Reichsgericht Urteil vom 21.01.1898 – II. 291/97

3. Gilt der mündlich beim Gerichtsſchreiber angebrachte Wider ſpruch eines in die Mitgliederliſte Aufgenommenen lediglich deshalb

als gemäß § 168 Abſ. 2 angebracht, weil der Gerichtsſchreiber die

Aufnahme eines Protokolles verweigert hat? II. Civilſenat. Urt. v. 21. Januar 1898 i. S. E.'er Gewerbebank Konkursverw. (Bekl.) w. H. (Kl.). Rep. II. 291/97.

J. Landgericht Elberfeld.

II. Oberlandesgericht Köln.

Der Kläger war Mitglied der E.'er Gewerbebank, eingetragener Genoſſenſchaft, zu E. Im Jahre 1883 kündigte er ſeine Mitgliedſchaft, welche Kündigung von dem Vorſtande der Genoſſenſchaft un beeanſtandet angenommen wurde. Trotzdem wurde ſein Name in der Liſte der Genoſſen nicht gelöſcht und auch bei der auf Grund des neuen Genoſſenſchaftsgeſetzes von 1889 erfolgten Umwandlung der Genoſſenſchaft in eine Genoſſenſchaft mit unbeſchränkter Haftpflicht

in die Liſte dieſer neuen Genoſſenſchaft übertragen. Nachdem dann

im Mai 1894 über das Vermögen der neuen Genoſſenſchaft das Konkursverfahren eröffnet worden war, ſollte der Kläger — ebenſo wie alle anderen in der Liſte als Genoſſen aufgeführten Perſonen — auf Grund zweier von dem Konkursverwalter aufgeſtellter und von dem Amtsgerichte zu E. für vollſtreckbar erklärter Aufſtellungen zu Vorſchüſſen herangezogen werden. Hiergegen wandte ſich der Kläger mit dem Antrage, die von dem Amtsgerichte zu E. für vollſtreckbar erklärten Aufſtellungen der von den Genoſſen der oben bezeichneten Genoſſenſchaft zur Deckung des in der Bilanz derſelben vorhandenen Fehlbetrages zu leiſtenden Vorſchüſſe inſoweit aufzuheben, als Kläger inhaltlich derſelben zur Leiſtung von Vorſchüſſen herangezogen werden ſolle.

Zur Begründung behauptete Kläger, ſeiner Eintragung in die neue Mitgliederliſte rechtzeitig und begründeterweiſe widerſprochen zu haben. Erſt nach Eröffnung des Konkursverfahrens habe er durch die ihm vom Amtsgerichte zugeſandte, vom 26. Juni 1894 datierte Benachrichtigung von dem zur Erklärung über die von dem Konkursverwalter eingereichte Berechnung der von den Mitgliedern der Gewerbebank zu leiſtenden Vorſchüſſe auf den 7. Juli 1894 anberaumten Termine davon Kenntnis erhalten, daß ſein Name in die Liſte der neuen Geſellſchaft aufgenommen ſei. Darauf habe er ſich ſofort zum Amtsgerichte begeben und dort dem Gerichtsſchreiber der mit der Führung der Handels⸗ und Genoſſenſchaftsregiſter betrauten Abteilung ſeinen Widerſpruch gegen die Liſte erklärt; letzterer habe jedoch ein Protokoll über die Widerſpruchserklärung nicht aufnehmen wollen, weil er den

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40. Eingetragene Genoſſenſchaft. 153

Widerſpruch für verſpätet gehalten habe. Ferner habe er auch im Termine vom 7. Juli 1894 Widerſpruch gegen die Liſte und die auf

ö Grund derſelben aufgeſtellte Vorſchußberechnung erhoben. Sein Wiiderſpruch ſei in Gemäßheit des § 168 des Geſetzes vom 1. Mai 1889 als rechtzeitig zu betrachten, im übrigen aber auch begründet,

da er bereits im Jahre 1883 aus der Gewerbebank ausgetreten ſei.

Der Beklagte beantragte Abweiſung der Klagen, indem er das Geſchehenſein und die Annahme der Kündigung des Klägers im Jahre 1883 zugab, auch nicht beſtritt, daß Kläger erſt durch die Benachrichtigung vom 26. Juni 1896 von ſeiner Aufnahme in die neue Liſte Kenntnis erhalten habe, wohl aber die übrigen Behauptungen beſtritt und geltend machte, daß die den Vorſchußberechnungen zu Grunde gelegte Liſte nach dem neuen Geſetze für den Mitgliederbeſtand allein maßgebend ſei.

Das Landgericht machte die Entſcheidung von einem dem Kläger

auferlegten richterlichen Eide darüber abhängig, daß er vor Ablauf eines Monates nach Empfang der Aufforderung vom 26. Juni 1895 dem Amtsgerichtsſekretär Z. erklärt habe, er ſei bereits im Jahre 1883 ö aus der Genoſſenſchaft der Gewerbebank ausgetreten und nicht mehr Mitglied.

Das Oberlandesgericht wies die Berufung des Beklagten zurück aus folgenden Gründen:

Nach § 38 des alten Genoſſenſchaftsgeſetzes vom 4. Juli 1868 ſei der Austritt des Klägers durch die im Jahre 1883 ſchriftlich geſchehene und von dem Vorſtande angenommene Abmeldung bewirkt worden; dem ſtehe weder § 25 entgegen, der nur eine Dienſtvorſchrift für den Vorſtand enthalte, noch § 63, weil er nur die Verjährung der Anſprüche der Genoſſenſchaftsgläubiger gegen die ausgetretenen

Genoſſen von der Anzeige des Austrittes beim Handelsgerichte beginnen laſſe, und der Beklagte gar nicht behauptet habe, daß es ſich um Forderungen der Genoſſenſchaftsgläubiger handle, die vor dem Austritte des Klägers entſtanden wären.

Das neue Geſetz vom 1. Mai 1889 mache den Eintritt und das Ausſcheiden der Mitglieder in § 15 und 68 von der Eintragung in die Mitgliederliſte abhängig, weshalb für die Übergangszeit die Aufſtellung einer Liſte und in § 165 eine öffentliche Bekanntmachung derſelben vorgeſchrieben worden ſei; als Erſatz dafür, daß nicht den einzelnen in die Liſte aufgenommenen Perſonen eine beſondere Aufforderung zugeſtellt werde, habe das Geſetz in § 168 dieſen Perſonen ihre Einwendungen unter der Vorausſetzung vorbehalten, daß ſie an der rechtzeitigen Widerſpruchserklärung ohne ihr Verſchulden verhindert worden ſeien. Dieſer Fall liege hier vor, da der Kläger erſt durch die Benachrichtigung von dem auf den 7. Juli 1894 anberaumten Termine davon Kenntnis erhalten habe, daß ſein Name 1889 in die Liſte der neuen Geſellſchaft aufgenommen war. Denn einerſeits ſei er nach dem alten Geſetze nicht verpflichtet geweſen, für Löſchung ö ſeines Namens Sorge zu tragen, und andererſeits habe er, da er bereits 1883 rechtsgültig ausgeſchieden war, keine Veranlaſſung gehabt, auf die gemäß § 165 erlaſſene Bekanntmachung zu achten. Erſt mit der Ladung zum Termine ſei für ihn das Hindernis der Unkenntnis beſeitigt worden. Seine Behauptung, daß er alsbald nach der Ladung bei dem Gerichtsſchreiber des Handelsgerichtes ſeinen Widerſpruch erklärt, dieſer aber die Aufnahme eines Protokolles abgelehnt habe, ſei: durch die zeugeneidliche Ausſage des Gerichtsſchreibers höchſt wahrſcheinlich gemacht, ſodaß es auf den auferlegten Eid ankomme. Die Entſcheidung des Reichsgerichts in Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 33 S. 52 ergebe nichts zu Gunſten des Beklagten. Im Falle der Eidesleiſtung ſei anzunehmen, daß der Kläger rechtzeitig Widerſpruch gegen die Liſte erhoben habe; die Weigerung des Gerichtsſchreibers, dies zu Protokoll zu nehmen, dürfe dem Kläger nicht zum Nachteile gereichen. Auf Reviſion des Beklagten wurde das Berufungsurteil aufgehoben. Gründe: „Die Reviſion mußte für begründet erachtet werden. Die verbundenen Klagen ſtellen ſich als Anfechtungsklagen im Sinne des in der Klageſchrift ausdrücklich in Bezug genommenen § 104 des Geſetzes, betreffend die Erwerbs⸗ und Wirtſchaftsgenoſſenſchaften, vom 1. Mai 1889 dar; die Anfechtung iſt gerichtet gegen die vom verklagten Konkursverwalter gemäß ö 99 aufgeſtellte und vom Konkursgerichte gemäß § 102 für vollſtreckbar erklärte Vorſchußberechnung, durch welche der Kläger als Genoſſe zu Beiträgen herangezogen wird. Die Anfechtungsklage findet nach § 104 Abſ. 1 Satz 3 nur binnen ö der Notfriſt eines Monates ſeit Verkündung der Entſcheidung über 40. Eingetragene Genoſſenſchaft. 155⁵5 die gegen die Berechnung erhobenen Einwendungen und nur in⸗ ö ſoweit ſtatt, als der Kläger den Anfechtungsgrund in dem nach § 100 anberaumten Termine geltend gemacht hat oder ohne ſein Verſchulden geltend zu machen außer ſtande war. Der Termin wird vom Konkursgerichte beſtimmt und ſoll den in der Berechnung aufgeführten Genoſſen Gelegenheit geben, ihre Erklärungen über dieſelbe abzugeben. Der Anfechtungsgrund, welcher den gegenwärtigen Klagen zu Grunde liegt, iſt das angeblich bereits vor dem Inkrafttreten des Geſetzes vom 1. Mai 1889 erfolgte Ausſcheiden des Klägers aus der Genoſſenſchaft. Die Zuläſſigkeit der Klagen war demnach davon ab⸗ ö ö hängig, daß der Kläger in dem erwähnten Termine vor dem ö Konkursrichter jenen Anfechtungsgrund geltend gemacht hat oder ohne ſein Verſchulden geltend zu machen außer ſtande geweſen iſt, ſowie daß die Klagen innerhalb Monatsfriſt ſeit Verkündung der in § 101 Abſ. 2 erwähnten Entſcheidung angeſtellt worden ſind. Daß dieſe Vorausſetzungen der Zuläſſigkeit der erhobenen Klagen ſämtlich vorliegen, iſt vom Berufungsrichter, obwohl er dazu von Amtswegen Veranlaſſung hatte, nicht ausdrücklich feſtgeſtellt. Es war deshalb ſchon aus dieſem Grunde das angefochtene Urteil aufzuheben.

Dürfte aber auch angenommen werden, daß alle Vorausſetzungen vorliegen, an welche § 104 die Zuläſſigkeit der Anfechtungsklage knüpft, ſo würde das Urteil doch nicht haltbar ſein. Gegenüber dem erwähnten Anfechtungsgrunde beruft ſich der Beklagte auf die in § 168 Abſ. 1 ausgeſprochene Wirkſamkeit der gemäß §8 164 - 167 entſtandenen und bekannt gemachten Mitgliedſchaftsliſte, welche der Kläger, als eine der in § 165 Abſ. 2 bezeichneten Perſonen, nunmehr gemäß § 168 Abſ. 2 angreift. Der Kläger behauptet zwar nicht, daß er ſeinen Widerſpruch gegen die Liſte gemäß § 165 Abſ. 2 in der dort beſtimmten Ausſchlußfriſt von einem Monate erklärt habe, wohl aber, daß er hieran ohne ſein Verſchulden, nämlich infolge mangelnder Kenntnis von der Aufnahme ſeines Namens in die Liſte, verhindert worden ſei, aber binnen einem Monate nach der durch den Empfang der Vorſchußberechnung des Konkursverwalters erlangten Kenntnis den Widerſpruch bei dem Gerichtsſchreiber des Amtsgerichtes erklärt habe; die Aufnahme eines Protokolles habe der Gerichtsſchreiber unterlaſſen, indem er den Widerſpruch für verſpätet erklärt habe. Dem Berufungsrichter iſt nun zwar darin beizutreten, daß die ö Unkenntnis von dem Inhalte der Liſte als ein Hindernis im Sinne ö des § 168 Abſ. 2 anzuſehen iſt, da das Geſetz von unerträglicher Härte wäre und weit über das geſteckte Ziel ſchießen würde, wenn es bewirken wollte, daß Perſonen, die niemals einer Genoſſenſchaft angehört haben, durch Nichtbekümmern um die irgendwo im Deutſchen Reiche erſcheinenden Bekanntmachungen von Genoſſenſchaftsliſten die Folge auf ſich nehmen müßten, als Mitglieder einer vor dem Geſetze von 1889 gegründeten Genoſſenſchaft zu gelten, wie denn auch die Motive zu den ö§ 149—155 des Entwurfes keinen Zweifel darüber laſſen, daß ſie die mangelnde Kenntnis der Liſte als ein Hindernis für Geltendmachung des Widerſpruches betrachten. Dagegen beruht die Annahme des Berufungsgerichtes, daß der Kläger nach Beſeitigung dieſes Hinderniſſes rechtzeitig und gehörig ſeinen Widerſpruch erklärt habe, auf einem Rechtsirrtum. Das Geſetz verlangt, daß der Widerſpruch binnen einem Monate nach Beſeitigung des Hinderniſſes ſchriftlich oder zum Protokoll des Gerichtſchreibers erklärt ſei. Obwohl nun der Kläger ſeinen Widerſpruch weder ſchrift-lich eingericht noch zu Protokoll erklärt hat, iſt das Oberlandesgericht dennoch der Anſicht, daß dem Geſetze genügt ſei, „weil der Umſtand, daß der zuſtändige Gerichtsſchreiber den ihm amtlich erklärten Widerſpruch zu Protokoll zu nehmen ſich weigerte. ... dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen dürfe“. Inwieweit der Satz, daß die Weigerung des Gerichtsſchreibers dem Kläger nicht zum Nachteile gereichen ö dürfe, gerechtfertigt ſei, ob insbeſondere der Gerichtsſchreiber durch die Weigerung ſich dem Kläger ſchadenserſatzpflichtig gemacht und eine disziplinäre Ahndung verdient habe, darf unerörtert bleiben; jedenfalls kann der vom Oberlandesgerichte ſtillſchweigend ausgeſprochene weitere Satz, daß, weil durch die Ablehnung der Amtshandlung dem Kläger ein Nachteil erwächſt, die Amtshandlung als geſchehen zu gelten habe, nicht anerkannt werden. Ein ſolcher Satz iſt weder allgemein noch etwa von den Amtshandlungen des ö Gerichtsſchreibers insbeſondere in den Geſetzen ausgeſprochen und kann auch nicht aus anderen Rechtsgrundſätzen gefolgert werden. Weigert ein zur Aufnahme von Teſtamenten berufener Beamter aus ungerechtfertigten Gründen die Aufnahme eines Teſtamentes, ſo gilt das Teſtament darum nicht als errichtet, und wenn ein Gerichtsvollzieher die Zuſtellung einer Klage verweigert, ſo gilt die Klage darum nicht als zugeſtellt, die Verjährung, welche durch die Zuſtellung unterbrochen werden ſollte, nicht als unterbrochen. Jedenfalls kann alſo lediglich aus dem Grunde, weil der Gerichtsſchreiber die Aufnahme eines Protokolles über den nach den zutreffenden Ausführungen des Oberlandesgerichtes an ſich begründeten Widerſpruch

abgelehnt hat, ein Protokoll nicht als an jenem Tage mit dem vom Kläger gewollten Inhalt errichtet angeſehen werden. Eine andere Frage iſt freilich, ob die Errichtung eines Protokolles zur Wahrung ö der Widerſpruchsfriſt unbedingt erforderlich war, und ob nicht die mündliche Anmeldung bei dem Gerichtsſchreiber, den ja der Antragſteller nicht zur unmittelbaren Abfaſſung eines Protokolles zwingen konnte, genügte. Dieſe Frage iſt aber zu verneinen. Schon der Wortlaut des Geſetzes, welcher erfordert, daß der Genoſſe den Widerſpruch ſchriftlich oder zu Protokoll erkläre, läßt kaum einen Zweifel darüber aufkommen, daß der Widerſpruch eben entweder durch eine Privatſchrift, oder durch Erklärung zu Protokoll aktenkundig gemacht werden muß, um wirkſam zu ſein; weiter aber ergeben die ö§ 169 und 170 den geſetzgeberiſchen Grund dieſes Erforderniſſes der Aktenkundigkeit; denn danach hat das Gericht, d. h. der Regiſterrichter, ‚ von Amtswegen den erhobenen Widerſpruch in die Liſte einzutragen, dem Vorſtande zur Erklärung mitzuteilen und die Liſte zu berichtigen, wenn der Vorſtand den Widerſpruch anerkennt oder zur Anerkennung verurteilt wird, was alles nicht ausgeführt werden kann, wenn der Widerſpruch nicht aktenkundig iſt; weiter aber läuft für den Widerſprechenden zur gerichtlichen Durchführung ſeines nicht anerkannten Widerſpruches eine zweijährige Friſt, die von der Eintragung des Widerſpruches in die Liſte an zu laufen beginnt, woraus ſich wieder die Wichtigkeit dieſer von der Aktenkundigkeit abhängigen Eintragung für den Abſchluß des Streites ergiebt. Muß hiernach zur Wahrung der in § 168 Abſ. 2 beſtimmten Friſt unbedingt erfordert werden, daß der Widerſpruch in dieſer Friſt entweder ſchriftlich eingereicht, oder von dem Gerichtsſchreiber zu Protokoll genommen werde, ſo kann nur noch in Frage kommen, ob nicht, da weder das Eine noch das Andere dargethan iſt, die Klagen abzuweiſen waren. Hiervon war jedoch abzuſehen, da in den Klageſchriften behauptet iſt, das Konkursgericht habe den Widerſpruch des Klägers — und zwar den Widerſpruch gegen die Aufnahme ſeines Namens in die Genoſſenſchaftsliſte — verworſen, ſomit erſt noch zu erörtern iſt, ob und wie Kläger doch noch nachträglich Widerſpruch erhoben hat, und ob dieſer Widerſpruch im Hinblick auf die frühere Weigerung des Gerichtsſchreibers als nach § 168 Abſ. 2 des Geſetzes noch rechtzeitig ein gelegt betrachtet werden kann. Es war demnach, wie geſchehen, nur die Aufhebung des anö gefochtenen Urteiles und die Zurückverweiſung der Sache in die Berufungsinſtanz auszuſprechen.“ V II. Gemeines Recht.