Reichsgericht Urteil vom 01.12.1897 – I. 278/97

25. Iſt der von einem Kaufmanne in eigenem Namen für Rechnung eines Produzenten vorgenommene Verkauf eigener Erzeugniſſe des letzteren ein Kommiſſionsgeſchäft im Sinne der Artt. 360. 378 H. G.B.? I. Civilſenat. Urt. v. 1. Dezember 1897 i. S. Schw. (Kl.) w. Schl. Konkursverwalter (Bekl.). Rep. I. 278/97. ö — 86 25. Kommiſſionsgeſchäft. I. Landgericht Hamburg. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Der Kläger, ein Steinbruchbeſitzer, beteiligte ſich mehrere Jahre hindurch an der Lieferung von Trottoirplatten für den hamburgiſchen Staat in der Weiſe, daß zufolge einer zwiſchen ihm und der Firma L. Schl. & Sohn getroffenen Vereinbarung dieſe in eigenem Namen Lieferungsverträge mit der Finanzdeputation zu Hamburg abſchloß, worauf die Lieferung thatſächlich vom Kläger bewirkt wurde. In gleicher Weiſe wurde es hinſichtlich einer Lieferung von Werkſteinen an die preußiſche Eiſenbahnbetriebsinſpektion zu Hamburg nach Behauptung des Klägers gehalten. Als aus dieſen Verträgen noch verſchiedene Zahlungen für gelieferte Platten und Steine ausſtanden, wurde über das Vermögen der Firma L. Schl. & Sohn das Konkursverfahren eröffnet. Der Kläger nahm in Anſehung dieſer Zahlungen, da ſie ihm gebührten, das Recht der Ausſonderung in Anſpruch; der Konkursverwalter beſtritt ſolches und zog die Ausſtände für die Konkursmaſſe ein. Der Kläger wollte hiervon der Maſſe die angeblich mit der Firma L. Schl. & Sohn vereinbarte Proviſion, ſowie den Betrag einer Forderung derſelben zugeſtehen, verlangte aber im übrigen Auskehrung der erhobenen Beträge und trug klagend auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 4603,78 0 nebſt Prozeßzinſen an.

In den Vorinſtanzen wurde die Klage abgewieſen. Der Reviſion des Klägers wurde ſtattgegeben aus folgenden

Gründen:

„Beide Vorinſtanzen gehen davon aus, daß die Firma L. Schl. & Sohn in Anſehung der in Rede ſtehenden Verträge auch dann, wenn die Behauptungen des Klägers ſelbſt zu Grunde gelegt würden, nicht als kaufmänniſcher Kommiſſionär, ſondern nur als Mandatar des Klägers zu betrachten ſei, und daß deshalb Kläger aus den von jener Firma erworbenen Forderungen, da dieſe ihm nicht abgetreten ſeien, keine Rechte geltend machen könne. Dieſe Entſcheidung beruht auf der als richtig anzuerkennenden Erwägung, daß nach dem hier maßgebenden gemeinen Rechte Forderungen, zu deren Abtretung der Mandatar verpflichtet iſt, vor der Abtretung auch im Verhältniſſe zu deſſen Gläubigern nicht als ſolche des Mandanten zu gelten haben.

Anders würde es ſich dagegen verhalten, wenn Kommiſſionsgeſchäfte im Sinne des Handelsgeſetzbuches anzunehmen wären. Alsdann würde Art. 368 Abſ. 2 H. G.B. Platz greifen. Beklagter hätte dann die bei Eröffnung des Konkurſes noch nicht bezahlten Forderungen nicht einziehen dürfen, ſondern hätte ſie dem Kläger, wie dieſer verlangte, nach § 35 K.O. abtreten müſſen und müßte, da er ſie doch eingezogen hat, nach § 38 K.O. den Gegenwert dem Kläger herauszahlen. Beide Vorinſtanzen haben verneint, daß das Handelsgeſetzbuch in Betracht komme. Das Landgericht meint, es ſei ausgeſchloſſen, weil das vermittelte Geſchäft kein Handelsgeſchäft, und Schl. weder Kommiſſionär noch Kaufmann geweſen ſei. Das Berufungsgericht iſt derſelben Anſicht, ö

da Kläger weder in der erſten noch in der Berufungsinſtanz trotz

des ausdrücklichen Hinweiſes des Beklagten auf Art. 368 irgend

welche Thatſachen vorgebracht habe, welche die Annahme zu be ö gründen vermöchten, daß die Gemeinſchuldnerin, deren Geſchäft

ö ausweislich des Adreßbuches in dem Betriebe eines Steinmetz geſchäftes mit Dampfbetrieb und einer Kunſtſteinfabrik beſtand, in

ö dem Verhältnis eines kaufmänniſchen Kommiſſionärs zu dem Kläger

ö als Kommittenten geſtanden habe. Kläger habe dieſen Standpunkt überhaupt nicht geltend gemacht.

Dieſe Begründung iſt ungenügend. Daß Kläger ſich auf Art. 368

H.G.B. nicht berufen hat, iſt unerheblich, wenn dieſe Beſtimmung

nach dem vorliegenden Sachverhalte in Betracht zu ziehen war. Und

letzteres iſt der Fall. Allerdings iſt Kläger als Steinbruchbeſitzer

nicht Kaufmann, und der Verkauf ſeiner Erzeugniſſe würde nicht als

Handelsgeſchäft zu gelten haben. Dagegen laſſen die thatſächlichen

Angaben des Berufungsgerichtes darauf ſchließen, daß der Inhaber

der Firma L. Schl. & Sohn Kaufmann geweſen iſt. Denn wenn

ö dieſer ein Steinmetzgeſchäft mit Dampfbetrieb hatte und die Fabrika tion von Kunſtſteinen betrieb, ſo liegt die Annahme ſehr nahe, daß

er — durch Ankauf des Rohmateriales — gewerbsmäßig Geſchäfte

ſchloß, die nach Art. 271 Ziff.1 H. G. B. objektive Handelsgeſchäfte waren,

während auch die Möglichkeit, daß ſein Geſchäft nach Art. 272 Ziff. 1

als kaufmänniſches Gewerbe anzuſehen ſei, in Betracht kommt. Das

Berufungsgericht hatte deshalb Anlaß, etwa in dieſer Beziehung noch

vorhandene Zweifel nach Vorſchrift des § 130 C. P. O. aufzuklären.

Dieſe Aufklärung aber war erforderlich; denn wenn die Kaufmannseigenſchaft der Firma L. Schl. & Sohn feſtzuſtellen wäre, ſo würde das beanſpruchte Ausſonderungsrecht des Klägers anzuerkennen ſein. ö Nach dem jetzt noch geltenden Handelsgeſetzbuche liegt ein ö Kommiſſionsgeſchäft freilich nur dann vor, wenn das in eigenem ö Namen für fremde Rechnung abgeſchloſſene Geſchäft ein Handelsgeſchäft iſt, während das neue, durch das Geſetz vom 10. Mai 1897 veröffentlichte Handelsgeſetzbuch in den ö§ 388 und 406 das Erfordernis ö des Abſchluſſes von Handelsgeſchäften für die Begriffsbeſtimmung des ö Kommiſſionärs aufgegeben hat. Kämen deſſen Beſtimmungen ſchon jetzt in Betracht, ſo würde es nicht zweifelhaft ſein, daß der Klage (auf Grund des § 406 Abſ. 2 in Verbindung mit § 406 Abſ. 1 und § 392 Abſ. 2) für den Fall, daß die Gemeinſchuldnerin Kaufmann geweſen wäre, ſtattgegeben werden müßte. Die Anwendung des jetzt geltenden, alſo allein maßgebenden Handelsgeſetzbuches führt jedoch für den vorliegenden Rechtsſtreit zu demſelben Ergebniſſe. Allerdings herrſcht über die Auslegung der Artt. 360. 378 H. G.B. Meinungsverſchiedenheit, da von angeſehenen Schriftſtellern die Anſicht vertreten wird, daß als ein kaufmänniſches Kommiſſionsgeſchäft nur dasjenige Geſchäft angeſehen werden dürfe, welches ein Handelsgeſchäft ſein würde, wenn es von dem Kommittenten ſelbſt abgeſchloſſen wäre. Dieſe Anſicht kann jedoch nicht für richtig erachtet werden. Zuzugeben iſt, daß ein Kommiſſionsgeſchäft im Sinne jener Artikel nur dann vorliegt, wenn bereits der Auftrag auf die Vornahme eines Handelsgeſchäftes gelautet hat; hieraus folgt jedoch nicht, daß für die Beantwortung der Frage, ob der Abſchluß eines Handelsgeſchäftes in Auftrag gegeben wurde, die Perſon des Kommittenten entſcheidend iſt. Denn der Art. 360 Abſ. 1 ſpricht von Handelsgeſchäften, die von dem Kommiſſionär abgeſchloſſen werden, und dies führt darauf, daß hierunter ſolche Geſchäfte zu verſtehen ſind, die von dem Kommiſſionär als Handelsgeſchäfte geſchloſſen werden. Dies anlangend kommt in Betracht, daß von den für fremde Rechnung geſchloſſenen Geſchäften jedenfalls die wichtigſten, nämlich Einkauf und Verkauf, niemals objektive Handelsgeſchäfte ſind, und daß ferner kein Geſchäft darum allein Handelsgeſchäft iſt, weil es von jemandem geſchloſſen wird, der gewerbsmäßig in fremdem Auftrage kontrahiert. Dagegen ſind „als Handelsgeſchäfte“ alle diejenigen in fremdem Auftrage eingegangenen Verträge geſchloſſen, die von einem Kaufmanne im Betriebe ſeines Handelsgewerbes abgeſchloſſen werden, und deshalb alle derartigen Verträge, die ein gewerbsmäßiger Kommiſſionär oder ein anderer Kaufmann abſchließt, weil auf dieſe Verträge die Artt. 278. ö 274 H.G.B. Anwendung finden. Durch die obige Begriffsbeſtimmung ö wird daher die von dem Handelsgeſetzbuche gewollte Begrenzung nicht inhaltslos gemacht, d. h. es werden keineswegs ſämtliche in eigenem ö Namen für fremde Rechnung geſchloſſene Geſchäfte den Artt. 360. é 378 H.G.B. unterſtellt. Dagegen führt nur dieſe Begriffsbeſtimmung zu einem befriedigenden Ergebniſſe, weil ſie, wenigſtens im weſentlichen, die Anwendung der Artt. 360 flg. auf diejenigen Fälle ermögö licht, die darunter gehören. Insbeſondere iſt hiernach die von einö zelnen Schriftſtellern verteidigte Folgerung abzulehnen, daß der für Rechnung von Produzenten vorgenommene Verkauf eigener Erzeugniſſe derſelben niemals ein kaufmänniſches Kommiſſionsgeſchäft ſein könne; ö ein ſolcher Verkauf iſt vielmehr jedenfalls dann, wenn er von einem ö Kommiſſionär, deſſen Gewerbe im übrigen kaufmänniſche Kommiſſionen, d. h. den Abſchluß ſolcher Geſchäfte für Kaufleute, zum Gegenſtande hat, oder wenn er von einem Kaufmanne anderer Art beſorgt wird, als Kommiſſion im Sinne des jetzt geltenden Handelsgeſetzbuches zu betrachten. In dem vorliegenden Falle würde daher, wenn die oben erwähnte Feſtſtellung zu treffen wäre, für die vom Kläger behaupteten Geſchäfte, ſoweit dieſe für ſeine Rechnung geſchloſſen ſein ſollten, Art. 378 H. G. B. Platz greifen, und dem Kläger die Vorſchrift in Art. 368 Abſ. 2 ö H. G.B. zu ſtatten kommen. Demgemäß war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entſcheidung an die Vorinſtanz zurückzuö verweiſen.“ — ö 26. 1. Welchen Gegenbeweis hat der Aufechtungsbeklagte zu führen, wenn die anfechtbare Handlung in die letzten 10 Tage vor der Zahlungseinſtellung oder dem Eröffnungsantrage fällt?