Reichsgericht Urteil vom 27.10.1900 – V. 206/00

15. Iſt ein unter der Herrſchaft des prenßiſchen Allgemeinen Landrechtes begründetes antichretiſches Pfandrecht an Grundſtücken, welches mit einer Hypothek verbunden iſt, mit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Geſetzbuches weggefallen, oder beſteht es mit ſeinem bisherigen Inhalte und Range neben der Hypothek fort? Einf.⸗Geſ. zum B. G.B. Artt. 179. 184. 192. V. Civilſenat. Urt. v. 27. Oktober 1900 i. S. J. (Bekl.) w. M. Kl.). Rep. V. 206/00. I. Landgericht I Berlin. II. Kammergericht daſelbſt.

Durch Vertrag vom 8. Februar 1897 hat der Eigentümer B. ſein Grundſtück dem Kläger wegen zweier für ihn darauf eingetragenen Darlehnsforderungen antichretiſch verpfändet. Die Antichreſis iſt ſogleich für den Kläger in der Abteilung II des Grundbuches eingetragen. Das Grundſtück iſt ſpäteſtens im Dezember 1897 dem

ö Kläger zur Pfandnutzung und zum Pfandbeſitz übergeben. Der Beklagte, welcher der Anſicht iſt, das antichretiſche Recht des Klägers habe, falls es wirkſam begründet ſei, infolge der am 1. Januar 1900 ö in Kraft getretenen neuen Geſetzgebung von dieſem Zeitpunkte ab ſeine Wirkſamkeit verloren, hat wegen Koſtenforderungen an den Eigentümer B., die in den Jahren 1898 und 1899 entſtanden und auch im Grundbuche eingetragen ſind, durch Gerichtsbeſchluß von 29. Dezember 1899 die von 35 Mietern des Grundſtückes des B. am 1. Januar 1900 und ſpäter zu zahlenden Mietzinſen pfänden und ſich überweiſen laſſen. Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, das Zahlungsverbot, das Verfügungsverbot und den Überweiſungsbeſchluß vom 29. Dezember 1899 aufzuheben. Der Beklagte iſt demgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten iſt zurückgewieſen, ebenſo deſſen Reviſion aus folgenden

Gründen:

ö „Das Berufungsgericht iſt mit dem erſten Richter darüber ein verſtanden, daß dem antichretiſchen Pfandgläubiger ſein vor dem 1. Januar 1900 begründetes Recht auf Beſitz und Nutzung des Pfandgrundſtückes nicht durch die am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen Geſetze genommen ſei. Das Reichsgericht trägt kein Bedenken, den Vorderrichtern hierin beizutreten.

Es beſteht darüber kein Zweifel, daß nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Geſetzbuchs das antichretiſche Pfandrecht an einem Grundſtücke nicht mehr begründet werden kann, nachdem die Beibehaltung dieſes Inſtitutes im Bürgerlichen Geſetzbuche abgelehnt iſt, weil „für deſſen Erhaltung ein praktiſches Bedürfnis nicht nachgewieſen werden kann“ (vgl. Motive zum I. Entwurfe Bd. 3 S. 630. Bei der 2. Leſung des Bürgerlichen Geſetzbuchs iſt man auf die Antichreſis an Grundſtücken, ſoviel die veröffentlichten Protokolle ergeben, nicht zurückgekommen). ö

Daraus, daß ein antichretiſches Pfandrecht nicht mehr an einem Grundſtücke begründet werden kann, folgt aber nichts für die Beantwortung der Frage, ob ein vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Geſetzbuchs nach früherem Rechte wirkſam entſtandenes Recht ſolcher Art mit dieſem Zeitpunkte weggefallen iſt; dafür ſind die Ubergangsvorſchriften des Einführungsgeſetzes zum Bürgerlichen Geſetzbuche maßgebend.

Wenn auch allgemeine grundſätzliche Vorſchriften über den Einfluß der Beſtimmungen des Bürgerlichen Geſetzbuches auf vorher begründete Rechte nicht gegeben ſind, ſo läßt ſich doch aus folgenden Bemerkungen in den Motiven zum Einführungsgeſetze (S. 235 flg.) die Auffaſſung erkennen, welche bei der Regelung der Übergangsvorſchriften vorgewaltet hat: „Bei der Aufſtellung der einzelnen Ubergangsvorſchriften iſt von den Geſichtspunkten ausgegangen worden, welche zu dem ſog. Prinzipe der Nichtrückwirkung neuer Geſetze in der Wiſſenſchaft geführt haben. Es ſind dies vornehmlich die Sätze, daß die abſtrakte Geſetzesnorm der Regel nach dazu beſtimmt iſt, diejenigen Thatbeſtände zu ergreifen und diejenigen Verhältniſſe rechtlich auszuprägen, welche während ihrer Geltung ſich verwirklichen, und daß der zum Schirmer der Rechtsordnung berufene Staat mit ſich ſelbſt iu Widerſpruch treten würde, wenn er den Verſuch machen wollte, den unter dem Schutze ſtaatlicher Geſetze begründeten Rechten und Rechtsverhältniſſen ihren Beſtand in willkürlicher Weiſe wieder zu entziehen (Motive zum Bürgerlichen Geſetzbuche Bd. 1 S. 21). Daneben war zu prüfen, ob es bei den an der Hand dieſer Geſichtspunkte gefundenen Ergebniſſen bewenden könne, oder ob und inwieweit die vergleichende Betrachtung des Inhaltes der neuen Normen mit dem aus dem bisherigen Rechte erwachſenen Zuſtande Anlaß gebe, aus beſonderen, rechtspolitiſchen Gründen durch Vorſchriften poſitiver Natur in den Übergang aus der alten in die neue Rechtsordnung einzugreifen.“

ö Beiden Geſichtspunkten iſt in dem Art. 184 des Einführungsgeſetzes zum Bürgerlichen Geſetzbuche Rechnung getragen, welcher im Satze 1 beſtimmt: ö

„Rechte, mit denen eine Sache oder ein Recht zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Geſetzbuchs belaſtet iſt, bleiben mit dem ſich aus den bisherigen Geſetzen ergebenden Inhalt und Range beſtehen, ſoweit ſich nicht aus den Artt. 192 bis 195 ein Anderes

ergiebt.“

Dieſe Vorſchrift bezieht ſich auf alle beſtehenden Rechte an Sachen

ö und an Rechten mit Ausnahme des Eigentumes, für welches im Art. 181 die entgegengeſetzte Regel aufgeſtellt iſt. Sie trifft nicht nur die dinglichen Rechte, welche das Eigentum beſchränken oder belaſten, ſondern alle Rechtspoſitionen, denen ein dinglicher Charakter nicht abzuſprechen iſt, welche aber nicht als Eigentum aufgefaßt werden können. Die beſtehenden Rechte ſind im allgemeinen in Anſehung ihres Inhaltes und Ranges den Vorſchriften des Bürgerlichen Geſetzbuchs nicht unterſtellt, weil ſich vielfach Zweifel ergeben würden, welcher Kategorie des Bürgerlichen Geſetzbuchs ein beſtehendes Recht zuzuweiſen ſei, und weil eine allgemeine Anpaſſung der beſtehenden Rechte an die Normen des Bürgerlichen Geſetzbuchs eine nicht gerechtfertigte Rückwirkung des Bürgerlichen Geſetzbuchs auf beſtehende Rechtsverhältniſſe mit ſich bringen würde. Für einzelne Arten der beſtehenden Rechte, nämlich für die Pfandrechte, iſt jedoch die Anpaſſung ihres Rechtsinhaltes an das neue Recht in den Artt. 192 bis 195 beſtimmt, weil ſich die Folgen der Anpaſſung, insbeſondere die mit

derſelben verbundenen Eingriffe in beſtehende Rechtsverhältniſſe ſicherer überſehen laſſen (vgl. die Motive zu Art. 106 des Entwurfes eines Einführungsgeſetzes S. 265 flg.).

Die Artt. 192 und 195 des Einführungsgeſetzes, welche allein

hier in Betracht kommen können, beſtimmen nämlich im Abſ. 1 Satz 1:

Art. 192. „Ein zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzuſehen iſt, an einem Grundſtücke beſtehendes Pfandrecht gilt von dieſer Zeit an als eine Hypothek, für welche die Erteilung des Hypothekenbriefes ausgeſchloſſen iſt.“ ö

Art. 195. „Eine zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzuſehen iſt, beſtehende Grundſchuld gilt von dieſer Zeit an als Grundſchuld im Sinne des Bürgerlichen Geſetzbuchs und eine über die Grundſchuld erteilte Urkunde als Grundſchuldbrief.“

Die hier bezüglich der beſtehenden Pfandrechte und Grundſchulden von der Regel des Art. 184 beſtimmte Ausnahme iſt damit begründet, daß die Regel zu erheblichen Übelſtänden führen würde, ſobald Pfandrechte oder Grundſchulden des bisherigen Rechtes mit Hypotheken oder Grundſchulden des Bürgerlichen Geſetzbuchs zuſammentreffen, und

daß die Anpaſſung des beſtehenden Pfandrechtes an die Hypothel des Bürgerlichen Geſetzbuchs weniger bedenklich erſcheine, weil der Zweck des Pfandrechtes und der Grundſchuld, die Ermöglichung der ſicheren Beitreibung eines Geldbetrages, nur in geringerem Maße und praktiſch wenig fühlbar durch die Anpaſſung beeinträchtigt werde, auch eine drückende Erſchwerung der Lage des Eigentümers und der ſonſtigen Realberechtigten nicht zu beſorgen ſei (vgl. Motive zu Artt. 112. 113

des Entwurfes eines Einführungsgeſetzes zum Bürgerlichen Geſetzbuche S. 278 flg.).

Vorweg ſei bemerkt, daß das mit der Hypothek verbundene Pfandnutzungsrecht, welches hier in Frage ſteht, vor dem 1. Januar 1900 begründet, und daß das Grundbuch über das mit dem Pfandnutzungsrechte belaſtete Grundſtück nach Art. 3 der preußiſchen Verordnung vom 13. November 1899 und der Anlage dazu (G.S. S. 519) als mit dem 1. Januar 1900 angelegt anzuſehen iſt; ferner, daß hier ſo wenig ein Pfandrecht für eine Forderung mit unbeſtimmtem Betrage, wie ein ſolches in Frage ſieht, welches dahin beſchränkt iſt, daß der Gläubiger nur im Wege der Zwangsverwaltung Befriedigung aus dem Grundſtücke ſuchen kann (Art. 192 Abſ. 1 Satz 2 Abſ. 2).

Hiernach hängt die Entſcheidung des Rechtsſtreites davon ab, ob das Pfandnutzungsrecht zu den Rechten an Grundſtücken gehört, ö welche nach der Regel des Art. 184 mit ihrem Range und Inhalt fortbeſtehen, oder ob es zu den durch Art. 192 von dieſer Regel ausgenommenen Pfandrechten zu zählen iſt, die fortan als Hypothek des Bürgerlichen Geſetzbuchs gelten, und ob es deshalb, wenn es mit einer Hypothek des früheren Rechtes verbunden war, in der Hypothet des Bürgerlichen Geſetzbuchs aufgegangen iſt.

Da ein Pfandnutzungsrecht in Frage ſteht, welches im Geltungsgebiete des Allgemeinen Landrechtes und der Grundbuchgeſetze vom 5. Mai 1872 begründet iſt, ſo bedarf es des Eingehens auf die rechtliche Natur des Pfandnutzungsrechtes, wie ſie ſich nach den Vorſchriften dieſer Geſetze darſtellt.

Das Allgemeine Landrecht giebt im § 1 Tl. I. Tit. 20 folgende Begriffsbeſtimmung: „Das dingliche Recht, welches jemandem auf eine fremde Sache zur Sicherheit ſeiner Forderung eingeräumt worden, und vermöge deſſen er ſeine Befriedigung ſelbſt aus der Subſtanz dieſer Sache verlangen kann, wird ein Unterpfandsrecht genannt.“ Es fährt dann fort: „Das Recht, die Beſtellung einer ſolchen Sicherheit zu fordern, kann durch Willenserklärungen und Geſetze begründet werden (§ 2). Der vorſtehendermaßen entſtandene Titel zum Pfandrechte giebt für ſich allein noch kein wirkliches dingliches Recht auf eine gewiſſe beſtimmte Sache; ſondern es muß, um dieſes zu erlangen, annoch die geſetzmäßige Erwerbungsart hinzukommen (§ 6). Geſchieht die Einräumung dieſes dinglichen Rechtes durch Übergabe der Sache, ſo iſt ein Pfandrecht im engeren Sinne vorhanden (§ 7). Geſchieht dieſelbe durch gerichtliche Eintragung auf Grundſtücke und ſolche Gerechtigkeiten, welche die Geſetze den unbeweglichen Sachen gleichachten, ſo hat der Gläubiger das Recht einer Hypothek“ (§ 8).

Es werden alſo zwei Arten von Pfandrechten nach ihrer Erwerbungsart unterſchieden: 1. das Beſitzpfandrecht, deſſen Gegenſtand ſowohl bewegliche als unbewegliche Sachen ſein, und 2. die Hypothek, der nur unbewegliche Sachen unterliegen können.

Für das Beſitzpfandrecht gelten folgende Vorſchriften: „Soll eine unbewegliche Sache zum Pfande gegeben werden, ſo iſt die bloße Naturalübergabe zur Einräumung des wirklichen Pfandrechtes noch nicht hinreichend. Vielmehr muß annoch ... der Vermerk des beſtellten Pfandrechtes im Hypothekenbuche hinzukommen (§8 99. 100). Durch ein gehörig beſtelltes Pfandrecht erlangt der Gläubiger die Befugnis, das Pfand ſo lange in Beſitz und Gewahrſam zu behalten, bis der Hauptverbindlichkeit, zu deren Verſicherung es gegeben worden, ein Genüge geſchehen iſt (§ 116). Iſt eine fruchttragende Sache zum Pfande gegeben: ſo hat, im Mangel beſonderer Verabredungen, der Pfandinhaber das Recht und die Pflicht, dieſelbe zu verwalten, und die Früchte und Nutzungen davon einzuziehen ( 139). Übrigens ſind die Pflichten des Pfandinhabers einer fruchttragenden Sache nach den von Verwaltung fremder Güter überhaupt vorgeſchriebenen Grundſätzen zu beurteilen (Tit. 14 Abſchn. 2) (5 150). Wenn der Schuldner das Pfand zur Verfallzeit nicht einlöſt, ſo iſt der Gläubiger die gerichtliche Veräußerung desſelben nachzuſuchen befugt“ (§ 197).

Hieraus ergiebt ſich einmal, daß das Pfandnutzungsrecht auch an Grundſtücken beſtellt werden kann (vgl. auch § 145), dann, daß es kraft Geſetzes entſteht, wenn das Pfandrecht durch Ubergabe einer fruchttragenden Sache und durch Eintragung eingeräumt wird.

Die Grundſätze des Allgemeinen Landrechtes vom Pfandnutzungsrechte haben durch die Grundbuchgeſetze von 1872 keine Anderung erfahren. Letztere erwähnen das mit der Hypothek oder Grundſchuld verbundene Recht des Gläubigers auf Beſitz und Genuß des Grundſtückes nur, um ihm die Stelle anzuweiſen, an welcher es im Grundbuche zu vermerken iſt (Grundbuchordnung § 12 Abſ. 2). Hierin liegt zugleich eine Anerkennung des Fortbeſtandes dieſes Rechtes.

Das Nutzungspfandrecht kann ſowohl als ein ſelbſtändiges dingliches Recht mit dem angegebenen Inhalte beſtellt, als auch mit dem für dieſelbe Forderung beſtellten Hypothekenrechte verbunden werden. Letzteres iſt die Regel, es kommt aber das Nutzungspfandrecht auch als ſelbſtändiges Recht vor.

BVgl. Johow, Jahrbuch der Entſcheidungen des Kammergerichts

Bd. 11 S. 161. Wird dem Gläubiger außer der Hypothek das Nutzungspfandrecht eingeräumt, ſo ſtehen ihm zur Sicherheit ſeiner Forderung zwei ſelbſtändige Pfandrechte zu, von denen ein jedes ſeine beſonderen Wirkungen hat, die aber, ſoweit ſie die gleichen Wirkungen haben (z. B. die Veräußerung des Pfandgrundſtückes), ſelbſtverſtändlich nur einmal ausgeübt werden können. In ſolchem Falle kann das Nutzungspfandrecht als Nebenrecht der Hypothek nur in dem Sinne bezeichnet werden, daß es neben der Hypothek beſteht, keineswegs aber darf ihm die Bedeutung beigelegt werden, daß es von der Hypothek abhängig ſei und eine bloße Erweiterung der in dem Hypothekenrechte bereits enthaltenen Befugniſſe darſtelle.

Vergleicht man mit den Wirkungen des Nutzungspfandrechtes die des Hypothekenrechtes, ſo ergeben ſich ohne weiteres die Unterſchiede zwiſchen beiden. Das Allgemeine Landrecht beſtimmt: „Durch die gehörig erfolgte Eintragung erlangt der Gläubiger das Recht, ſich wegen ſeiner Forderung zur Verfallzeit an die verpfändete Sache zu halten. Die Rechte und Pflichten eines Pfandgläubigers alſo, welche aus dem Beſitze entſpringen, kommen dem Hypothekengläubiger nicht zu. Der Gläubiger kann ſein Recht auf die Hypothek durch Sequeſtration, Immiſſion und Subhaſtation geltend machen“ (§9 436. 437. 490 Tl. I Tit. 20). Dieſelben Sätze find in den §. 37 und 43 Eig.⸗Erw.⸗Geſ. von 1872 wiederholt, nur die Immiſſion iſt weggelaſſen.

Für die Anwendung der Übergangsbeſtimmungen des Einführungsgeſetzes zum Bürgerlichen Geſetzbuche auf das antichretiſche Pfandrecht kommt aus Vorſtehendem zunächſt in Betracht, daß das antichretiſche Pfandrecht nicht ein obligatoriſches Recht iſt, welches durch Beſitz ö und Eintragung nach den Grundſätzen des Allgemeinen Landrechtes (Tl. I Tit. 21 §8 1 flg.) zu einem dinglichen erhoben wird, ſondern daß es zu den Rechten gehört, die ihrem Gegenſtande nach dinglich ſind (Tl. I Tit. 2 § 126); denn ſo lange zu dem Titel zum Pfandrechte nicht die Erwerbungsart hinzugekommen iſt, beſteht ein Pfandrecht überhaupt nicht. Deshalb fällt es nicht unter die Vorſchrift des Art. 179 Einf.⸗Geſ. zum B. G.B.: „Hat ein Anſpruch aus einem Schuldverhältniſſe nach den bisherigen Geſetzen durch Eintragung in ein öffentliches Buch Wirkſamkeit gegen Dritte erlangt, ſo behält er dieſe Wirkſamkeit auch nach dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Geſetzbuchs.“ Wird doch hier ein Schuldverhältnis vorausgeſetzt, welches auch ohne Eintragung unter den Vertragſchließenden ſeinen vollen geſetzlichen Inhalt hat und demgemäß ſeine Wirkungen äußert, wie die Miete und die Pacht, und aus welchem durch die Eintragung nicht ein Recht anderer Art geſchaffen wird, ſondern zu welchem nur die beſondere Wirkſamkeit gegen Dritte infolge ſeiner Eintragung hinzutritt (vgl. die Motive zu Art. 104 des Entwurfes eines Einführungsgeſetzes S. 261). Ferner kann nicht bezweifelt werden, daß das antichretiſche Pfandrecht ein wirkliches Pfandrecht im Sinne des Allgemeinen Landrechtes iſt. Daraus folgt aber nicht, daß es den Pfandrechten zuzuzählen iſt, die ſeit dem 1. Januar 1900 in den Bezirken, in welchen zu dieſer Zeit das Grundbuch angelegt war, als Hypotheken des Bürgerlichen Geſetzbuchs gelten. Dies zu bejahen, wird kaum geneigt ſein, wer die daraus mit Notwendigkeit ſich ergebende Konſequenz ſich vergegenwärtigt, daß das Pfandnutzungsrecht, welches nicht mit einer Hypothek oder Grundſchuld verbunden iſt, nunmehr als Hypothek des Bürgerlichen Geſetzbuchs gelten ſoll, daß alſo das Pfandnutzungsrecht ſeiner Beſonderheiten entkleidet werden und in ein Pfandrecht anderer Art übergehen ſoll. Daß ſo radikal nicht hat verfahren werden ſollen, ergeben klar die mitgeteilten Bemerkungen aus den Motiven. Es kommt aber, worauf das Berufungsgericht hingewieſen hat, weſentlich die Entſtehungsgeſchichte des Art. 192 in Betracht, wenn ſich auch aus den Materialien nichts darüber ergiebt, daß die beiden Kommiſſionen bei Abfaſſung des Art. 192 überhaupt an das Pfandnutzungsrecht gedacht haben (vgl. Motive zu Artt. 112. 113 L. Entwurf S. 273 flg.; Protokolle der 2. Kommiſſion Bd. 6 S. 524 Nr. II). Im I. Entwurfe eines Bürgerlichen Geſetzbuchs war in der Überſchrift des erſten Titels des neunten Abſchnittes die Hypothek als „Pfandrecht am Grundſtück“ bezeichnet und ihrem Inhalte nach dahin aufgefaßt und im § 1062 definiert, daß der Pfandgläubiger das Recht habe, wegen einer beſtimmten Geldforderung Befriedigung aus dem belaſteteten Grundſtücke zu verlangen. Die Hypothel des bisherigen Rechtes weicht hiervon nicht weſentlich ab. Wenn daher im Art. 112 Abſ. 1 des I. Entwurfes eines Einführungsgeſetzes die Beſtimmung vorgeſchlagen wurde: „Ein zur Zeit, in welcher das Grundbuch als angelegt anzuſehen iſt, an einem Grundſtücke beſtehendes Pfandrecht wird für die ſpätere Zeit als Hypothek . . beurteilt —“, ſo liegt die Annahme ſehr nahe, daß hier unter „an einem Grundſtück beſtehendes Pfandrecht“ gleichfalls die beſtehende Hypothek verſtanden iſt. Daß aber in der That mit Pfandrecht lediglich die Hypothek bezeichnet werden ſoll, darüber kann nach den Motiven zu Artt. 112. 113 S. 273 flg. kein Zweifel auflommen. Sie beginnen mit dem Satze: Die Artt. 112. 113 beſtimmen in Anſehung der Hypotheken und Grundſchulden Ausnahmen von der Regel des Art. 106 Abſ. 2“ (jetzt Art. 184), ſie enthalten ferner folgenden Satz: „Die Regel iſt im Art. 112 Abſ. 1 dahin gefaßt, daß die beſtehenden Hypotheken künftig als Normalhypotheken des Bürgerlichen Geſetzbuches beurteilt werden,“ und überall wird zur Bezeichnung des beſtehenden Rechtes nur das Wort Hypothek, nicht das Wort Pfandrecht gebraucht. Wenn nun in dem Art. 192 des Einführungsgeſetzes die Bezeichnung „an einem Grundſtück beſtehendes Pfandrecht“ beibehalten iſt, ohne daß irgend ein Anzeichen dafür vorliegt, daß damit ein anderer Begriff verbunden werden ſollte, ſo iſt die Folgerung nicht abzuweiſen, daß auch im Art. 192 unter beſtehendem Pfandrecht ein nach Art der Hypothek beſtehendes Pfandrecht verſtanden werden ſoll. Hierfür ſpricht auch, daß im Art. 195 die beſtehende Grundſchuld in die Grundſchuld des Bürgerlichen Geſetzbuches übergeleitet ö wird, und daß bisher unter Grundſchuld nicht ohne einen dies kennö ö 15. Antichretiſches Pfandrecht an Grundſtücken. ö 65 zeichnenden Zuſatz die mit einem Nutzungspfandrechte verbundene Grundſchuld verſtanden iſt. Sollie noch ein Bedenken gegen die Aus⸗ ö legung des Wortes „Pfandrecht“ übrig bleiben, ſo dient zu ſeiner Beſchwichtigung der die Übergangsvorſchriften beherrſchende Grundſatz ö von der nicht rückwirkenden Kraft der neuen Geſetze, wonach den unter dem Schutze der bisherigen Geſetze begründeten Rechten und Rechts⸗ ö verhältniſſen nicht ihr Beſtand in willkürlicher Weiſe entzogen werden, ſondern nur in den geeigneten Fällen das bisherige Rechtsinſtitut demjenigen des neuen Rechtes angepaßt werden ſoll. Daß unter beſtehendem Pfandrechte im Sinne des Art. 192 des Einführungsgeſetzes nicht das antichretiſche Pfandrecht verſtanden werden kann, ergiebt ſich daraus, daß die Gegenmeinung in den Fällen, wo das antichretiſche Pfandrecht mit einer Hypothek oder einer Grundſchuld verbunden iſt, geradezu eine Geſetzwidrigkeit zur Folge haben würde. Daß ein beſtehendes Pfandrecht, welches ſich nicht zur Anpaſſung an die Hypothek des Bürgerlichen Geſetzbuchs eignet, wegfallen ſoll, beſtimmt weder der Art. 192 noch läßt ſich dafür ein Anhalt in den Materialien finden. Der Art. 192 beſtimmt ausdrücklich, daß das Pfandrecht als Hypothek des Bürgerlichen Geſetzbuchs fort⸗ ö gelten, daß es in einer neuen Hypothek Erſatz finden ſoll. Die ſich hieraus ergebende Konſequenz, daß neben die bereits beſtehende Hypothek, welche doch gewiß als neue Hypothek beſtehen bleibt, noch eine Hypothek als Erſatz des antichretiſchen Pfandrechtes treten ſoll, iſt nicht anwendbar, da beide Hypotheken den gleichen Inhalt und die gleichen Wirkungen haben würden, in Wirklichkeit alſo nur eine Hyö pothek beſtehen bliebe. Mit der Phraſe, das antichretiſche Pfandrecht ö gehe in der Hypothek des Bürgerlichen Geſetzbuchs auf, iſt nicht geholfen, denn damit iſt nur ein anderer Ausdruck für den Wegfall des ö Pfandrechtes gewonnen. Es bleibt alſo nur die Wahl, das antichreö tiſche Pfandrecht, wie es bisher beſtand, gemäß Art. 184 des Einführungsgeſetzes neben der Hypothek fortbeſtehen zu laſſen oder es als aufgehoben anzuſehen. Dem letzteren Auswege widerſpricht das Geſetz, daher muß dem erſteren der Vorzug gegeben werden. Und nun gar, wenn die Antichreſis mit einer Grundſchuld verbunden iſt. Soll da etwa die Antichreſis als eine Hypothek des Bürgerlichen Geſetzbuchs neben die Grundſchuld treten? Bei der Grundſchuld und daher auch bei der mit der Grundſchuld verbundenen Antichreſis fehlt aber als E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. XLVII. — 5

notwendige Unterlage der Hypothek die Forderung. Allen dieſen Zweifeln iſt nur dadurch auszuweichen, daß das antichretiſche Pfandrecht nicht dem Art. 192, ſondern dem Art. 184 Einf.⸗Geſ. zum B. G. B. unterſtellt wird.?

16. 1. Wer iſt beweispflichtig, wenn ſtreitig iſt, ob ein Wechſel zu der Zeit, als der aus ihm in Anſpruch genommene Indoſſant ſeine Namensſchrift auf die Rückſeite ſetzte, ſchon auf diejenige Summe

ö gelantet habe, auf welche er jetzt lantet?ꝰ?