Rechtsirrtum. Von einer objektiven Unmöglichkeit kann keinenfalls die Rede ſein; aber auch eine ſubjektive Unmöglichkeit iſt nicht dargetan. Es iſt nicht erſichtlich, weshalb es dem Beklagten nicht möglich ſein ſollte, die Grundſchuld und den Grundſchuldbrief zurückzuerwerben und ſich dadurch in die Lage zu bringen, dem Klaganſpruche zu genügen. Aber wenn ſelbſt durch die Abtretung der Grundſchuld die Unmöglichkeit der Erfüllung für den Beklagten herbeigeführt ſein ſollte, ſo würde dieſe Unmöglichkeit nach § 236 Z.P. O. a. F. (58 265. 325 n. F.) auf den Prozeß keinen Einfluß haben.

Der Beklagte ſucht den Einwand der Unmöglichkeit noch in einer anderen Richtung auszubeuten. In der Schlußverhandlung der Berufungsinſtanz wies er darauf hin, daß Ende 1890 — nach Zuſtellung der Klage — über ſein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden war, das im Juni 1891 durch Zwangsvergleich Zu 10 Prozent) beendigt worden iſt, und daß er die Grundſchuld ſchon vor der Konkurseröffnung abgetreten hat. Daraus folgert er, daß der Kläger wegen der durch die Abtretung eingetretenen Unmöglichkeit der Erfüllung des Klaganſpruchs nur einen Schadens erſatzanſpruch gehabt habe, der vom Zwangsvergleiche betroffen worden ſei. Auf dieſen Standpunkt habe ſich auch der Kläger ſelbſt in einem Arreſtprozeſſe (im Jahre 1903) geſtellt. Der Berufungsrichter beſchränkt ſich hier auf die Bemerkung, daß der Klaganſpruch nach den 58 1. 178 K.O. von 1877 durch das Konkursverfahren nicht berührt worden ſei. Die Reviſion bekämpft dies mit Unrecht als rechtsirrig. Eine Unmöglichkeit der Erfüllung iſt, wie ſchon erörtert iſt, nicht dargetan. Danach beſtand der Klaganſpruch zur Zeit des Konkursverfahrens, und er beſteht noch in ſeiner urſprünglichen Geſtalt. Sollte der Kläger lange nach Beendigung des Konkursverfahrens ſich auf einen anderen Standpunkt geſtellt haben, ſo würde dadurch keine Anderung ſeines Anſpruchs herbeigeführt worden ſein. Der Klaganſpruch iſt aber in der Tat durch das Konkursverfahren nicht berührt worden. Denn wenn und ſoweit der Kläger den Be⸗ ö klagten wegen der Grundſchuld befriedigt hatte, gehörte die Grundſchuld nicht zur Konkursmaſſe, ſondern ſie ſtand dem Kläger als Eigentümergrundſchuld zu. Der Kläger, der den dinglichen Anſpruch auf Bewilligung der Löſchung der Grundſchuld und auf Herausgabe des Grundſchuldbriefs (mit der Eigentumsfreiheitsklage) geltend machte, gehörte nicht zu den Konkursgläubigern, ſondern war ausſonderungsberechtigter Gläubiger im Sinne des § 35 K.O. von 1877, und ſein Anſpruch beſtimmte ſich nach den außerhalb des Konkurſes geltenden Geſetzen. Er war nach § 63 preuß. Eig.⸗Erw.⸗Geſ. begründet, und ſeine Erfüllung konnte auch im Konkursverfahren gegen den Verwalter durchgeſetzt werden (Juriſt. Wochenſchr. 1881 S. 70). Demnach hal der Berufungsrichter den § 1 K.O. von 1877 richtig angewendet, und es kann dahingeſtellt bleiben, ob er auch den § 178 daſ. ö zur Begründung heranziehen durfte...