Reichsgericht Urteil vom 27.05.1904 – VII. 3/04

3. Findet dieſer Anſpruch ſchon darin eine Grundlage, daß der Unteruehmer einer an ihn gerichteten Aufforderung, die Mängel zu beſeitigen, nicht Folge geleiſtet hat? B.G.B. ö 320. 633. 634. 685. 17⁴4 45. Werkvertrag. Mängel. Schadenserſatz. ö VII. Zivilſenat. Urt. v. 27. Mai 1904 i. S. H. & W. Konkursverw. (Kl.) w. B. (Bekl.). Rep. VII. 3/04. I. Landgericht Hanau, Kammer für Handelsſachen. II. Oberlandesgericht Kaſſel.

Am 10. März 1900 ſchloſſen die Handlung H. & W., techniſches Bureau und Maſchinenfabrik in B., (die urſprüngliche Klägerin) einerſeits und die Handlung W. B., Erſte Deutſche Gelatinefabrik in H., andererſeits einen Vertrag folgenden Inhalts:

„Die Firma H. & W. liefert der Firma Erſte Deutſche Gelatinefabrik eine Kanaltrocknungsanlage für Gelatine laut Koſtenanſchlages vom 17. Februar 1900 zum Preiſe von 17000 Æ, fix und fertig in Betrieb geſetzt, und übernimmt für die Ausführung derſelben, ſowie

tadelloſes Funktionieren und tadelloſes Trocknen innerhalb 8 Stunden volle Garantie. Nach nachgewieſenem Erfolge zahlt Herr B. nach 4 Wochen 8500 Æ& bar und nach weiteren 6 Monaten den Reſt von 8500 Æ ebenfalls in bar — — —.“

ö Nachdem die Trockenanlage hergeſtellt war, bemängelte die Beklagte ihre Vertragsmäßigkeit, indem ſie behauptete, die Trockenzeit belaufe ſich nicht auf nur 8, ſondern auf mindeſtens 14 Stunden, auch ſei die erzielte Gelatine mangelhaft. Außerdem behauptete die Beklagte noch eine Reihe beſonderer Mängel. Sie richtete in dieſer Veranlaſſung wiederholte Erſuchen um Nachbeſſerung an die Unter ö nehmerin. Dieſe beſtritt das Vorhandenſein der Mängel und behauptete ihrerſeits, daß die Anlage gut funktioniere. Sie erhob Klage auf Zahlung der erſten Hälfte der vereinbarten Vergütung. Beklagte beantragte, die Klage abzuweiſen und, indem ſie Widerklage erhob, feſtzuſtellen, daß ſie der Klägerin aus dem Vertrage vom 10. März 1900 nichts ſchulde, und die Klägerin zur Leiſtung von Schadenserſatz in beſtimmter Höhe zu verurteilen.

In dem Rechtsſtreite zeigten ſich die oben genannten Fragen als für die Entſcheidung erheblich. Zu denſelben iſt vom Reichsgericht ausgeführt in den, auch den weiteren Sachverhalt, ſoweit hier erforderlich, ergebenden,

Gründen:

„Den vom Kläger zu führenden Beweis, daß das Werk in vertrags mäßiger Beſchaffenheit geliefert worden, hält der Berufungsrichter für ‚

45. Werkvertrag. Mängel. Schadenserſatz. 17⁵ nicht erbracht, ſieht vielmehr, in Ubereinſtimmung mit dem erſten Richter, als feſtſtehend an, daß das Werk dem Erforderniſſe, friſche Gelatine binnen 8 Stunden zu trocknen, nicht genügt. Er betrachtet ferner den Einwand des Klägers, die Beklagte habe durch eine den Vertragsabreden entgegen bewirkte Veränderung des Bauplanes die Leiſtungsfähigkeit des Werkes im ganzen beeinträchtigt, für widerlegt

und bemerkt namentlich, nach dem Gutachten der Sachverſtändigen ſei durch die von der Beklagten allerdings einſeitig vorgenommene Tieferlegung des Fußbodens das ungünſtige Ergebnis nicht herbeigeführt. ö Von dieſer tatſächlichen Grundlage aus gelangt der Berufungsrichter zu der Annahme, daß die Beklagte nicht bloß das Recht gehabt habe, Beſeitigung des Mangels, wie ſie getan, zu verlangen und hierfür eine angemeſſene Friſt zu ſetzen, ſondern daß ſie auch mit der Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 B.G.B. die Zahlung des Werklohnes habe einhalten dürfen ... Demgemäß erachtet er die in erſter Inſtanz erkannte Abweiſung der Klage für gerechtfertigt und weiſt die Berufung des Klägers in dieſem Punkte zurück. Die Reviſion glaubt, in den angegebenen Erwägungen eine unö richtige Anwendung des § 320 B.G.B. finden zu müſſen, und zwar verweiſt ſie auf den Brief des Vertreters der Beklagten, Juſtizrats A., vom 24. April 1901, in welchem es heißt, daß Herr B. der Firma H. & W. hiermit zum letzten Male eine Friſt von zwei Wochen ſetze, innerhalb welcher ſie die Mängel abzuſtellen und die Anlage ſo herzuſtellen habe, daß ſie in garantierter Art funktioniere, ſowie daß, wenn die Firma dieſer Aufforderung nicht nachkomme, Herr B. es ö ablehnen werde, daß ſie weitere Verſuche mit der Anlage mache oder Anderungen an derſelben vornehme. Kläger führt aus, daß, nachdem ö die Beklagte die vertragsmäßige Herſtellung der Anlage abgelehnt ö habe, die Zahlung nicht mehr wegen mangelnder Vorleiſtung verweigert werden könne, ſondern daß ein ſolches Verfahren gegen Treu und Glauben verſtoßen würde. Allerdings findet der hier angegriffene Teil der Entſcheidung in den Erwägungen des Berufungsrichters eine Grundlage nicht. Mag ö auch der Umſtand, daß die Beklagte für den Fall des unbenutzten Ablaufs der vierzehntägigen Friſt die Abſtellung der Mängel durch die Unternehmerin im voraus abgelehnt hat, und daß der genannte Fall eingetreten iſt, für ſich allein noch nicht genügen, um der Beklagten den Einwand des nicht erfüllten Vertrags zu entziehen, ſo liegt doch tatſächlich ein mehreres vor; denn die Beklagte hat im Prozeſſe unzweideutig zum Ausdruck gebracht, daß ſie jetzt nicht nur keine Nachbeſſerung von ſeiten der Unternehmerin, ſondern daß ſie eine ſolche überhaupt nicht will, vielmehr die Leiſtung in ihrer Totalität zurückweiſt und Wiederentfernung des Werkes erwartet. Ein Kontrahent aber, welcher die Annahme der ihm geſchuldeten Leiſtung endgültig ablehnt, kann nicht zugleich nach den § 320. 273 B. G.B. ſeine Leiſtung bis dahin, daß die Gegenleiſtung bewirkt ſei, verweigern; er iſt nicht zu einem Einwande berechtigt, der ſeine rechtliche Grundlage darin findet, daß ein Schuldner aus einem Gegenſeitigkeitsvertrage ſo lange nicht gegen ſeinen Willen zur Leiſtung angehalten werden ſoll, als nicht die ihm geſchuldete und von ihm verlangte Gegenleiſtung ihm gewährt wird. Bei Ablehnung der Gegenleiſtung iſt der ablehnende Kontrahent darauf angewieſen, ſeinen Einreden eine derartige Geſtalt zu geben, daß auf Grund derſelben eine endgültige Regelung der Rechtsverhältniſſe ſtattfinden kann.

Trotzdem muß der Angriff des Klägers im Ergebniſſe deshalb erfolglos bleiben, weil ſchon ays der gegenwärtigen Sachlage folgt, daß er für die Konkursmaſſe aus dem Vertrage einen Anſpruch auf

ö Zahlung nicht mehr erheben kann. Zwei Möglichkeiten liegen vor.

Entweder der Anſpruch der Beklagten auf Schadenserſatz wegen Nichterfüllung erweiſt ſich als begründet. Zwar ſteht dies jetzt noch nicht feſt, da die den Anſpruch betreffende bedingte Entſcheidung aus weiter unten zu entwickelnden Gründen der Aufhebung unterliegt; aber es hat nicht zugleich Abweiſung des Anſpruchs der Beklagten ſtattzufinden, ſondern die Sache iſt zur weiteren Verhandlung und Entſcheidung in die Vorinſtanz zurückzuverweiſen, es bleibt alſo die Möglichkeit der erneuten Erlaſſung einer mit der angefochtenen gleichen Entſcheidung beſtehen. Ergibt ſich demnächſt, daß der Erſatzanſpruch begründet, und daß er auch nicht durch eine Übereinkunft im voraus beſeitigt iſt, ſo kann Kläger Bezahlung des Werklohns zu keinem Teile verlangen. Die entgegengeſetzte Anſicht des Klägers und Reviſionsklägers, nach welcher er einen etwaigen Überſchuß des Lohns über den Schaden verlangen könnte, verkennt das Weſen des Anſpruchs auf Schadenserſatz wegen Nichterfüllung im Sinne des § 635 B. G. B., mindeſtens für den hier gegebenen Fall, daß dem Beſteller das Behalten des Werks wegen Unbrauchbarkeit desſelben nicht angeſonnen werden kann. Nicht darin beſteht der Inhalt des genannten Anſpruchs, daß der durch die Nichterfüllung der geſchuldeten Leiſtung entſtandene Schade für ſich zu ermitteln, und daß ſein Betrag ſowie der des Werklohns bis zur gleichen Höhe gegeneinander aufzurechnen oder miteinander auszugleichen wären, mit der Konſequenz, daß, wenn der Betrag des Schadens den des Werklohns nicht erreicht, der Mehrbetrag des Werklohns dem ſchadenserſatzpflichtigen Unternehmer herauszuzahlen wäre; ſondern durch die Geltendmachung des Erſatzanſpruchs wegen Nichterfüllung werden im Falle der Begründetheit desſelben die beiderſeitigen Leiſtungen unmittelbar berührt; der Berechtigte hat Erſatz dafür zu verlangen, daß er die ihm geſchuldete Leiſtung nicht in ihrer vollen vertragsmäßigen Beſchaffenheit gegen die ihm obliegende Gegenleiſtung erhalten hat. Der Vertrag wird nicht rechtlich

aufgehoben; aber der erſatzpflichtige Kontrahent kann aus demſelben nichts fordern; vielmehr bleibt dem bedungenen Betrage des Werllohns nur die Bedeutung, daß dieſer einen Faktor für die Höhe der dem Gegner zuſtehenden Erſatzforderung bildet; der für den Erſatzverpflichteten denkbar günſtigſte Fall beſteht alſo darin, daß er nicht ſeinerſeits zu einer Zahlung zu verurteilen iſt. Übrigens iſt den Erwägungen des Berufungsrichters auch die, wenngleich nicht ausdrückliche, Feſtſtellung zu entnehmen, daß der der Beklagten durch die Nichtleiſtung, wenn man dieſe für ſich allein betrachtet, entſtandene Schade die Höhe des Werklohns nicht nur erreicht, ſondern ſie überö ſteigt. — Über die Bedeutung des Ausdruckes „Schadenserſatz wegen Nichterfüllung“ im § 326 Abſ. 1 Satz 2 B.G.B. vgl. Entſch. des

R.G.'s in Zivilſ. Bd. 50 S. 255. 262 flg.

Die fernere Möglichkeit beſteht darin, daß der Erſatzanſpruch ö zwar an ſich begründet iſt, aber daß die Vereinbarung, laut deren die Unternehmerin nur zur Zurücknahme der Anlage, nicht zum Schadenserſatz verpflichtet ſein ſollte, dargetan wird, oder aber daß der erſtere Anſpruch ſich als von vornherein unbegründet erweiſt. Auch in dieſen beiden Fällen iſt es ausgeſchloſſen, daß Kläger für die Konkursmaſſe noch einen Anſpruch auf Zahlung mit Erfolg erheben kann. Scheitert die an ſich begründete Erſatzforderung der Beklagten an dem Abſchluß der Vereinbarung, ſo kommt der Klaganſpruch gerade infolge dieſer Vereinbarung in Wegfall; denn ihr

Eutſch. in Bwuf. N. F. 8 (0. 12 Inhalt beſteht gerade darin, daß ſchon bei objektiver Vertragswidrigkeit der Anlage Beklagte zwar nicht Schadenserſatz begehren kann, die klägeriſche Partei aber, indem ſie die Anlage zurückzunehmen hat, ihres Rechts auf den Preis verluſtig wird. Iſt aber der Erſatzanſpruch an ſich unbegründet, ſo hat dies ſeine Urſache darin, daß der § 635 B. G.B. deshalb außer Anwendung bleibt, weil die Unternehmerin den die Mängel des Werkes bewirkenden Umſtand nicht zu vertreten hat. Alsdann bleibt jedoch der Mangel objektiv beſtehen, und die aus ihm als ſolchem ſich ergebenden Folgen müſſen in Kraft treten, ſofern die Beklagte ſich nicht des Rechts auf ſie durch ihr Verhalten beraubt hat; dies aber iſt nicht der Fall. Wenn in dem Briefe vom 24. April 1901 der Bevollmächtigte der Beklagten bei eventueller Ablehnung der Nachbeſſerung der Mängel in Ausſicht ſtellte, Beklagte werde ſich ihrerſeits bemühen, die Anlage ſo gebrauchsfähig wie möglich herzurichten, ſo war dies nicht bindend und verpflichtete die Beklagte nicht, das Werk zu behalten, ſondern ſie konnte jedenfalls dann, wenn die Beſeiligung der Mängel ſich überhaupt als untulich zeigte oder unverhältnismäßig hohe Koſten erwarten ließ, unter Ab⸗ ö ſtandnahme von Nachbeſſerungsverſuchen das Werk definitiv zurückweiſen, und eben dies hat ſie getan. Wenn ſie auch in erſter Linie Schadenserſatz fordert, ſo hat ſie doch genügend zu erkennen gegeben, daß ſie unter keinen Umſtänden das Werk behalten, insbeſondere nicht Wertminderung oder Erſatz wegen bloß mangelhafter Leiſtung begehren will; hierin liegt aber eine eventuelle Rückgängigmachung des Vertrags (Wandelung), die auch zur Abweiſung der Klage führt. Eine Geltendmachung der mehreren nach den § 634. 635 B. G.B. zuläſſigen Anſprüche im Eventnalitätsverhältnis verbietet das Geſetz nicht.

Der Frage, ob die Mangelhaftigkeit der Anlage auf einem Ver⸗ ö ſchulden der Unternehmerin oder ihrer Leute beruht, ſowie ob der Vertrag im Sinne einer Garantie mit Entſchädigungspflicht im Falle des Nichterfolgs auszulegen ſei, iſt der Berufungsrichter nicht näher getreten, indem er die Vorausſetzungen des § 635 B. G.B. ſchon wegen eines ſeiner Annahme nach der Unternehmerin zur Laſt fallenden

ö Verzuges für gegeben erachtet. Er führt folgendes aus.

Der Anſpruch auf Schadenserſatz wegen Nichterfüllung, im

Gegenſatze zu dem wegen bloß verzögerter Erfüllung, ſetze nach § 635 B. G.B. voraus, daß der Mangel des Werkes auf einem Umſtande beruhe, welchen der Unternehmer zu vertreten habe. Es erhebe ſich die Frage, ob der Umſtand, daß eine zugeſicherte Eigenſchaft des Werkes fehle, und der Unternehmer dieſerhalb in Verzug geſetzt ſei, ausreiche, um den Beſteller zum Schadenserſatz zu berechtigen, oder ob der Ausdruck: „welchen der Unternehmer zu vertreten hat“, ein mehreres bedeute, nämlich ein Verſchulden ſeiner ſelbſt oder ſeiner Leute, oder eine Garantie in dem Sinne, daß im Falle der Nichtherſtellung des Werkes mit der zugeſicherten Eigenſchaft der Unterö nehmer wegen Nichterfüllung entſchädigungspflichtig ſein ſolle. Der § 635 könne nun nicht in dem letzteren Sinne ausgelegt werden. Nach § 684 Abſ. 4 ſeien im allgemeinen bei Verzug des Unternehmers die Beſtimmungen über den Kauf in Anwendung zu bringen; die Analogie des § 468 ergebe, daß ſchon Verzug in der Lieferung mit der zugeſicherten Eigenſchaft den Anſpruch des Käufers auf Schadens; erſatz wegen Nichterfüllung begründe. Der § 635 enthalte keine Einſchränkung dieſes Grundſatzes für den Werkvertrag, ſondern eine Erſtreckung.

Demgegenüber führt die Reviſion des Klägers aus, der § 635 B. G.B. enthalte keine Erſtreckung, ſondern eine Einſchränkung der Schadenserſatzpflicht des Unternehmers gegenüber der im § 468 B. G.B. für den Verkäufer beſtimmten Haftung, und zwar dahin, daß die Schadenserſatzpflicht des Unternehmers nur eintrete, wenn denſelben ein Verſchulden treffe, oder wenn die Zuſicherung als ein Garantieverſprechen aufzufaſſen ſei.

Im Reſultate ſtellt der Angriff ſich als begründet dar. Bedenken erregt ſchon die Annahme des Verzuges in der vom Berufungsrichter gewollten Art. Zwar war die Unternehmerin zur Beſeitigung der Mängel des Werkes aufgefordert; aber mit dem unbenutzten Ablauf der zweiwöchigen Friſt verlangte die Beklagte von ihr die Beſeitigung nicht mehr und konnte ſie nach § 634 Abſ. 1 Schlußſatz nicht mehr verlangen; auch ſteht völlig dahin, ob das Werk nicht bloß in einem die Ablehnung rechtfertigenden Grade mangelhaft, ſondern ob es nicht ſogar dergeſtalt im Plane verfehlt war, daß die Beſeitigung der Mängel geradezu eine Unmöglichkeit darſtellte. Geht man aber ſelbſt von der Annahme eines Verzuges aus, ſo liegt dieſer doch, was der Berufungsrichter nicht genügend beachtet, nur im Bereiche der aus

12* 18⁰ 45. Werkvertrag. Mängel. Schadenserſatz. § 638 Abſ. 2 ſich ergebenden Pflicht zur Beſeitigung der Mängel; ein Verzug auf dieſem Gebiete aber begründet nicht ohne weiteres einen Anſpruch auf Schadenserſatz wegen Nichterfüllung der Vertragsverpflichtung in ihrer Totalität (vgl. auch à 286 B. G.B.), und gerade einen ſolchen Anſpruch ſieht der Berufungsrichter als begründet an. Der vom Berufungsrichter herangezogene Abſ. 4 des § 634 kommt nicht in Betracht; er handelt nicht vom Verzuge und ſeinen Folgen, ſondern beſtimmt nur, daß, wenn nach den Abſſ. 1 und 2 des genannten Paragraphen Wandelung oder Minderung ſtattfindet, die für den Kauf geltenden Vorſchriften der ö§ 465 —- 467. 469—475 entſprechende Anwendung finden. Auch der vom Berufungsrichter weiter berückſichtigte § 468 enthält keine Vorſchriften über den Verzug, und ſein wirklicher Inhalt geſtattet keine analoge Anwendung auf den Werkvertrag, ſondern die Folgen der Mängel eines Werkes ſind in den § 685 flg. ſelbſtändig beſtimmt. Den Anſpruch auf Schadens⸗ ö erſatz wegen Nichterfüllung regelt der § 635 B. G.B. Nach der hier getroffenen Beſtimmung greift der Anſpruch dann Platz, wenn der Mangel des Werkes auf einem vom Unternehmer zu vertretenden Umſtande beruht, und dies trifft dann zu, wenn der vorhandene Mangel durch Vorſatz oder Fahrläſſigkeit herbeigeführt iſt (5 276 B. G.B.),

ö oder aber der Unternehmer die fehlende Eigenſchaft des Werkes nicht bloß im Sinne eines Verſprechens derſelben zugeſichert, ſondern für ihre Gewährung einzuſtehen ſich verpflichtet hat. Da tatſächliche Feſtſtellungen nach der Richtung hin, ob die Vorausſetzungen des § 635 B.G.B. im angegebenen Sinne vorliegen, nicht getroffen ſind, ſo war zum Zweck ihrer Herbeiführung die Sache in die Berufungsinſtanz zurückzuverweiſen. Dabei iſt zu bemerken, daß nach einer die Frage der Garantieübernahme ſtreifenden Bemerkung des Berufungsrichters es den Anſchein gewinnt, als hielte derſelbe eine auf das Einſtehen für den Erfolg gerichtete Vereinbarung nicht für ausreichend, ſondern betrachtete als unerläßlich, daß die Rechtsform einer bedingten Schadenserſatzverpflichtung in den Willen der Kontrahenten aufgenommen iſt; dies aber liegt außerhalb der Erforderniſſe eines die Anwendbarkeit des § 635 B. G.B. begründenden Vertrages.·.