Reichsgericht Urteil vom 03.04.1902 – VI. 9/02

34. Wird nach der preußiſchen Landgemeindeordunng vom 3. Juli 1891 der Gemeindevorſteher in Behinderungsfällen durch einen, oder durch die ſämtlichen Schöffen in Gemeindeangelegenheiten vertreten? Preuß. Landgem.⸗Ordn. vom 3. Juli 1891 § 88. 74. VI. Civilſenat. Urt. v. 3. April 1902 i. S. Landgemeinde P. (Kl.) w. Kn. (Bekl.) u. v. Schm. (Nebenintervenienten). Rep. VI. 9/02. I. Landgericht Schneidemühl. II. Oberlandesgericht Poſen.

Der Beklagte war bis Auguſt 1894 Gemeindevorſteher der Klägerin geweſen und hatte als ſolcher zugleich die Kaſſe geführt. Als er abging, waren von 5000 ＋, die der Landrat des Kreiſes St. an die Klägerin zu Händen des Beklagten gezahlt hatte, noch 1864 in der Gemeindekaſſe; der Beklagte lieferte ſie an den damaligen Schöffen B. ab. Dieſer beging ſpäter Unterſchlagungen in Höhe von 3084,30 ＋, und darunter befanden ſich nach der Behauptung der Klägerin auch jene 1864 4. Sie verlangte dieſe vom Beklagten erſetzt, indem ſie behauptete, er habe ſie weder für die Klägerin in Empfang nehmen, noch an B. abliefern dürfen, da das 15⁴ 34. Preuß. Landgemeindeordnung § 74 Abſ. 2.

nur mit Wiſſen und auf Grund eines Beſchluſſes der Gemeindeverſammlung habe geſchehen dürfen. Der Beklagte, der beſtritt, daß die 1864 α zu den von B. unterſchlagenen Geldern gehört hätten, machte geltend, er habe auf Anweiſung ſeines Vorgeſetzten, des Landrates, gehandelt. Dieſem wurde der Streit verkündet, und er trat auch bei.

Das Landgericht wies die Klage ab, und die Berufung der Klägerin wurde zurückgewieſen.

Die Reviſion der Klägerin iſt zurückgewieſen worden aus folgenden

Gründen:

. . . „Die 1864 απ, welche den Gegenſtand dieſes Rechtsſtreites ausmachen, ſind nach der Angabe der Klägerin von B., dem Amtsnachfolger des Beklagten, unterſchlagen worden. Letzterer wird aber von der Klägerin als erſatzpflichtig in Anſpruch genommen, weil er nach ihrer Meinung durch eine Verletzung ſeiner Amtspflicht es verſchuldet hat, daß das Geld in die Hände B.s gelangt iſt. Das Berufungsgericht hat nun angenommen, aus den von der Klägerin behaupteten Thatſachen ergebe ſich, daß der Beklagte ganz in Übereinſtimmung mit den geſetzlichen Vorſchriften verfahren ſei, und hat deswegen die vom Landgerichte ausgeſprochene Klagabweiſung aufrecht erhalten. Die Reviſion rügt, daß dieſe Annahme auf einer unrichtigen Auslegung der Landgemeindeordnung für die ſieben öſtlichen Provinzen Preußens vom 3. Juli 1891 (G.S. S. 233) beruhe. Den Ausführungen des angefochtenen Urteiles war jedoch beizupflichten.

Der Gemeindevorſteher führt nach § 88 Abſ. 1 dieſes Geſetzes

die Verwaltung der Gemeinde und hat nach Abſ. 4 Ziff. 3 daſelbſt insbeſondere die Beſchlüſſe der Gemeindeverſammlung zur Ausführung zu bringen und demgemäß — alſo dieſen Beſchlüſſen entſprechend — die laufende Verwaltung bezüglich des Vermögens und der Einkünfte der Gemeinde zu führen. Innerhalb dieſes Geſchäftskreiſes hat die Vereinnahmung der 5000 - gelegen, von denen die eingeklagten 1864 ＝ ein Teil ſind. Denn die Gemeinde hatte vorher beſchloſſen, einen Straßenbau auszuführen und dazu einen Beitrag des Kreiſes St. anzunehmen. Es gehörte zur Ausführung dieſes Beſchluſſes, daß der fällige Beitrag für die Gemeindekaſſe vom Gemeindevorſteher vereinnahmt wurde. Darum bedurfte es nicht, wie die Klägerin annimmt, dazu einer beſonderen Ermächtigung des Beklagten durch einen Ge34. Preuß. Landgemeindeordnung § 74 Abſ. 2. 15⁵ meindebeſchluß. Als nun der Beklagte aus dem Amte als Gemeindevorſteher ausſchied, hatte er die von ihm verwaltete Gemeindekaſſe und den darin noch befindlichen Reſt der 5000 ＝ der Klägerin zurückzugeben, da er an der Weiterführung der Geſchäfte behindert war. Nach § 74 Abſ. 2 a. a. O. wird der Gemeindevorſteher in Behinderungsfällen durch die Schöffen vertreten. Dieſe Vorſchrift wird von der Reviſion dahin ausgelegt, daß der Vorſteher durch die beiden Schöffen gemeinſam vertreten werde, und daraus gefolgert, der Beklagte habe den Kaſſenbeſtand nicht an den älteſten Schöffen B. allein abliefern dürfen, ſondern nur an ihn und den anderen Schöffen gemeinſam. Die Ablieferung an B. ſei ohne Ermächtigung durch einen beſonderen Gemeindebeſchluß nicht zuläſſig geweſen; ſie ſei alſo nicht an einen berechtigten Vertreter der Klägerin erfolgt. Dieſe Auslegung des § 74 Abſ. 2 hat an deſſen Faſſung einen äußeren Anhalt; aber der Zuſammenhang des Geſetzes ergiebt, daß damit lediglich hat geſagt ſein ſollen, jeder der beiden Schöffen ſei zur Vertretung des be hinderten Gemeindevorſtehers verpflichtet, in gleicher Weiſe wie er ihn

in den Amtsgeſchäften zu unterſtützen habe, nicht aber, daß die Vertretung nur durch gemeinſames Handeln der mehreren Schöffen zuläſſig ſei.

Die in Frage ſtehende Beſtimmung über die Vertretung iſt mit unerheblichen Anderungen des ſprachlichen Ausdruckes aus § 77. 78 A.L.R. II. 7 in § 22 der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 (G.S. S. 661) und aus dieſer in die Landgemeindeordnung übernommen. In allen dieſen Geſetzen iſt aber grundſätzlich daran feſtgehalten, daß das Amt des Gemeindevorſtehers (im Allgemeinen Landrechte: Schulzen) von einer Einzelperſon bekleidet wird, der die Schöffen nur für einzelne, beſonders bezeichnete Amtshandlungen als mitwirkende Organe der Gemeinde, ſonſt nur beratend und überwachend zur Seite ſtehen. Die Landgemeindeordnung hat das noch ausdrücklich ausgeſprochen, indem ſie in § 74 Abſ. 6 die Ausnahme zuläßt, daß in größeren Ortsgemeinden durch Ortsſtatut ein kollegialiſcher Gemeindevorſtand eingeführt werden kann. Alſo wo ein ſolches Ortsſtatut nicht beſteht, können die Geſchäfte des Ortsvorſtehers nur von einer Einzelperſon wahrgenommen werden. Daraus ergiebt ſich der Schluß, daß der Beklagte nur einen der beiden Schöffen zu ſeinem Vertreter beſtellen konnte, und wenn er dazu den dienſtälteſten von

ihnen wählte, ſo iſt auch das nur ſachgemäß. Die Reviſion beſtreitei hiernach zu Unrecht, daß der Beklagte den Beſtand der Gemeindelaſſe an einen berufenen Vertreter der Klägerin abgeliefert hat.

Mit der vorſtehenden Auslegung des § 74 ſtimmt überein die zur Ausführung der Landgemeindeordnung vom Miniſter des Inneren am 29. Dezember 1891 erlaſſene Anweiſung III, in der es unter AIII2 Abſ. 2 heißt: „Die Vertretung des Gemeindevorſtehers erfolgt in der Regel durch den dem Dienſtalter, bei gleichem Dienſtalter durch den dem Lebensalter nach älteſten Schöffen.“ Bezüglich des, wie erwähnt, ſachlich übereinſtimmenden § 22 der Kreisordnung vom 18. Dezember 1872 hat das preußiſche Oberverwaltungsgericht ebenfalls in gleichem Sinne entſchieden.

Vgl. Entſch. des O.B. G.“s Bd. 6 S. 265.

Hat aus dieſen Gründen der Beklagte bei der Vereinnahmung und der Ablieferung der Gelder den geſetzlichen Vorſchriften gemäß gehandelt, ſo kann er für das Thun ſeines Amtsnachfolgers nicht verantwortlich ſein. Die Abweiſung des Erſatzanſpruches der Kläͤgerin iſt ſomit gerechtfertigt... ö 35. Erzeugt ein Auftrag zum Spielen oder Wetten klagbare An ſprüche? B. G.B. § 762. IJ. Civilſenat. Urt. v. 5. April 1902 i. S. N. (Kl.) w. K. (Bekl.). Rep. I. 422/01. I. Landgericht 1 Berlin, Kammer für Handelsſachen. II. Kammergericht daſelbſt.

Geklagt wurde, urſprünglich im Wechſelprozeß, von dem aber der Kläger im Laufe des erſtinſtanzlichen Verfahrens Abſtand nahm, aus einem unter dem 7. Juli 1900 vom Kläger an eigene Order auf

Abgedruckt bei Keil, Landgemeindeordnung für die ſieben öͤſtlichen Provinzen Preußens S. 448. D. E. 35. Auftrag zu Spiel oder Wette. 15⁷ den Beklagten gezogenen, von dieſem angenommenen, am 22. September 1900 (einem Sonnabend) fällig geweſenen und am 25. September 1900 bei dem Beklagten mangels Zahlung proteſtierten Wechſel über 1660 1 auf Zahlung der Wechſelſumme nebſt Zinſen und Wechſelunkoſten. Auf der Rückſeite des Wechſels befand ſich als erſtes Indoſſament das Blankoindoſſament des Klägers; ein darauf noch folgendes zweites Indoſſament war durchſtrichen.

Unſtreitig klagte der Kläger als Inkaſſomandatar des Kaufmanns B. F. in Berlin.

Der Beklagte ſetzte der Klage den Einwand entgegen, daß der Wechſel dem genannten B. F. in Zahlung für eine nicht klagbare Schuld aus Wettverträgen gegeben worden ſei.

Der Kläger beſtritt dieſen Einwand unter folgenden Anführungen: Beklagter habe im Jahre 1900 den B. F., der Inhaber des älteſten und beſtrenommierten Wettkommiſſionsbureaus ſei und die Ausführung von Wettaufträgen für Pferderennen gegen Proviſion vermittele, lange Zeit hindurch ſchriftlich oder telephoniſch um Ausführung von Wetten erſucht und ihn gebeten, die Einſätze für ihn zu verauslagen; B. F. habe dieſe Aufträge des Beklagten, der ihm als

wohlhabender Mann bekannt geweſen ſei und vorher alle Auslagen für Wetten prompt berichtigt gehabt habe, ausgeführt; als jedoch die Summe der verauslagten Beträge und der Vermittelungsproviſion bis auf 1660 geſtiegen ſei, habe B. F. Rückerſtattung verlangt und ſich damit einverſtanden erklärt, einen Wechſel über 1660 α in Zahlung zu nehmen.

Nach der hiergegen vom Beklagten aufgeſtellten, vom Kläger aber beſtrittenen Behauptung ſollte B. F. nicht für Rechnung des Beklagten am Totaliſator Wetten abgeſchloſſen, ſondern die aufgetragenen Wetten als ſog. Buchmacher „mit ſich“ eingegangen haben.

Vom Landgerichte wurde nach einer Beweisaufnahme der Beklagte der Klage gemäß verurteilt, vom Kammergerichte dagegen auf die Berufung des Beklagten auf Abweiſung der Klage erkannt.

Die Reviſion wurde zurückgewieſen aus folgenden

Gründen:

„Ohne Grund hat die Reviſion die Zuläſſigkeit der vom Be klagten erhobenen Einrede unter Verweiſung darauf in Zweifel zu

ziehen verſucht, daß der Name von B. F. auf dem Wechſel nicht ſtehe, und die Behauptung des Klägers, daß er den Wechſel im Rücklaufe eingelöſt habe, nicht beſtritten worden ſei. Beide Umſtände, aus denen mit Notwendigkeit nur folgt, daß wechſelrechtlich allein der Kläger zur Geltendmachung des Anſpruches aus dem Wechſel befugt iſt, die aber nicht ausſchließen, daß aus dem einen oder anderen Grunde nach gemeinbürgerlichem Rechte der Kläger dieſen Anſpruch als einen dem B. F. zuſtehenden gelten laſſen muß, ſind unerheblich gegenüber der feſtſtehenden Thatſache, daß der Kläger den Wechſel im Auftrage und für Rechnung von B. F. einklagt. Iſt die Klage nur das Mittel für eine Rechtsverfolgung des B. F., ſo muß ſich der Kläger alle Einreden gefallen laſſen, die B. F. entgegengehalten werden könnten, wenn dieſer die klagende Partei wäre.

Es fragt ſich daher nur, ob die Einrede gegen B. F. begründet ſein würde, und auch dies iſt der Fall. Kein Zweifel würde hierüber beſtehen, wenn B. F., wie der Beklagte behauptet, der Kläger aber beſtreitet, die aufgetragenen Wetten als ſog. Buchmacher „mit ſich“ abgeſchloſſen hätte, da in dieſem Falle dem Wechſel klagloſe Anſprüche aus Wett⸗ oder Spielverträgen zu Grunde liegen würden. Bleibt man bei der Sachdarſtellung des Klägers ſtehen, ſo hat der Beklagte den Wechſel in Zahlung gegeben auf eine Forderung, die B. F. auf Grund erhaltener Wettaufträge aus Auſprüchen auf Erſtattung verauslagter Wetteinſätze und aus Anſprüchen auf Proviſion für die Abſchließung der Wettverträge herleitete.

Für die Klagloſigkeit auch ſolcher Anſprüche kann man ſich auf eine unmittelbar zutreffende Beſtiumung des § 762 B. G.B. nicht berufen, während der vom Einführungsgeſetze zum Handelsgeſetzbuche vom 10. Mai 1897 ungeändert gelaſſene § 66 des Börſengeſetzes hinſichtlich der Fähigkeit, ein Schuldverhältnis zu begründen, den Börſentermingeſchäften ſelbſt die Aufträge und die Vereinigung zu Börſentermingeſchäften ausdrücklich gleichſtellt. Dies berechtigt indes keineswegs zu dem Schluſſe vom Gegenteile, daß das Bürgerliche

ö Geſetzbuch dem Auftrage und der Vereinigung zu Spiel oder Wette volle Rechtswirkſamkeit beigelegt wiſſen wolle. Unbenommen bleibt

es vielmehr, zu unterſuchen, welche Folgeſätze in Bezug auf das Maß

der Rechtswirkſamkeit jener Geſchäfte aus den Vorſchriften des 762 B. G. B. abzuleiten ſind. · 35. Aufſtrag zu Spiel oder Wetie. 159

Der jetzt erkennende Senat hat in einem preußiſches Allgemeines Landrecht anwendenden Urteile,

Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 40 S. 256, ausgeſprochen, daß aus einem erteilten und angenommenen Auftrage zum Wetten am Totaliſator kein klagbarer Anſpruch auf Ausführung des Auftrages oder auf das Erfüllungsintereſſe wegen Nichtausführung des Auftrages entſtehe, wohl aber ein Klaganſpruch auf Herausgabe des vom Beauftragten gemachten und eingezogenen Gewinnes. Im gegenwärtigen Falle handelt es ſich darum, ob der Wett- oder Spielauftrag an einen Kommiſſionär für dieſen einen klagbaren Anſpruch auf Erſtattung der Wett⸗ oder Spielaufwendungen und auf Proviſion erzeugt, und dies muß richtiger Anſicht nach ebenſo verneint werden, wie unter der Herrſchaft des früheren Rechtes die entſprechende Frage bezüglich der Differenzgeſchäfte verneint worden iſt.

Vgl. Entſch. des R.G.s in Civilſ. Bd. 34 S. 266.

Anzunehmen iſt, daß die Vorſchriften des § 762 B. G.B. nicht nur auf dem Gedanken beruhen, daß Spiel⸗ und Wettverträge des Rechtsſchutzes nicht würdig ſind, ſondern daß ſie auch der Rückſicht auf die ſittlichen und wirtſchaftlichen Gefahren entſprungen ſind, die namentlich das Spielen und Wetten auf Borg mit ſich bringt. Dieſe

Gefahren will das Geſetz dadurch vermindern, daß es jeden Zwang zur Berichtigung einer Spiel⸗ oder Wettſchuld ausſchließt. Wer für ſich einen Anderen ſpielen oder wetten und die Spielverluſte oder Wetteinſätze auslegen läßt, ſpielt oder wettet auch auf Borg. Die auf dieſe Weiſe entſtehende Schuld nebſt der etwaigen Proviſionsſchuld iſt für ihn ſachlich nichts anderes als eine Spiel⸗ oder Wettſchuld. Es würde alſo, wenn man ſie als rechtsverbindlich anerkennen wollte, der Zweck des Geſetzes zum großen Teile vereitelt werden; man würde einen Umweg für die Begründung einer Rechtslage eröffnen, welche der vom Geſetze nach ſeinem Ausſpruche nicht gewollten gleich wäre.

Sinngemäß angewendet treffen deshalb die Vorſchriften des § 762 B.G.B. den vorliegenden Thatbeſtand., insbeſondere auch dieienigen des zweiten Abſatzes, gleichviel ob der Wechſel Zahlungs halber, oder an Zahlungsſtatt gegeben worden iſt.

Vgl. das in der Juriſt. Wochenſchr. 1896 S. 421 Nr. 58, 59 zum Teil abgedruckte Urteil des Reichsgerichts und Entſch. des R. G.3 in Civilſ. Bd. 47 S. 52...