Reichsgericht Urteil vom 09.01.1901 – V. 269/00

107. Unter welchen Voransſetzungen kann ſich der Bernfungsrichter

die Entſcheidung auf die Klage vorbehalten und zugleich die Sache

zur Entſcheidung über den Betrag einer von ihm dem Grunde nach

für gerechtfertigt erklärten Widerklage in die Vorinſtanz zurück verweiſenꝰ C. P.O. § 538 Nr. 3. V. Civilſenat. Urt. v. 9. Januar 1901 i. S. D. (Kl.) w. E. (Bekl.). Rep. V. 269/00. I. Landgericht 1 Berlin. II. Kammergericht daſelbſt.

Die Parteien haben durch ſchriftlichen Vertrag vom 4. März 1899 mit ihren Grundſtücken getauſcht. Auf dem von dem Beklagten in den Tauſch gegebenen Mühlengrundſtücke haftet eine Rente, bezüglich deren er zugeſagt hatte, daß ſie mit dem Ablaufe des Jahres 1903 zu Ende gehe, die aber erſt im Jahre 1936 zum Erlöſchen kommt.

Der Beklagte wird deshalb vom Kläger in Höhe von 1219,84 % auf Entſchädigung in Anſpruch genommen. Er hat dieſen Anſpruch nicht beſtritten, aber einen Gegenanſpruch in Höhe von 10500 ✕ì geltend gemacht, den er darauf gründet, daß das vom Kläger in den Tauſch gegebene Grundſtück nur 3 Ar 6 Quadratmeter groß ſei, während ihm Kläger bei den dem Abſchluß des Tauſchvertrages vorausgegangenen Verhandlungen ſowohl perſönlich, wie auch durch den Vermittler G. die Größe auf 29—30 Quadratruten angegeben habe. Er will gegen die Klageforderung dieſen Anſpruch aufrechnen und erhebt wegen des überſchießenden Betrages Widerklage. Sein Antrag geht dahin,

die Klage abzuweiſen und den Kläger als Widerbeklagten zur

Zahlung von 9280,15 nebſt Zinſen ſeit dem 9. März 1892 zu

verurteilen.

Der erſte Richter verurteilte den Beklagten nach dem Klagantrage zur Zahlung von 1219,84 %6—5und wies die Widerklage ab. Der zweite Richter hat auf Berufung des Beklagten dahin erkannt:

„Der mit der„Widerklage geltend gemachte Anſpruch wird dem Grunde nach ſtr gerechtfertigt erachtet und die Sache inſoweit zur Verhandlung an das Landgericht zurückverwieſen.“

Zugleich hat er durch Beſchluß das Verfahren in der Berufungs⸗ * inſtanz auf die Klage ausgeſetzt, bis in erſter Inſtanz über die Widerklage entſchieden ſein wird.

Dieſes Urteil iſt auf Reviſion des Klägers aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwieſen worden.

Aus den Gründen:

. . . „In der Berufungsinſtanz wiederholte der Beklagte und Widerkläger ſeine Anträge aus erſter Inſtanz; das Berufungsgericht hatte alſo ſowohl auf die Klage, wie auf die Widerklage zu entſcheiden. Eine Entſcheidung auf die Klage hat es nicht gegeben; dieſe

ſoll im Gegenteile nach dem Beſchluſſe über die Ausſetzung des Verfahrens in der Berufungsinſtanz anhängig bleiben, bis in erſter Inſtanz über die Widerklage entſchieden ſein wird. Hiermit iſt es unvereinbar, wenn nun trotzdem durch das angefochtene Urteil der mit der Widerklage geltend gemachte Anſpruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache inſoweit zur Verhandlung an das Landgericht zurückverwieſen wird. Denn mit der Widerklage iſt ein

E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. XLVII. 27 Anſpruch nur inſoweit geltend gemacht, als er die Klageforderung überſteigt. Solange daher der Berufungsrichter nicht feſtſtellte, daß dem Widerkläger ein die Klageforderung überſteigender Erſatzanſpruch zuſtehe (mochte auch im übrigen über ſeine Höhe ein abſchließendes Urteil noch nicht zu gewinnen ſein), konnte er auch nicht den mit der Widerklage geltend gemachten Anſpruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklären. Zum Grunde gehört in ſolchen Fällen die Feſtſtellung, ö daß ein Überſchuß vorhanden ſei. Eine dahin gehende Feſtſtellung aber fehlt. Wäre ſie getroffen, ſo würde bei der hier obwaltenden Sachlage freilich nichts entgegengeſtanden haben, einen der Klageforderung entſprechenden Betrag aufzurechnen, und demgemäß unter Abänderung des erſten Urteiles zugleich auf Zurückweiſung der Klage zu erkennen. Dies iſt der eine Weg, auf welchem der Berufungsrichter zu einer Anwendung des § 538 Nr. 3 C. P.O. hätte gelangen können; wäre ſo, alſo unter gleichzeitiger Abweiſung der Klage, die Sache an das Gericht erſter Inſtanz zurückgelangt, ſo hätte dieſes nunmehr feſtſtellen müſſen, in welcher Höhe der Erſatzanſpruch des Widerklägers nach Abrechnung des durch Kompenſation auf die Klageforderung ihm bereits zuerkannten Betrages noch beſteht. In Höhe dieſes Betrages hätte es der Widerklage ſtattgeben und, ſoweit derſelbe hinter den mit der Widerklage geforderten 9280,15 zurückbleibt, hätte es ſie abweiſen müſſen. Wie aber der erſte Richter auf die Widerklage entſcheiden ſoll, wenn es bei dem angefochtenen Urteile verbleibt, iſt mehr als zweifelhaft, weil er nicht in der Lage iſt, auf die Klageforderung, über die er bereits erkannt hat und die nunmehr in zweiter Inſtanz anhängig iſt, eine Aufrechnung auszuſprechen. Die Anwendung des § 538 Nr. 3 C. P. O. darf eben in Fällen wie dem vorliegenden, wenn nämlich über die Widerklage erſt erkannt werden kann, nachdem die Klageforderung feſtgeſtellt iſt, nicht dahin führen, die Entſcheidung über die Klage der zweiten Inſtanz vorzuö behalten, und die Entſcheidung über den Betrag der Widerklage in

die erſte Inſtanz zurückzuverlegen.

Vermieden wird eine ſolche Trennung in zwei Inſtanzen freilich auch dann, wenn Klage und Widerklage gleichzeitig in die erſte Inſtanz zurückverwieſen werden. Daß dies zuläſſig, und daß unter Umſtänden die Zurückverweiſung der Sache zur Entſcheidung über die Widerklage die notwendige Folge der Zurückverweiſung der Sache zur Entſcheidung über die Klage iſt, hat der erkennende Senat bereits in dem Urteile vom 5. Mai 1900, ergangen in Sachen R. w. G., Rep. V. 55/00, ausgeſprochen. Auch dieſen Weg hätte der Berufungsrichter beſchreiten können. Für das Reviſionsgericht iſt er ausgeſchloſſen, weil ſich dieſes nur mit der auf die Widerklage getroffenen Entſcheidung zu befaſſen hat, und eine Zurückverweiſung der ganzen Sache in die erſte Inſtanz darüber hinausgreifen würde.“. 108. 1. Unter welchen Vorausſetzungen findet Beſchwerde gegen einen Beſchluß des Beruſungsgerichtes ſtatt, durch welchen ein Antrag des Beklagten, anzuordnen, daß die Zwangsvollſtreckung aus dem Urteile der erſten Inſtanz nur gegen Sicherheitsleiſtung ſtattfinde,

zurückgewieſen iſt?