Reichsgericht Urteil vom 04.11.1897 – VI. 193/97

70. Bedentung mündlicher Abmachungen zwiſchen Vermieter und Mieter, welche eine Auderung des ſchriftlichen Mietvertrages enthalten, und aus denen beide Teile Rechte herleiten. ö A.L.R. I. 5 . 156, I. 21 § 269. VI. Civilſenat. Urt. v. 4. November 1897 i. S. Sch. (Kl.) w. J. Ehel. (Bekl.). Rep. VI. 193/97. I. Landgericht I Berlin. II. Kammergericht daſelbſt. ö Aus den Gründen: „Der mitverklagte Ehemann J. hat laut ſchriftlichen Mietvertrages vom 25. September 1894 von dem Kläger ein in deſſen Hauſe be⸗ ö findliches Reſtaurationslokal für den jährlichen Mietzins von 2000 % ö bis zum 1. April 1900 gemietet. Auf Grund ſolchen Mietkontraktes ö bezogen die verklagten Eheleute das gedachte Lokal. Es haben nun während des Laufes der Mietzeit, und zwar zu Anfang des Jahres 1896, unter den Parteien über das Mietverhältnis mündliche Abmachungen ſtattgefunden. Der Inhalt derſelben iſt, wie das Berufungsgericht auf Grund vorgenommener Beweisaufnahme feſtgeſtellt hat, der folgende geweſen. Auf Bitte des mitverklagten Ehemannes hat der Kläger den Mietzins um 350 4 jährlich ermäßigt, wogegen ſich die Beklagten bereit erklärt haben, den zu den Mietobjekten gehörigen Keller gegen Gewährung eines kleineren Kellers herauszugeben. Der mitverklagte Ehemann hat dem Kläger die Urkunde über den Mietvertrag ausgeantwortet, damit dieſer darin jene vereinbarten Anderungen eintrage und zugleich das Dokument dahin einrichte, daß die mitverklagte Ehefrau es mitunterſchreiben könne. Wie die Vorinſtanz ferner feſtſtellt, iſt auf Grund jener Vereinbarungen in der Folgezeit nur der ermäßigte Mietzins bezahlt und angenommen; auch hat die Auswechſelung des Kellers ſtattgefunden. Dagegen iſt der Kläger der ſtipulierten Anderung der Urkunde nicht nachgekommen, hat vielmehr eine neue

ö Urkunde über das Mietverhältnis errichtet. Die Beklagten haben ſich geweigert dieſelbe zu unterzeichnen, da ſie darin noch weitere den urſprünglichen Mietvertrag abändernde Beſtimmungen aufgenommen gefunden, welche, wie ſie behaupten, nicht vereinbart worden.

Das Berufungsgericht hat dieſen Sachverhalt dahin gewürdigt, daß durch die mündlichen Abmachungen eine Anderung des urſprünglichen Vertrages unter Beſtehenbleiben desſelben im übrigen bewirkt worden, welche Anderung trotz des Mangels der Schriftform inſoweit, als eine Erfüllung der neuen vertraglichen Beſtimmungen ſtattgefunden, nach § 156 A.L.R. I. 5 ſich als rechtswirkſam darſtelle. Danach iſt, während die erſte Inſtanz unter der Annahme, daß eine Aufhebung des alten Mietverhältniſſes vorliege, und der neugeſchaffene Mietvertrag wegen Mangels der geſetzlichen Form nach § 269 A.L.R. I. 21 nur für ein Jahr dauere, in Gemäßheit der Klagbitte die Verpflichtung der Beklagten, die gemieteten Lokalitäten am 1. April 1897 zu räumen, ausgeſprochen, die Widerklage aber, welche auf Feſtſtellung der Dauer des Mietverhältniſſes bis zum 1. April 1900, jedoch unter Ermäßigung des Mietzinſes auf 1650 &1 jährlich, gerichtet, zurückgewieſen hatte, dahin unter Stattgebung der ſeitens der Beklagten eingelegten Berufung entſchieden, daß die Klage abzuweiſen, dagegen der Widerklage zu entſprechen ſei.

Die Beurteilung, wie ſie dem Sachverhalte durch die Vorinſtanz zu teil geworden, kann als bedenkenfrei nicht bezeichnet werden. Es iſt davon auszugehen, daß beide Teile darin einverſtanden ſind, nicht den urſprünglichen Mietvertrag ausſchließlich ihren gegenſeitigen Rechten und Verbindlichkeiten zu Grunde zu legen. Beide berufen ſich auf die Anderungen, die derſelbe durch die ſpäteren mündlichen Abreden erfahren hat; Beklagte wollen jedoch die Dauer des Mietverhältniſſes nach dem urſprünglichen ſchriftlichen Vertrage beurteilt wiſſen, weil in dieſem Punkte durch die mündlichen Abreden nichts geändert ſei. Das Berufungsgericht iſt ihnen hierin mit Unrecht beigetreten. Das Mietverhältnis, wie es ſich durch die mündlichen Abreden geſtaltet hat, entbehrt der Schriftform. Daß die Abmachungen zum Teil ö noch aus der urſprünglichen ſchriftlichen Form zu entnehmen ſind, genügt nicht, um das Erfordernis der Schriftlichkeit als vorhanden anzuſehen. Ein nur teilweiſe in die Schriftform gebrachter Vertrag kann nur als mündlicher in Betracht kommen. Nun beſtimmt der § 269 A.L.R. J. 21, daß mündliche Mietverträge, wo es eines ſchriftlichen Vertrages bedarf, wenn ſie durch die Ubergabe ſchon vollzogen worden, auf ein Jahr gültig ſind. Die Vorausſetzungen dieſer Beſtimmung liegen vor. Der § 156 A.L.R. I. 5, auf den ſich das Berufungsgericht beruft, modifiziert ſich bei Mietverträgen dadurch, daß dieſe, ſobald ſie durch die Ubergabe vollzogen ſind, wegen Mangels der Schriftform nicht unverbindlich, ſondern — jedoch nur auf ein Jahr — gültig ſiud. Es kommt hier alſo nicht in Frage, was wegen der Unverbindlichkeit des Vertrages rechtens ſei, wenn der Vertrag ſchon ganz oder teilweiſe erfüllt iſt. Die Rechtsfolge davon, daß der Vertrag, auf den beide Teile ſich ſtützen, als nur mündlich geſchloſſen erſcheint, iſt vielmehr der, daß er in der durch § 269 a. a. O. beſchränkten Weiſe Geltung hatte. Daraus ergiebt ſich, daß die Klage begründet, die Widerklage aber unbegründet iſt.. 71. Begründet der Auftrag zum Wetten am Totaliſator einen klagbaren Anſpruch auf das Intereſſe wegen Nichtansführung des Auftrages? A.L.R. I. 11 88 577. 578, I. 5 ö0 270. 285. 286. 292. 310. IJ. Civilſenat. Urt. v. 6. November 1897 i. S. F. (Bekl.) w. v. Br. (Kl.). Rep. I. 229/97. I. Landgericht I Berlin. II. Kammergericht daſelbſt. Der Beklagte war Inhaber eines Rennſport⸗Wett⸗Kommiſſionsbureaus und hatte eine Filiale bei dem Cigarrenhändler Kr. Bei dieſem erteilte der Kläger am 2. Dezember 1894 den Auftrag, bei dem am Nachmittag desſelben Tages in Auteuil ſtattfindenden Rennen ö ö für ihn auf das deutſche Pferd „Perfidie“ mit 200 Sieg⸗ und 300 Platz⸗Totaliſatorpreis zu wetten, und zahlte den Einſatz von 500 0J ein, erhielt auch den Wettſchein, der den Empfang des Auftrages beſcheinigt, ausgehändigt. Das Pferd ſiegte, und der Beklagte zahlte 2687,50 αↄ an den Kläger. Der Kläger behauptete, daß nach der feſtgeſtellten Totaliſatorquote auf ſeine Einſätze 7225 gefallen ſeien, daß der Beklagte dieſe auch eingezogen und nach Abzug ſeines Gewinnanteiles noch 4251,25 an ihn zu zahlen habe, undd klagte auf Zahlung dieſer Summe nebſt Zinſen ſeit der Klage. Der Beklagte beantragte Abweiſung der Klage, da Kr. nur befugt geweſen ſei, den Auftrag mit einer Beſchränkung anzunehmen, und der Kläger ſich durch die Zahlung der erhaltenen 2637,50 ausdrücklich für befriedigt erklärt habe.

Der erſte Richter verurteilte nach dem Klagantrage. Dagegen legte der Beklagte Berufung ein, und machte geltend, daß es ſich nach ſeinem und des Klägers Einverſtändniſſe um ein unklagbares Spielgeſchäft gehandelt habe. Er habe weder Auftrag gehabt, die eingezahlten 500 ë abzuführen, noch habe er ſelbſt ſich durch Einzahlung beim Totaliſator gedeckt, noch irgend etwas erhoben oder hinter ſich, was er an den Kläger abführen, oder womit er ſich auf deſſen Koſten bereichern könne, habe die Wette mit dem Kläger vielmehr für ſeine eigene Rechnung gemacht; auch ſei die Gewinnberechnung des Klägers um 1240 1 zu hoch, weil, wenn ſeine Einſätze von 500 ÆH eingezahlt worden wären, ſein Gewinnanteil ſich um dieſen Betrag niedriger geſtellt hätte.

Nachdem Beweis erhoben war, und der Kläger die ihm zugeſchobenen Eide dahin abgeleiſtet hatte, daß er bei Aufgabe der Wette nicht davon Kenntnis gehabt habe, daß der Beklagte die Wetten auf ausländiſche Rennen ſtets nur für eigene Rechnung annehme, und nicht davon ausgegangen ſei, daß der Beklagte den Auftrag nur für eigene Rechnung annehme, wurde vom Berufungsrichter durch Teilurteil die Berufung, ſoweit der Beklagte zur Zahlung von 3011,25 α nebſt Zinſen ſeit der Klage verurteilt war, zurückgewieſen. Auf die Reviſion des Beklagten iſt dieſes Urteil aufgehoben, und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwieſen worden, aus folgenden

Gründen: „Die Klage iſt auf den Auftrag und auf die Behauptung geſtützt, E. d. R.G. Entſch. in Civill. XL. 17· daß der Beklagte den auf den Einſatz beim Totaliſator gefallenen Gewinn erhoben hat. . .. Daß Auftrag vorliegt, für den Kläger bei dem Rennen in Auteuil auf das Pferd „Perfidie“ 500 1 zu ſetzen, kein Wett⸗ oder Spielvertrag zwiſchen dem Kläger und dem Beklagten, ſtellt der Berufungsrichter feſt. Dieſe Feſtſtellung greift die Reviſion nicht an; ſie unterliegt auch keinem rechtlichen Bedenken. Nach 98 26. 62. 63 A.L.R. I. 13 iſt der Beklagte verpflichtet, dem Kläger herauszugeben, was er durch die Ausführung des Auftrages erlangt é hat. Die Klage iſt nicht die Klage aus dem Wett⸗ oder Spielvertrage gegen den Mitkontrahenten, und für den durch § 62 A.L.R. I. 13 beö gründeten Anſpruch auf Herausgabe des Gewinnes, den der Beklagte mit den Mitteln des Klägers gemacht und eingezogen hat, kommt darauf nichts an, ob das Spielen oder Wetten am Totaliſator in Frankreich oder in Preußen verboten, oder erlaubt, klagbar, oder nicht klagbar iſt. Vgl. Entſch. des R.O. H. G.'s Bd. 14 S. 221; Striethorſt, Archiv Bd. 85 S. 293. Der Berufungsrichter ſtellt aber nicht feſt, daß der Beklagte den Auftrag ausgeführt und den Gewinn eingezogen hat. Er geht davon aus, daß der Beklagte nach ſeiner Angabe den Auftrag nicht ausgeführt und den Gewinn nicht erhoben hat, daß dieſe Angabe nicht widerlegt, ſogar einigermaßen unterſtützt ſei, daß dies aber dem Anſpruche des Klägers nicht entgegenſtehe, weil der Beklagte den Auftrag auszuführen verpflichtet geweſen ſei und dem Kläger deshalb den Gewinn zu erſetzen habe, den derſelbe bei Ausführung des Auftrages gemacht haben würde. Feſtgeſtellt iſt ſodann, daß der Beklagte den Auftrag auszuführen imſtande geweſen, und der Gewinnanſpruch des ö Klägers nicht vergleichsweiſe auf den gezahlten Betrag ermäßigt ſei. Zugeſprochen ſind dem Kläger 3011,25 H,, die nach den Angaben des Beklagten noch zu zahlen ſind, wenn der Beklagte die 500 %0. nicht eingeſetzt hat, und die Entſcheidung über den Reſt von 1240 % von dem Ergebniſſe der Beweisaufnahme über die Behauptung des Beklagten abhängig gemacht, daß der Gewinn um 1240 α niedriger geweſen wäre, wenn er die 500 eingeſetzt hätte. Dabei iſt überſehen, daß es darauf nicht ankommt, wenn die Behauptung des Klägers richtig iſt, daß der Beklagte 7225 Gewinn erhoben hat. Daraus könnte der Kläger, der aber kein Rechtsmittel eingelegt hat, Anlaß ö zur Beſchwerde entnehmen, und für die Reviſion des Beklagten könnte in Frage kommen, ob der Berufungsrichter nicht gegen die § 235 Ziff. 3. 240 Ziff. 3. 279 C. P.O. dadurch verſtoßen hat, daß er dem Kläger einen Intereſſeanſpruch zuerkannt hat, der nicht erhoben iſt. Das kann aber auf ſich beruhen, weil der Intereſſeanſpruch überhaupt unzuläſſig iſt.

Die ſog. Wette am Totaliſator iſt nach Inhalt und Zweck nichts als Spiel. Das Reichsgericht hat dies in ÜUbereinſtimmung mit dem Oberverwaltungsgerichte,

Entſch. desſelben Bd. 8 S. 363. 367 flg., bereits in wiederholten Urteilen dargelegt. Vgl. Entſch. des R. G.'s in Strafſ. Bd. 6 S. 172. 421, Bd.7 S. 21.

Auf die Begründung dieſer Urteile, der der erkennende Senat ſich anſchließt, iſt hier lediglich Bezug zu nehmen. Nach 577 A. L.R. J. 11 ſind Spielſchulden unklagbar. Das Spiel begründet eine Verbindlichkeit nur mit der einzigen Wirkung, daß die Rückforderung des wirklich Gezahlten ausgeſchloſſen iſt (5 86 Einl. zum A.L.R., § 578 A.L.R. I. 11, § 178 J. 16). Nach § 581 A.L. R. I. 11 iſt ſelbſt Darlehn zu Spiel oder Wette oder zur Bezahlung des dabei gemachten Verluſtes unklagbar. Iſt der Spielvertrag unverbindlich, ſo iſt es mit rechtlicher Notwendigkeit, ebenſo wie der Geſellſchaftsvertrag zum Spiele, auch der Auftrag und die Vollmacht zum Spiele. Der Auftrag zum Spiele iſt erlaubt, wie das nicht verbotene Spiel; aber ſo wenig das Geſetz eine Klage aus dem Spielvertrage giebt, ſo wenig kann es eine ſolche aus dem Auftrage zum Spiele auf die Ausführung des Spieles zulaſſen. Iſt aber Auftrag zum Spiele nicht verbindlich, ſo giebt es nach §8 270. 285. 286. 292. 310 A.L.R. I. 5 auch keine Klage auf das Intereſſe aus der Nichterfüllung des Auftrages, die nichts wäre als die Klage auf den Gewinn, die das Geſetz nicht einmal gegen den Mitkontrahenten zuläßt. Giebt es keine Klage daraus, daß geſpielt iſt, ſo kann es keine Klage daraus geben, daß nicht geſpielt iſt.

Das angefochtene Urteil verletzt danach die § 577. 578 A.L.R. I 11, hat deshalb aufgehoben, und die Sache zur Verhandlung und Entſcheidung darüber, ob der Beklagte den Auftrag ausgeführt und. den Gewinn eingezogen hat, an das Berufungsgericht zurückverwieſen werden müſſen. ..

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