Reichsgericht Urteil vom 13.05.1903 – I. 26/03

45. Iſt die Zuläſſigkeit von Einwendungen, welche den durch ein Verſänmnisurteil feſigeſtellten Anſpruch ſelbſt betreffen, nach § 767 Abſ. 2 C. P.O. dadurch bedingt, daß der Einſpruch gegen das Verſäumnisurteil zur Zeit der Eutſtehung der Einwendungen bereits

ausgeſchloſſen war? I. Civilſenat. Urt. v. 13. Mai 1903 i. S. C. (Kl.) w. L. (Bekl.). Rep. I. 26/03. I. Landgericht Hamburg, Kammer für Handelsſachen. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

In einem früheren Prozeſſe zwiſchen den Parteien in umgekehrter Parteirolle war der jetzige Kläger durch Verſäumnisurteil zur Zahlung einer Wechſelſchuld verurteilt worden. Auf Grund eines Vorganges, welcher am Tage vor der vom Gegner betriebenen Zuſtellung des Verſäumnisurteils ſich ſollte ereignet haben, glaubte der Kläger eine den feſtgeſtellten Anſpruch ſelbſt betreffende Einwendung erlangt zu

ö haben. Der von ihm gegen das Verſäumnisurteil eingelegte Einſpruch wurde wegen verſpäteter Einlegung als unzuläſſig verworfen. In dem gegenwärtigen Rechtsſtreite erhob der Kläger, geſtützt auf jene Einwendung, Klage aus § 767 C. P.O. mit dem Antrage, die aus dem Verſäumnisurteile gegen ihn eingeleitete Zwangsvollſtreckung für unzuläſſig zu erklären. Das Oberlandesgericht wies dieſe Klage aus dem Grunde ab, weil zur Zeit der Entſtehung der geltend gemachten Einwendung die Anfechtung des Verſäumnisurteils durch Einſpruch noch nicht ausgeſchloſſen geweſen ſei. Die Reviſion des Klägers iſt zurückgewieſen worden aus folgenden

Gründen:

„Das Berufungsgericht iſt nicht auf die ſachliche Prüfung des vom Kläger zur Begründung ſeiner Klage behaupteten Vorganges eingetreten. Es ſtellt feſt, daß ſich dieſer Vorgang nach der eigenen, durch die Beweisaufnahme beſtätigten Behauptung des Klägers am 23. April 1901, einen Tag vor der Zuſtellung des Verſäumnisurteils, zugetragen habe, und hält deshalb die auf § 767 C. P. O. geſtützte Klage für unzuläſſig, weil es im Anſchluß an das Urteil des Reichsgerichts vom 15. Oktober 1897,

Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 40 S. 352 flg., annimmt, daß mit der Vollſtreckungsgegenklage des § 767 Einwendungen nicht geltend gemacht werden können, deren Geltendmachung früher im Wege des Einſpruchs möglich geweſen wäre.

Die Reviſion erklärt dieſe Auslegung des § 767 für rechts ö irrtümlich. Der Vorwurf iſt nicht begründet. Der § 767 (früher 686) C. P.O. beſtimmt in Abſ. 1, daß Einwendungen, welche den durch das Urteil feſtgeſtellten Anſpruch ſelbſt betreffen, vom Schuldner im Wege der Klage bei dem Prozeßgericht erſter Inſtanz geltend zu machen ſeien. Der Abſ. 2 behandelt die formelle Zuläſſigkeit dieſer Einwendungen. Er lautet, in wörtlicher Übereinſtimmung mit der früheren Faſſung:

„Dieſelben ſind nur inſoweit zuläſſig, als die Gründe, auf denen ſie beruhen, erſt nach dem Schluſſe derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher Einwendungen in Gemäßheit der Beſtimmungen dieſes Geſetzes ſpäteſtens hätten geltend gemacht werden müſſen, entſtanden ſind und durch Einſpruch nicht mehr geltend gemacht werden können.“ ö

Ob hiernach die Möglichkeit des Einſpruches zur Zeit der Entſtehung der Einwendungsgründe, oder zu einer ſpäteren Zeit entſcheiden ſolle, iſt ſtreitig. Der II. Civilſenat des Reichsgerichts hat ſich in dem ſchon erwähnten Urteile vom 15. Oktober 1897 für die Anſicht ausgeſprochen, daß es grundſätzlich auf die Entſtehungszeit ankomme. Dieſe Anſicht hat auch in der Literatur vor und nach dem Urteile Verteidiger gefunden.

Vgl. v. Sarwey, Civilprozeßordnung Bem. 4 zu § 686; Bun ſen, Lehre von der Zwangsvollſtreckung S. 53, und Lehrbuch des Civilprozeſſes § 134 S. 560/61; Fitting, Lehrbuch §97 Anm. 8 (S. 523 der 10. Aufl.); Neukamp, Handkommentar Bem. 1d/ bb unter 7/ zu § 767 (S. 75); Neumüller, Civilprozeßordnung zu § 767 Abſ. 2 S. 325.

Die große Mehrzahl der Schriftſteller hat aber dieſe Auslegung abgelehnt. Es genüge die Verweiſung auf die Kommentare von Reincke (4. Aufl.) zu § 767 unter II 2 (S. 696), Struckmann u. Koch (8. Aufl.) Bem. 4 zu § 767, Peterſen u. Anger (4. Aufl.) Bem. 7 zu § 767, Seuffert (8. Aufl.) Bem. 4 a zu § 767, v. Wilmowski u. Levy (7. Aufl.) Bem. 8 zu § 686, Gaupp⸗Stein (4. Aufl.) Bem. IId zu § 767, und auf Planck, Lehrbuch Bd. 2 S. 696 bei Anm. 19. Von den Vertretern dieſer abweichenden Anſicht hält die Mehrzahl für entſcheidend, ob der Einſpruch zur Zeit der Erhebung der Vollſtreckungsgegenklage noch möglich geweſen wäre, oder nicht; vereinzell — Seuffert, Gaupp⸗Stein — wird die Zeit des Urteils oder des Schluſſes der mündlichen Verhandlung über dieſe Klage für maßgeblich erklärt. Für die abweichende Auslegung wird allgemein der Wortlaut — „können,“ nicht „konnten“ — geltend ö gemacht, bei Gaupp⸗Stein a. a. O. mit dem Bemerken, daß er „in bewußter Abweichung von § 579 Abſ. 2“ gewählt ſei. v. Wilmowski u. Levy a. a. O. fügen als weiteren Grund noch „den Zweck“ der Vorſchrift hinzu.

Trotz dem Widerſpruche ſo bedeutender Auktoritäten muß ſich der jetzt erkennende Senat im weſentlichen der Anſicht des II. Civilſenates anſchließen. Der II. Civilſenat hat ſeine Anſicht nur für den Fall

poſitiv ausgeſprochen, daß der Grund der Einwendung vor der Zuſtellung des Verſäumnisurteils entſtanden ſei, für den entgegengeſetzten Fall aber ſich einer Entſcheidung enthalten. Zu dieſer Beſchränkung der Entſcheidung iſt er geführt worden, weil er nicht ſchon die Möglichkeit des Einſpruches für genügend hält, ſondern auch eine Veranlaſſung für den Beklagten vorausſetzt, ſich des Einſpruches zu bedienen. Er faßt die Vorſchrift des Geſetzes dahin auf, daß diejenigen Einwendungen ſollten ausgeſchloſſen werden, welche nach dem Zeitpunkte ihrer Entſtehung noch mit dem Einſpruche hätten geltend gemacht werden können und ſollen (a. a. O. S. 356). Ob dem II. Civilſenat auch darin beizutreten wäre, wenn er neben dem Können noch ein Sollen verlangt, während das Geſetz ſelbſt nur von dem Können ſpricht, bedarf im vorliegenden Falle keiner Entſcheidung. Denn es ſteht feſt, daß der Vorgang, auf den der Kläger ſeine Einwendung gegen den im Verſäumnisurteile feſtgeſtellten Anſpruch ſlützen will, vor der Zuſtellung dieſes Urteils ſtattgefunden hat, und in dieſer ſpäteren Zuſtellung müßte auch vom Standpunkte des II. Civilſenates aus, trotz den Ausführungen der Reviſion über die untergeordnete Bedeutung der Zuſtellung eines Verſäumnisurteils, jedenfalls eine hinreichende Veranlaſſung ſür den Schuldner zur Einlegung des Einſpruches gefunden werden.

Zur Entſcheidung ſteht daher nur die grundſätzliche Frage, ob man, mit dem II. Civilſenate, das Geſetz dahin zu verſtehen hat, daß es für die Zuläſſigkeit der Einwendungen auf die Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Einſpruches zur Zeit der Entſtehung der Einwendungsgründe, und nicht zu einer ſpäteren Zeit ankomme.

Wenn man dieſe Auslegung annimmt, ſo erhält die Vorſchrift eine feſtbeſtimmte, klare Bedeutung: mit der Vollſtreckungsgegenklage gegen ein Verſäumnisurteil können nicht geltend gemacht werden diejenigen Einwendungen, deren Gründe zu einer Zeit entſtanden ſind, wo die Einſpruchsfriſt noch nicht im Laufe oder noch nicht abgelaufen war; ſolche Einwendungen ſind auf die Geltendmachung im Einſpruchsverfahren angewieſen.

Vom Standpunkte der gegneriſchen Auslegung aus verliert die Vorſchrift faſt jede praktiſche Bedeutung. Geht man davon aus, daß die Zuläſſigkeit oder Unzuläſſigkeit nach dem Zeitpunkte der Klagerhebung zu beurteilen ſei, ſo würde zwar eine Klage als unzuläſſig abgewieſen werden müſſen, welche erhoben war, als die Möglichkeit des Einſpruches noch beſtand. Aber materielle Rechtskraft würde dieſe Abweiſung nicht haben, und ſie würde deshalb auch der Wiederholung der Klage nach Ablauf der Einſpruchsfriſt nicht entgegenſtehen. Offenbar aber iſt nach dieſer Anſicht der Schuldner auch in der Lage, den Ablauf der Einſpruchsfriſt abzuwarten und dann erſt die Klage

anzuſtellen. Dieſe Möglichkeit wäre ihm nur dann benommen, wenn bis zum Ablaufe der Einſpruchsfriſt die Zwangsvollſtreckung nicht nur begonnen, ſondern auch durchgeführt würde. Die Vorſchrift hätte daher im weſentlichen nur eine dilatoriſche Bedeutung. Nimmt man aber gar an, daß es auf die Möglichkeit oder Unmöglichkeit des Einſpruches zur Zeit der Urteilsfällung ankomme, ſo verliert ſie ſelbſt dieſe geringe Bedeutung. Denn da es in der Hand des Schuldners liegt, die Einſpruchsfriſt, wenn es der Gegner nicht tut, ſelbſt in Lauf zu bringen, und die Fälle nur ſelten ſein werden, wo das Urteil trotzdem noch vor Ablauf der Einſpruchsfriſt ergehen könnte, ſo ſtände es dem Schuldner in der Regel von Anfang an frei, ob er ſich des zuläſſigen Einſpruches, oder ſofort der Vollſtreckungsgegenklage bedienen wolle. Es wäre dann ſo gut, als ob die Vorſchrift nicht vorhanden wäre. Daß der Geſetzgeber eine Beſtimmung von ſo untergeordneter Bedeutung gewollt habe, iſt nicht anzunehmen.

Die früheren Entwürfe — Norddeutſcher Entwurf von 1870 § 916, Entwurf des preußiſchen Juſtizminiſteriums von 1871 à 602 — kannten nur die Vorausſetzung, daß die Einwendungen nach der letzten mündlichen Verhandlung entſtanden ſein müßten. Die weitere Vorausſetzung, daß dieſe Einwendungen „durch Einſpruch oder Berufung nicht mehr geltend gemacht werden können“, finden ſich erſtmals in dem Entwurfe von 1872 (§ 623). Die Begründung zu dieſem Entwurfe (S. 529 flg.), wie die damit übereinſtimmende Begründung

zu dem dem Reichstage vorgelegten Entwurfe (§ 635) — bei Hahn, Materialien Bd. 2 Abt. 1 S. 437 — enthalten nun freilich keine beſtimmte Außerung über die Bedeutung dieſer Abweichung von den Vorentwürfen. Im allgemeinen aber läßt ſich daraus doch die Tendenz des Entwurfs entnehmen, das Gebiet der Vollſtreckungsgegenklage zugunſten der Geltendmachung der Einwendungen im Hauptprozeſſe zu beſchränken: für alle Einwendungen, die im Hauptprozeſſe geltend gemacht werden können, ſoll die Klage aus § 686 (767) verſchloſſen ſein. Als der in erſter Linie entſcheidende Zeitpunkt wird der Schluß derjenigen mündlichen Verhandlung bezeichnet, in welcher Einwendungen prozeſſualiſch ſpäteſtens hätten geltend gemacht werden können. Dem wird aber die Möglichkeit des Einſpruches oder der Berufung gleichgeſtellt, alſo die Möglichkeit, durch Einſpruch oder Berufung wiederum eine mündliche Verhandlung herbeizuführen, in welcher Einwendungen prozeſſual geltend gemacht werden können. Dafür, daß dieſe letztere Beſtimmung im Sinne einer bloß dilatoriſchen Vorſchrift zu verſtehen ſei, findet ſich, wie ſchon der II. Civilſenat hervorgehoben hat, in der Begründung keine Andeutung. Ebenſo iſt dem II. Civilſenate darin beizutreten, daß aus den Kommiſſionsverhandlungen über den Antrag Grimm, welcher zur Streichung der Worte „oder Berufung“ geführt hat, — Hahn a. a. O. S. 817 flg. — wohl der Gegenſatz zwiſchen Zulaſſung und Ausſchließung der Klage, nicht aber zwiſchen ſofortiger Zulaſſung und aufgeſchobener Zulaſſung zu entnehmen ſei. Für eine Vorſchrift, die nur eine ſo geringe Bedeutung hätte, wie ſie hier vom Standpunkte der gegneriſchen Auslegung aus angenommen werden müßte, wäre auch ſchwer erklärlich, daß man es für der Mühe wert hielt, zunächſt die früheren Entwürfe zu ändern und ſodann dieſe harmloſe Anderung wiederum zum Gegenſtand einer Abänderung zu machen.

Es kommt noch folgendes hinzu. Die Frage, inwieweit ſachliche Einwendungen gegen einen Vollſtreckungsbefehl zuläſſig ſeien, iſt abweichend geregelt. Nach § 796 Abſ. 2 werden dieſe Einreden inſoweit zugelaſſen, als die Gründe, auf denen ſie beruhen, nach Zuſtellung des Vollſtreckungsbefehls entſtanden ſind, alſo ohne Rückſicht darauf, ob gegen den Vollſtreckungsbefehl Einſpruch noch möglich war, oder nicht (5 700). Die Begründung rechtfertigt die Abweichung mit der Bemerkung: „Der Schuldner, welcher nach Zuſtellung des Vollſtreckungsbefehls zahlt, würde ſonſt“ — d. h. wenn, wie nach § 767 Abſ. 2, die Unmöglichkeit des Einſpruches Vorausſetzung wäre — „genötigt ſein, Einſpruch zu erheben, um ſich gegen eine etwai ge ſpätere Exekution zu ſichern“ (Hahn, a. a. O. S. 447). Danach kann die „Begründung“ unmöglich der Anſicht geweſen ſein, daß es ſich bei der in § 796 Abſ. 2 abgelehnten Beſtimmung des § 767 Abſ. 2 nur um Aufſchub, nicht um Ausſchluß handele.

Aus dem „Zweck“ des Geſetzes iſt daher nichts für die gegneriſche Auffaſſung zu entnehmen.

Für dieſe gegneriſche Auffaſſung wird nun allerdings der Wortlaut des Geſetzestextes als unumſtößliches Argument angerufen, da es nicht heiße: „nicht mehr geltend gemacht werden konnten“, ſondern: „nicht mehr geltend gemacht werden können.“ Der erkennende Senat nimmt aber keinen Anſtand, dieſes Argument, mit dem II. Civilſenat, als unſchlüſſig abzulehnen. Die Bemerkung des letzteren, daß ſich das Präſens „können“ erklären laſſe, wenn man es auf die Zeit des Entſtehens der Einwendungen beziehe, erſcheint völlig berechtigt. Grammatikaliſch iſt dieſe Beziehung zuläſſig; das „können“ ſteht in zeitlichem Parallelismus mit dem voraufgehenden „entſtanden ſind“. Sachlich aber findet dieſe Erklärung eine weſentliche Stütze darin, daß die Begründung a. a. O. den Gedanken des Geſetzes in der Form wieder gibt: „die nach dieſem Zeitpunkte“ (dem Schluſſe der mündlichen Verhandlung) „entſtandenen und durch Einſpruch oder Berufung nicht mehr geltend zu machenden Einwendungen werden zugelaſſen.“ Hier iſt es unmittelbar einleuchtend, daß der Verfaſſer vom Standpunkte des Entſtehens der Einwendungen aus ſprechen wollte. Auch die abweichende Faſſung in § 579 Abſ. 2 ſpricht zum mindeſten nicht gegen dieſe Erklärung. Nach dieſer Stelle ſoll in gewiſſen Fällen die Nichtigkeitsklage nicht zuläſſig ſein, „wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte“. Hier iſt die Faſſung vom Standpunkte der Klage aus gewählt, alſo von einem Zeitpunkt aus, in welchem ein Rechtsmittel gar nicht mehr möglich iſt ( 578). Das Präſens „können“ würde hier widerſinnig ſein. In § 767 Abſ. 2 dagegen iſt nicht die Klage,

ſondern es ſind die Einwen dungen Gegenſtand der Beſtimmung.

Es ſollen die Einwendungen umſchrieben werden, welche gegenüber

dem bereits ergangenen Urteile formell noch zuläſſig ſind. In dieſem entcch. in CiwiUl. N. S. 6 (h. 18 19⁴4 45. Bollſtreckungegegenklage.

Zuſammenhange kann man es nicht einmal für inkorrekt erklären, wenn die Einwendungen — genauer: die Gründe der Einwendungen —, welche nach der letzten mündlichen Verhandlung zu einer Zeit entſtanden ſind, wo kein Einſpruch mehr möglich war, als ſolche bezeichnet werden, welche nach dem Schluſſe der mündlichen Verhandlung entſtanden ſind und durch Einſpruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Endlich müßte es auffallen, daß das Geſetz, wenn es nicht den Zeitpunkt des Entſtehens der Einwendungsgründe, wovon im Abſ. 2 die Rede iſt, ſondern einen anderen Zeitpunkt, der darin nicht erwähnt wird, für entſcheidend erklären wollte, dieſen Zeitpunkt nicht

angegeben hätte. Im Abſ. 3, wo ein Zweifel kaum zu befürchten war, hat es die Zeitbeſtimmung — „zur Zeit der Erhebung der Klage“ — trotzdem ausdrücklich getroffen.

Dieſem Ergebniſſe gegenüber iſt es nicht durchſchlagend, daß, wie die Reviſion entgegenhält, der Schuldner, der auf ein mit dem Einſpruche noch anfechtbares Verſäumnisurteil zahlt, allerdings, um ſich die Einwendung der Tilgung zu ſichern, den Einſpruch einlegen muß und alſo in gewiſſem Sinne ſchlechter geſtellt iſt, als wenn er auf ein Anerkenntnisurteil zahlt. Es kann zugegeben werden, daß das vom Geſetz adoptierte Syſtem für den Schuldner mit Gefahren verbunden iſt, die bei dem Grundſatze der Vorentwürfe, daß es nur auf das Entſtehen der Einwendungen nach dem Schluſſe der letzten mündlichen Verhandlung ankomme, nicht vorhanden wären. Allein mit dieſem geſetzgeberiſchen Bedenken kann man die aus inneren Gründen notwendige Auslegung des gegebenen Geſetzes nicht beſeitigen. Auch iſt der Schuldner, wenn er den Einſpruch verſäumt, deshalb nicht ſchutzlos. Wird die Zwangsvollſtreckung trotz der materiell entgegenſtehenden Einwendung durchgeführt, ſo kann er je nach den Umſtänden mit einer gewöhnlichen Civilklage vom Gläubiger Rückgabe des ohne Grund Empfangenen oder Erſatz des Schadens beanſpruchen.

Vgl. z. B. Seuffert, C. P.O. 8. Aufl. Bem. 6d zu § 767. Verfehlt iſt es, wenn die Reviſion vermeint, aus Betrachtungen über den Zeitpunkt, in welchem die Klage aus § 767 entſtanden (nata) ſei, ein Argument für ihre Auffaſſung gewinnen zu können. Darauf, ob zur Zeit der Entſtehung der Einwendungsgründe ſchon aus dem bezeichneten Paragraphen geklagt werden könnte und dürfte, kommt es überall nicht an, ſondern nur darauf, ob in dieſem Zeitpunkte das ö 46. Stempelſteuer. Herſtellung von Sachen „im Betriebe“. 19⁵5 Verſäumnisurteil der Anfechtung durch Einſpruch noch unterlag, oder nicht.

Endlich iſt auch der Hinweis auf 775 Ziff. 4 und 5 C. P. O. ohne Bedeutung. Das Verhältnis dieſer Beſtimmungen zu der Beſtimmung des § 767 daſ. gibt allerdings zu Zweifeln Veranlaſſung. Aber mit der beſonderen Auslegungsfrage, ob das Verſäumnisurteil zur Zeit der Einwendungsgründe, oder zur Zeit der Klagerhebung, oder vielleicht zu einer noch ſpäteren Zeit nicht mehr mit dem Einſpruch anfechtbar geweſen ſein dürfe, hangen dieſe Zweifel nicht zuſammen..