Reichsgericht Beschluss vom 25.01.1902 – VI. 7/02

96. Können zu den Perſonen, die ein Gewerbe öffentlich zum Er werbe ausüben und darum verpflichtet ſind, der Ernennung zun

Sachverſtändigen Folge zu leiſten, auch die Privatangeſtellten eines

Gewerbetreibenden gehören? C. P. O. § 407. VI. Civilſenat. Beſchl. v. 25. Januar 1902 i. S. H. Beſchw.Rep. VI. 7/02. I. Oberlandesgericht Hamm.

In der Prozeßſache B. u. Gen. w. B. war der im Betriebe der Firma F. K. in E. angeſtellte Oberingenieur H. vom Oberlandesgericht zum Sachverſtändigen ernannt. Seine Weigerung, der Ernennung Folge zu leiſten, wurde vom Oberlandesgericht durch Zwiſchenurteil für nicht berechtigt erklärt. Die von ihm dawider eingelegte Beſchwerde iſt zurückgewieſen worden aus folgenden

Gründen:

„Der Beſchwerdeführer weigert ſich, der Ernennung zum Sachverſtändigen Folge zu leiſten, weil er Privatangeſtellter der Firma F. K. ſei und als ſolcher ſein Gewerbe nicht öffentlich ausübe, folglich die Vorausſetzung ſehle, an die der § 407 C. P.O. die Pflicht, ein Gutachten zu erſtatten, knüpfe. Nach ſeiner Auffaſſung üben nur die Perſonen ihr Gewerbe öffentlich aus, die als Gewerbetreibende dem Publikum gegenübertreten, indem ſie dieſem ihre gewerblichen Leiſtungen anbieten, und daraus folgert er, daß das Geſetz nur die ſelbſtändigen Gewerbetreibenden mit der Pflicht, Gutachten zu erſtatten, belaſte, nicht deren Angeſtellte, deren Thätigkeit nur eine private, nicht öffentliche ſei. Dieſe Auslegung des § 407 hat allerdings Vertreter gefunden; ſie iſt jedoch nicht zu billigen.

Zunächſt kann nicht anerkannt werden, daß die Wortfaſſung des Geſetzes dafür einen beſonderen Anhalt gewährt, wie das der Beſchwerdeführer darzuthun ſucht. Nach 407 hat der Ernennung zum Sachverſtändigen Folge zu leiſten, wer zur Erſtattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich beſtellt, wer zur Ausübung der Wiſſenſchaft, der Kunſt oder des Gewerbes, deren Kenntnis Vorausſetzung der Begutachtung iſt, öffentlich beſtellt oder ermächtigt iſt, und endlich wer ſie öffentlich zum Erwerbe ausübt. Der Ausdruck „öffentlich“ muß in den erſten beiden Fällen einen anderen Sinn haben, als in dem dritten; denn öffentlich beſtellen oder ermächtigen kann nur eine mit öffentlicher Gewalt ausgeſtattete Perſon oder Behörde. Dieſe Beziehung auf die öffentliche Gewalt fällt notwendig weg, wo von der öffentlichen Ausübung des Gewerbes die Rede iſt. Daher iſt mit Recht angenommen, daß hier unter Offentlichkeit die Ausübung des Gewerbes dem Publikum gegenüber zu verſtehen iſt. Solche Ausübung iſt ſicher da vorhanden, wo der Gewerbetreibende öffentlich ſeine Leiſtungen entgeltlich anbietet; aber es fehlt an ausreichenden

ö Gründen für die Annahme, daß dieſer Fall der einzige ſei. Die Anhhänger der engeren Auslegung tragen nicht genügend der Thatſache Reechnung, daß, auch wer im Verkehrsleben als Gewerbetreibender im Dienſte eines Anderen auftritt, dies ſo thun kann, daß danach das Pyublikum ſeine Stellung im Verkehr und in der Geſellſchaft bezeichnet. Wird er aber in der Offentlichkeit als Gewerbetreibender erkannt und benannt, ſo muß man auch ſeine Gewerbsausübung als eine öffentliche bezeichnen. Daraus ergiebt ſich, daß der Gegenſatz zu dem, was das Geſetz als öffentlich bezeichnet, die nach außen hin ö nicht hervortretende Thätigkeit iſt, insbeſondere die Fälle, wo jemand ein Gewerbe als bloßer Liebhaber oder als private Nebenbeſchäftigung, ö wenngleich zum Erwerbe, ausübt. Es liegt auf der Hand, daß bei ö dem Beſchwerdeführer keine dieſer letzteren Möglichkeiten zutrifft. ö Gegen das hier angenommene Ergebnis iſt, auch vom Beſchwerdeführer, eingewendet worden, es ſei unbillig für den Dienſtherrn des ö unſelbſtändigen Gewerbetreibenden. Jenem werde die Arbeitsleiſtung des letzteren ohne Entgelt entzogen; denn die Sachverſtändigengebühr ö falle dieſem zu. Allein dieſe Unbilligkeit iſt nicht ſo erheblich, wie der Beſchwerdeführer ſie darſtellt. In den meiſten Fällen wird die Erſtattung eines Gutachtens möglich ſein, ohne daß der Arbeitgeber des Sachverſtändigen eine merkliche Einbuße an der nach dem Dienſtö vertrage ihm geſchuldeten Leiſtung erleidet. Und je größer der Kreis ö der Perſonen iſt, die zu Sachverſtändigen ernannt werden können, ö deſto geringer iſt die Belaſtung des einzelnen. Übrigens können auch andere aus öffentlichem Intereſſe der einzelnen Perſon auferlegte Verpflichtungen, z. B. die, als Zeuge ſich vernehmen zu laſſen, als Schöffe thätig zu ſein, militäriſche Dienſtleiſtungen u. dgl., nach der vom Beſchwerdeführer ſelbſt angezogenen Vorſchrift des à 616 B. G.B. den Arbeitgeber des Pflichtigen ohne Entgelt belaſten. Darum ſtellt ſich ö das gleiche Ergebnis in dem hier zur Entſcheidung ſtehenden Falle ö nicht als unleidliche Unbilligkeit dar. Die angefochtene Entſcheidung war hiernach aufrecht zu halten, und die Beſchwerde als unbegründet zurückzuweiſen.. 904 2r n.