Reichsgericht Urteil vom 18.03.1889 – IV. 36/89

der Anmerkung? IV. Civilſenat. Urt. v. 18. März 1889 i. S. Fiskus (Bekl.) w. K. & Co. (Kl.) Rep. IV. 36/89. I. Landgericht I Berlin. II. Kammergericht daſelbſt. Durch die Verträge vom 27. September /4. November 1887 und 19. Dezember 1887 7 25. Januar 1888 hat die Klägerin der Stadtgemeinde B. gegenüber die Lieferung von Verblend⸗ und Formſteinen aus ihrer Ziegelei nach den den Verträgen beigefügten Muſtern und Zeichnungen zu den verabredeten Preiſen von 3754,50 und 2900,28 %0 übernommen. Zu dieſen Verträgen hat die Steuerbehörde auf Grund der preußiſchen Geſetze vom 7. März 1822 und 6. Juni 1884 einen Stempel von ¼/% des Kaufgeldes im Betrage von 13 und 10 ÆH, zuſammen von 23 erhoben, deſſen Rückzahlung von der Klägerin ‚ verlangt wird. Beide Inſtanzrichter haben verurteilend erkannt. Die von dem Fiskus eingelegte Reviſion iſt zuvückgewieſen aus folgenden Gründen: „Der Klaganſpruch iſt in erſter Reihe auf die „Anmerkung“ zu Tarifnummer 4 B des Geſetzes, betreffend die Erhebung von Reichs„ 64 13. Stempelſteuer. Produzenten. Steuerfreiheit. Menge von Sachen. ſtempelabgaben, vom 29. Mai 1885 geſtützt, nach welcher Kauf⸗ und ö ſonſtige Anſchaffungsgeſchäfte über im Inlande von einem der Kontrahenten erzeugte oder hergeſtellte Mengen von Sachen oder Waren ö ſteuerfrei ſind. In zweiter Reihe iſt geltend gemacht, daß die in ö Rede ſtehenden Verträge nach der Tarifnummer 443 des Reichsſtempelö „ abgabengeſetzes vom 1. Juli 1881 der Reichsſteuer unterlegen haben würden und folglich gemäß §. 11 desſelben Geſetzes von der Beſteuerung in den Bundesſtaaten befreit geweſen wären, nach der Aufhebung det einſchlagenden Beſtimmungen dieſes Geſetzes aber in Preußen für derartige Verträge ein Landesſtempel nicht eingeführt ſei. Der erſte Richter hat den zweiten Klagegrund für durchgreifend erachtet, indem er der „Anmerkung“ zu der Tarifnummer 4 B des Reichsgeſetzes vom 29. Mai 1885 hier die Anwendung verſagt, weil ſich dieſelbe nur als eine Ausnahme zu den in dieſer Tarifnummer charakteriſierten Anſchaffungsgeſchäften über börſenmäßig gehandelte Waren darſtelle. Der Berufungsrichter iſt der letzteren Annahme entgegengetreten und erachtet. den erſten Klagegrund für entſcheidend. Er faßt die „Anmerkung“ als eine ſelbſtändige Steuerbefreiung auf, derzufolge die' bezeichneten Kauf⸗ und Anſchaffungsgeſchäfte überhaupt von der Reichsſteuer und demgemäß nach §. 17 des Geſetzes vom 29. Mai 1885 auch von der Landesſteuer befreit ſeien. Nach ſeiner Feſtſtellung treffen auch die Vorausſetzungen der „Anmerkung“ zu, indem den Gegenſtand der ſtreitigen Verträge von der Klägerin hergeſtellte Mengen von Wdren bilden. ö Die Reviſion richtet ſich ſpeziell nur gegen die zuletzt erwähnte Feſtſtellung. ö Was die Bedeutung und die Tragweite der „Anmerkung“ anlangt, ſo iſt nicht zu verkennen, daß der Wortlaut und die Okonomie des Geſetzes geeignet ſind, die Auffaſſung des erſten Richters zu unterſtützen. Die Bezeichnung „Anmerkung“ legt an ſich die Deutung nahe, daß es ſich nicht um eine ſelbſtändige Anordnung, ſondern um eine Beifügung zu dem vorher ausgeſprochenen Satze, der Beſtimmung 4 B des Tarifes, handelt, durch welche die letztere erläutert und in ihrer Anwendung begrenzt werden ſoll, und von dieſem Geſichtspunkte würde die Anmerkung nur in ihrem Zuſammenhange mit der Tarifnummer 4 B auszulegen und alsdann dahin zu ver. ſtehen ſein, daß nach dem Sinne des Geſetzes die dort bezeichneten

ö Kauf⸗ und Anſchaffungsgeſchäfte nicht zu den Geſchäften ſolcher Art gehören, welche, wenn ſie börſenmäßig geſchloſſen werden, der Steuervorſchrift der Tarifnummer 4B unterliegen. Der erſtrichterlichen Auffaſſung ſteht ferner die Vorſchrift des §. 11f des Geſetzes (§. 17 der neuen Redaktion) zur Seite. Dieſe Vorſchrift zieht die Grenze zwiſchen der Reichsſtempelabgabe und der landesgeſetzlichen Beſteuerung und iſt daher für die Entſcheidung der Frage, inwieweit den einzelnen Bundesſtaaten dem Reichsgeſetze gegenüber die Erhebung von Stempelabgaben nachgelaſſen iſt, von Bedeutung. Nach derſelben ſind aber der landesgeſetzlichen Beſteuerung nur entzogen:

Geſchäfte, welche nach Tarifnummer 4 abgabepflichtig ſind, oder auf welche die Vorſchrift unter „Befreiungen“ zu dieſer Tarifnummer Anwendung findet, ſowie Schriftſtücke über ſolche Geſchäfte. Der „Anmerkung“ iſt keine Erwähnung geſchehen, und danach würden, wenn den Worten des Geſetzes gefolgt wird, die in der „Anmerkung“ aufgeführten Geſchäfte, ſofern ſie nicht börſenmäßig geſchloſſen werden, auf die Befreiung von den Landesabgaben keinen Anſpruch haben. Es iſt aber trotz dieſer vorweg erörterten Bedenken dem Berufungsrichter darin beizupflichten, daß die „Anmerkung“ nicht einſchränkend

ö nur als Ausnahme von der Steuervorſchrift des Tarifes 4 B aufzufaſſen, ſondern in dem Sinne zu verſtehen ſei, daß die darin bezeichneten Geſchäfte überhaupt ſteuerfrei bleiben, alſo von jeder Steuer,

ö ſei es Reichs⸗ oder Landesſteuer, befreit ſein ſollen, ſodaß die An ö merkung eine ſelbſtändige allgemeine Stenerbefreiung zu Gunſten der

fraglichen Geſchäfte ſtatuiert. Dieſe Annahme findet ihre Rechtferti ö gung in den über den Geſetzentwurf im Reichstage ſtattgefundenen Beratungen und Verhandlungen, welche im gegenwärtigen Falle einen ſicheren Anhalt für die Abſicht des Geſetzes bieten.

ö Die Tendenz des letzteren iſt im allgemeinen darauf gerichtet, mit der Steuer die eigentlichen Spekulationsgeſchäfte zu treffen, dagegen für die Warenumſätze der Landwirtſchaft, der Induſtrie und des Handwerkes, alſo der Produzenten, Steuerfreiheit eintreten zu laſſen. Dieſe Tendenz war ſchon in den von dem Abgeordneten v. WedellMalchow und Genoſſen und dem Abgeordneten Arnſperger und Genoſſen vorgelegten Geſetzentwürfen,

vgl. Druckſ. des Reichstages, Seſſion 1884/85 Nr. 25. 122, inſofern hervorgetreten, als in denſelben für die Geſchäfte der ProduE. d. R.G. Entſch. in Civilſ. XXIII. 5 — zenten Steuerbefreiungen in Vorſchlag gebracht waren. Auch die von dem Reichstage zur Vorberatung dieſer Entwürfe eingeſetzte Kommiſſion hatte gleiche Ziele und Abſichten, und wenn in dem von ihr ausgearbeiteten Geſetzentwurfe,

vgl. Druckſͤ. a. a. O. Nr. 286, welcher die Tarifnummer 4 B in der Faſſung des jetzigen Geſetzes enthielt, die Steuerfreiheit für die Geſchäfte der Produzenten nicht beſonders ausgeſprochen war, ſo hatte dies darin ſeinen Grund, daß in der Kommiſſion die Anſicht vorgeherrſcht hatte, daß ſchon durch die der Tarifnummer 4 B gegebene Faſſung die Steuerfreiheit der Produzenten in ausreichender Weiſe geſichert ſei. Hierüber und über den Grund der Einfügung der „Anmerkung“ in den Tarif geben die Reichstagsverhandlungen weiteren Aufſchluß,

Bei der zweiten Beratung der Vorlage im Reichstage ſprach mit Rückſicht auf die Faſſung des Kommiſſionsentwurfes der Reichskanzler Fürſt v. Bismarck die Beſorgnis aus, daß auch dieſe Vorlage, mit welcher man eine Börſenſteuer, das heißt eine Steuer, deren Laſten hauptſächlich die Träger der Börſenthätigkeit übernehmen ſollten, zu ö ſchaffen beabſichtige, wiederum die Belaſtungen der produktiven Thätigkeit, insbeſondere der Landwirtſchaft, um eine neue vermehren würde, indem die Faſſung des Entwurfes ihm keine ausreichende Garantie dafür zu bieten ſcheine, daß die von den Landwirten über ihre Produkte auf künftige Lieferung unter Zugrundelegung der Preiſe einer beſtimmten Börſe abgeſchloſſenen Verkaufsgeſchäfte nicht unter die ſtempelpflichtigen ſubſumiert würden.

Vgl. Stenogr. Berichte des Reichstages, Seſſion 1884/85 S. 2521.

2522. Auf einen dieſer Beſorgnis gegenüber von dem Abgeordneten v. WedellMalchow gemachten Einwurf erklärte der Reichskanzler ſich noch nicht vollſtändig für befriedigt, ſondern erachtete es für wünſchenswert, daß die Befreiung des Produzenten für ſeine Produkte im Geſetze ausdrücklich ausgeſprochen werde.

Vgl. ebenda S. 2524. 2525.

Mit dieſer Beſchränkung der Steuerpflichtigkeit erklärte ſich auch der Abgeordnete Freiherr v. Buol⸗Berenberg mit dem Hinzu⸗ ö fügen einverſtanden, daß die Kommiſſion nichts anderes beabſichtigt habe, als die Landwirtſchaft und die Induſtrie zu ſchützen und den Bezug von Rohſtoffen und Fabrikaten — dieſen produktivſten Teil des legitimen Handels — nicht zu belaſten.

Vgl. a. a. O. S. 2527. 2528.

Der Abgeordnete Gamp hob hervor, daß die Kommiſſion darüber einig geweſen ſei, daß die Steuerfreiheit eintreten ſolle für alle Geſchäfte der Landwirtſchaft, der Induſtrie und des Handwerkes, aber geglaubt habe, daß dieſe Abſicht in einer zweckmäßigen Weiſe erreicht würde durch die Faſſung, die ſie gewählt habe.

Vgl. a. a. O. S. 2533. In gleicher Weiſe ſprach ſich der Abgeordnete v. Helldorff aus mit dem Hinzufügen, daß er und ſeine Freunde ſich vorbehielten, zwiſchen zweiter und dritter Leſung eine Faſſung zu finden, derzufolge durch eine Interpretation, eine Anmerkung, die von dem Reichskanzler angeregten Zweifel ausgeſchloſſen würden. Vgl. a. a. O. S. 2543. Auch der Berichterſtatter, Abgeordnete Dr. Grimm, welcher zwar den börſenmäßigen Verkauf eigener Produkte der Steuer unterworfen wiſſen wollte, ſprach ſich für unbedingte Steuerfreiheit aller ſonſtigen Verkäufe eigener Produkte aus. Vgl. a. a. O. S. 2557. Für die dritte Leſung wurden darauf von zwei Seiten Abänderungsanträge eingebracht: von dem Abgeordneten Freiherrn v. BuolBerenberg u. Gen. (darunter der Abgeordnete Gamp, unterſtützt durch den Abgeordneten v. Helldorff), dahin gehend: in Tarif 4B vor „Befreiungen“ die „Anmerkung“ zu ſetzen, welche jetzt in dem Geſetze enthalten iſt, und von den Abgeordneten Dr. Buhl, Scipio u. Gen. dahin: den „Befreiungen“ folgende Nr. 3 hinzuzufügen: 3. für Geſchäfte über Waren, welche von einer der vertragſchließenden Perſonen ö a) in ihrem Betriebe erzeugt oder hergeſtellt ſind

Vgl. Druckſ. a. a. O. Nr. 385. 383.

Zur Begründung des erſten Antrages bemerkte der Abgeordnete Gamp:

er habe bereits bei der zweiten Leſung darauf hingewieſen, daß die

Abſicht der Kommiſſion dahin gegangen, daß die Transaktionen

der Induſtrie, der Landwirtſchaft und des Handwerkes von der 5*

— — Steuer befreit ſein müßten, und daß die Kommiſſion auch der Anſicht geweſen, dieſe Abſicht in einer zweckentſprechenden Weiſe in ihren Beſchlüſſen formuliert zu haben; um jedoch den aufgeworfenen Bedenken zu begegnen, haben ſeine politiſchen Freunde und er ſich ö bemüht, eine Formulierung zu finden, durch welche dieſe Abſicht

noch klarer zum Ausdrucke gebracht werde, und ſie haben geglaubt,

dieſe in dem von dem Abgeordneten v. Buol u. Gen. eingebrachten Antrage auch gefunden zu haben; wenn ſie dieſen Antrag nicht unter die Befreiungen aufgenommen, ſondern als Anmerkung in den Entwurf einzuſtellen vorgeſchlagen haben, ſo ſei dies des⸗ ö halb geſchehen, weil ſie der Anſicht ſeien, daß die Beſtimmung, ö wie ſie unter B des Tarifes gegeben ſei, die Steuerfreiheit für die (in der Anmerkung) aufgeführten Geſchäfte vollſtändig ſichere und daß lediglich zu dem Zwecke eine Bemerkung für notwendig erachtet werde, um einer mißbräuchlichen und nicht beabſichtigten Auslegung dieſer Beſtimmung entgegenzutreten; deshalb ſei es formell für korrekt gehalten, dieſe Beſtimmung nicht unter die Befreiungen, ſondern als eine Anmerkung in das Geſetz aufzunehmen, und dürfe ö er daran erinnern, daß derartige Anmerkungen im Zolltarife und Stempelgeſetze ſich häufig finden; er glaube, daß durch den Antrag den Bedürfniſſen, Intereſſen und Wünſchen der produktiven Stände, der Landwirtſchaft und der Induſtrie, vollſtändig Rechnung getragen werde.

Vgl. Stenogr. Berichte a. a. O. S. 2639. 2640. ö

Der Abgeordnete Scipio konſtatierte, daß der Antrag Dr. Buhl u. Gen. Za durch den Antrag v. Buol-Berenberg ſeine Erledigung gefunden habe, und verzichtete deshalb auf die Abſtimmung über denſelben, worauf der Reichstag den Antrag v. Buol-Berenberg annahm. ö

Vgl. Stenogr. Berichte a. a. O. S. 2645. 2648.

Durch die vorſtehend zuſammengefaßten Verhandlungen iſt klar geſtellt, daß es beabſichtigt worden iſt, den in der „Anmerkung“ bezeichneten Geſchäften volle Steuerfreiheit zuzubilligen und damit folgeweiſe dieſelben auch der landesgeſetzlichen Beſteuerung zu entziehen. Den Bedenken gegenüber, welche von dem Reichskanzler nach der Richtung hin geäußert waren, daß trotz der Faſſung der Tarifnummer 4 B der gewollte Erfolg, daß die produktive Thätigkeit nicht belaſtet werde, nicht erreicht werden würde, vielmehr die Möglichkeit nicht ausgeſchloſſen ſei, daß beiſpielsweiſe der Landwirt, welcher ſeine Produkte auf künftige Lieferung unter Zugrundelegung der Preiſe einer beſtimmten Börſe verkaufe, zu einer Steuer herangezogen werde, wurde, um jede Ungewißheit über die Abſicht des Geſetzes zu beſeitigen, durch Einſtellung der „Anmerkung“ in den Tarif direkt ausgeſprochen, daß die Geſchäfte der Produzenten überhaupt ſteuerfrei ſeien. Die „Anmerkung“ ſtellt ſich daher nicht bloß als eine Ausnahme von der Steuervorſchrift Tarif 4B, ſondern als eine ſelbſtändige allgemeine Steuerbefreiung zu Gunſten der fraglichen Geſchäfte dar. Bei der entgegengeſetzten Annahme würde das Ergebnis erzielt werden, daß zwar die börſenmäßig geſchloſſenen Geſchäfte der Produzenten von der verhältnismäßig geringen Reichsſteuer — zwei Zehntel vom Tanſend — befreit, dagegen dieſelben Geſchäfte, wenn ſie nicht börſenmäßig geſchloſſen werden, dem erheblich höheren Landesſtempel — in Preußen ein Drittel vom Hundert — unterworfen ſein würden, und daß dies nicht gewollt iſt, darüber können nach den mitgeteilten Verhandlungen Zweifel nicht entſtehen.

Dieſelbe Auffaſſung über die Bedeutung und Tragweite der „Anmerkung“ liegt auch der Verfügung des preußiſchen Finanzminiſters an die Provinzialſteuerdirektoren vom 20. Januar 1888 (Reichsanzeiger Nr. 24 vom 27. Januar 1888) zu Grunde, wenn dort angeordnet iſt, daß bei allen Kauf⸗und ſonſtigen Anſchaffungsgeſchäften über im Inlande von einem der Kontrahenten erzeugte oder hergeſtellte

Mengen von Sachen oder Waren, gleichviel ob die Geſchäfte unter Zugrundelegung von Börſenuſancen und über Waren, für welche Terminpreiſe notiert worden, geſchloſsſen ſind oder nicht, von der Verwendung eines preußiſchen Stempels Abſtand zu nehmen ſei.

Wenn ſonach die Anwendung der „Anmerkung“ auf Geſchäfte der fraglichen Art an ſich nicht ausgeſchloſſen iſt, fragt es ſich, ob, wie der Berufungsrichter angenommen hat, auf die ſtreitigen Verträge die Vorausſetzungen der Anmerkung zutreffen.

Die Reviſion bemängelt die Feſtſtellung, daß über „Mengen von Sachen oder Waren“ im Sinne des Geſetzes kontrahiert ſei. Wie ſie

ö ausführt, habe in der „Anmerkung“ unter der Bezeichnung „Mengen von Sachen oder Waren“ nichts anderes verſtanden werden ſollen,

＋* als was in der Tarifnummer 4 B unter „Mengen von Waren“ verſtanden ſei, und mit dieſer Steuervorſchrift habe man an ſich nur Geſchäfte über fungible Sachen treffen wollen, als ſolche ſeien aber die nach den Verträgen zu liefernden Steine wegen der getroffenen beſtimmten Vorſchriften über Form und Farbe jedes einzelnen derſelben nicht anzuſehen. Die Rüge kann keinen Erfolg haben. Das Geſetz verſteht unter Geſchäften über Mengen von Sachen oder Waren ſolche Geſchäfte, welche Sachen als Menge, alſo ohne Rückſicht auf das Individuum der einzelnen Sachen, im Gegenſatze zu individuell beſtimmten Sachen, zum Gegenſtande haben. Nun wird aber in dem Weſen dieſer Geſchäfte nichts geändert, wenn, wie im gegenwärtigen Falle, über Sachen von beſtimmter Beſchaffenheit, alſo über eine Gattung von Sachen, gehandelt wird; denn die Beſtimmung der Beſchaffenheit hat nicht zur Folge, daß die einzelnen zu liefernden Sachen in ihrer individuellen Beſtimmtheit in Betracht zu kommen haben; vielmehr kann innerhalb der beſtimmten Gattung eine jede einzelne Sache durch eine andere vertreten werden. Es iſt daher die Annahme des Berufungsrichters, daß hier, wo über die Lieferung von Quantitäten Mauerſteine beſtimmter Gattungen — zum Preiſe von gegen 4000 % und 3000 0, — kontrahiert iſt, Anſchaffungsgeſchäfte über Mengen von Waren vorliegen, rechtlich nicht zu beanſtanden. — Dafür, daß, worauf die Reviſion hindeuten zu wollen ſcheint, über die einzelnen Mauerſteine als individuell beſtimmte Sachen gehandelt iſt, fehlt es nach dem von den Vorderrichtern feſtgeſtellten Inhalte der Verträge an jeder Grundlage.“ ö 14. Darf ein Dampfſchiff auch bei dichtem Nebel ſeine Maſchine ſo ſtark gebrauchen, daß es ſeine Steuerfähigkeit nicht verliert, oder muß es unter Umſtänden die Fahrt gänzlich einſtellen ?. Verordnung zur Verhütung des Zuſammenſtoßens von Schiffen auf See vom 7. Januar 1880 Artt. 13. 24 vgl. mit Artt. 12. 14—23. I. Civilſenat. Urt. v. 25. Januar 1888 i. S. Hamburg⸗Amerik.Paketfahrtaktiengeſellſchaft (Bekl.) w. B. u. Gen. (Kl.) Rep. I. 351/87. J. Landgericht Hamburg, Kammer für Handelsſachen. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

In der Nacht vom 18./19. Januar 1883 bald nach 2 Uhr im Nebel wurde das der Beklagten gehörige deutſche Dampfſchiff „Cimbria“, Kapitän H., auf der Fahrt von Hamburg nach New York von dem von Hull nach Hamburg beſtimmten engliſchen Dampfſchiffe „Sultan“, Kapitän C., in der Nähe von Borkum an Backbordſeite angeſegelt, wobei beide Schiffe ſchwer beſchädigt wurden, und zwar die „Cimbria“ ſo ſchwer, daß ſie nach kurzer Zeit ſank und von den an Bord derſelben geweſenen 492 Perſonen nur 55 gerettet wurden, während die übrigen 437 Perſonen, zu denen auch der Kapitän und der erſte Offizier gehörten, ihr Leben einbüßten. Der „Sultan“ erreichte ſeinen Beſtimmungsort Hamburg, wo die Beklagte wegen der ihr angeblich durch den Untergang ihres Schiffes, welchen ſie einem Verſchulden in der Führung des „Sultan“ zuſchrieb, gegen deſſen Rhederei zuſtehenden Anſprüche Arreſtbefehl auf dieſes Schiff erwirkte, der auf Antrag der Beklagten wieder aufgehoben wurde, nachdem ihr von der Rhederei des „Sultan“ eine zwiſchen den Parteien vereinbarte Sicherheit durch Kautionsleiſtung im Betrage von 150 000 8 beſtellt war.

Es hat nun zunächſt vor dem Seeamte zu Hamburg eine ſehr eingehende Unterſuchung in betreff dieſes Unfalles ſtattgefunden, auf Grund deren am 17. Dezember 1883 ein Spruch des Seeamtes erfolgte, nach welchem der Unfall dadurch verurſacht iſt:

daß bei der Annäherung beider Schiffe aneinander im dichten Nebel das Ruder auf der „Cimbria“ hartbackbord gelegt, während faſt gleichzeitig auf dem „Sultan“ Hartſteuerbordruder gegeben wurde, ſowie daß auf beiden Schiffen, als beiderſeits erkannt war, daß rotes zu grünem Lichte ſtand, unterlaſſen wurde, die Maſchine mit voller Kraft rückwärts arbeiten zu laſſen.

Die Beklagte, welche den von ihr ausgebrachten Arreſt nicht zu rechtfertigen verſucht hat, iſt darauf von den jetzigen Klägern, den Exekutoren des Teſtamentes des am 28. Dezember 1882 verſtorbenen William B. in Hull, welcher Rheder des „Sultan“ war, mittels einer bei dem Landgerichte Hamburg erhobenen Klage auf Erſatz des der Rhederei des „Sultan“ aus der unberechtigten Arreſtanlage erwachſenen Schadens in Anſpruch genommen. Sie beſtritt aber dieſen Anſpruch und erhob eine Widerklage auf 50 000 nebſt Zinſen auf Grund einer ihr angeblich cedierten Forderung der Norddeutſchen Verſicherungsgeſellſchaft in Hamburg an die klägeriſche Rhederei, welche darauf geſtützt iſt,

daß die Cedentin der Beklagten an Ladungsintereſſenten der „Cimbria“ einen Schaden von 69 083 erſtattet habe, wodurch der Erſatzanſpruch dieſer Ladungsintereſſenten an die Rhederei des „Sultan“ — der die Kolliſion jedenfalls mit verſchuldet habe — nach §. 27 der Allgem. Seeverſicherungsbedingungen von 1867 auf die Cedentin der Beklagten übergegangen ſei. Dieſer Anſpruch wurde wiederum ſeitens der Klägerin beſtritten.

In erſter Inſtanz wurde ſowohl die Klage als die Widerklage abgewieſen. Auf die Berufung der Kläger und die Anſchließung der Beklagten iſt dieſes Erkenntnis aber in zweiter Inſtanz in Anſehung der Klage und des Koſtenpunktes aufgehoben und vielmehr der Klaganſpruch dem Grunde nach für berechtigt erklärt, wogegen die Anſchließung der Beklagten in betreff der Widerklage als unbe gründet zurückgewieſen wurde. Die Reviſion der Beklagten wurde zurückgewieſen. Aus den Gründen: ö ö

. . . „In betreff der aufrechnungsweiſe und widerklagend von der Beklagten erhobenen Forderung beruht die angefochtene Entſcheidung darauf, daß das Oberlandesgericht mit dem Landgerichte annimmt, den „Sultan“ treffe keine Mitſchuld an der Kolliſion.

Es handelt ſich hierbei zunächſt um den dem „Sultan“ von der Beklagten gemachten Vorwurf, daß er bei dem zur Zeit der Kolliſion herrſchenden dichten Nebel überhaupt, jedenfalls aber zu raſch gefahren ſei. In den Ausführungen, mit welchen das Berufungsgericht dieſen Vorwurf als unbegründet widerlegt, iſt aber die Verletzung irgend welcher Rechtsnormen nicht enthalten und muß denſelben vielmehr in jeder Beziehung beigetreten werden.

Das Berufungsgericht geht zunächſt in Übereinſtimmung mit der in ſeinem früheren Urteile in Sachen Chriſtianſen wider Perlbach & Co. vom 20. Dezember 1886 näher begründeten und vom Reichsgerichte durch Urteil vom 23. März 1887, vgl. Hanſeatiſche Gerichtszeitung Jahrg. 1887 Nr. 20. 126, ö gebilligten Anſicht davon aus, daß die in der Verordnung zur Verhütung des Zuſammenſtoßens von Schiffen auf See vom 7. Januar 1880 unter der Überſchrift „Vorſchriften über das Ausweichen der Schiffe“ in Artt. 14—23 enthaltenen Beſtimmungen zur Vorausſetzung haben, daß ein Schiff ſich in Sicht des anderen befindet, mithin unanwendbar ſind, ſobald dieſe Vorausſetzung infolge Nebels, dicken Wetters oder Schneefalles nicht vorliegt, daß für ſolchen Fall die Vorſchriften der Artt. 12. 13 gegeben ſind, neben allen dieſen Einzelvorſchriften aber noch der Art. 24 der Verordnung in Betracht kommt, nach welchem keine der voraufgehenden Vorſchriften von den Folgen der Verſäumnis irgend einer Vorſichtsmaßregel befreit, welche entweder durch die gewöhnliche ſeemänniſche Praxis oder durch die beſonderen Umſtände des Falles geboten wird. Daraus wird mit Recht gefolgert, daß das Verhalten der Schiffe bei Nebel (abgeſehen von den vorausgehenden Vorſchriften über das Führen von Lichtern) regelmäßig nur den Artt. 12. 13 und nur ausnahmsweiſe (wenn deſſen Vorausſetzung vorliegt) auch dem Art. 24 der Verordnung unterliegt. ö

Da nun außer Streit iſt, daß der „Sultan“ die Vorſchrift des Art. 12 in betreff der bei Nebel zu gebenden Signale befolgt hat, ſo unterſucht das Berufungsgericht weiter, ob er, wie Art. 13 der Verordnung vorſchreibt, „mit mäßiger Geſchwindigkeit“ gefahren iſt, wobei es unter Bezugnahme auf die im Bd. 3 S. 138 flg. der Entſch. des R. G.'s in Civilſ. abgedruckte Entſcheidung des Reichsgerichtes mit Recht annimmt, daß dieſer Vorſchrift nicht ſchon dadurch genügt wird, daß ein Schiff ſeine Fahrt überhaupt gemäßigt hat, ſondern die Umſtände des einzelnen Falles, insbeſondere die Dichtigkeit des Nebels, zu berück ſichtigen ſind, und daß infolgedeſſen die Fahrt nötigenfalls auf das geringſte Maß herabzumindern iſt, welches erforderlich iſt, um das

Schiff im Steuer zu behalten. Andererſeits iſt aber auch, wie das Berufungsgericht ferner mit Recht anführt, ſchon in der oben gedachten Entſcheidung des Reichsgerichtes dem vormaligen hamburgiſchen Obergerichte darin beigetreten, daß ungeachtet der in jenem Falle noch

zur Anwendung kommenden, zwar nur für Dampfſchiffe gegebenen, im übrigen aber dem Art. 13 der jetzt geltenden Verordnung völlig konformen Vorſchrift in Art. 16 Abſ. 2 der Verordnung vom 23. De zember 1871 ein Dampfſchiff auch bei Nebel ſeine Maſchine ſo ſtark gebrauchen dürfe, daß es ſeine Steuerfähigkeit nicht ver— liert und ſich jederzeit vollſtändig in der Herrſchaft ſeines Führers befindet. Wenn es an einer ſpäteren Stelle dieſer Entſcheidung heißt, die Bedeutung der Vorſchrift ſei, daß nur mit einer

den jedesmaligen Umſtänden, insbeſondere der Dichtigkeit des Nebels entſpechenden Geſchwindigkeit gefahren werden dürfe, ſo kann dies dem Vorhergehenden gegenüber nur dahin verſtanden werden, daß die Fahrt eventuell auf das zur Erhaltung der Steuerfähigkeit erforderliche Minimum ermäßigt, nicht aber daß ſie — in Ermangelung des Vorliegens der Vorausſetzungen der (den Artt. 23. 24 der jetzt gültigen Verordnung gleichlautenden) Artt. 19. 20 der Verordnung von 1871 — gänzlich ſiſtiert werden müſſe. Ganz beſtimmt hat ſich das Reichsgericht in dieſem Sinne in Übereinſtimmung mit der damaligen Entſcheidung des Oberlandesgerichtes Hamburg auch in der vom Berufungsgerichte ferner angezogenen Sache Amſinck wider Weſthartlepool⸗Steam⸗Navigation⸗Company in dem Urteile vom 24. September 1884, ö vgl. Hanſeatiſche Gerichtszeitung Jahrg. 1884 Nr. 65 und Jahrg. 1885 Nr. 48, ausgeſprochen, indem es unter Billigung der, ſich der Auffaſſung der vernommenen Sachverſtändigen anſchließenden Anſicht des Berufungsgerichtes, daß der Führer des Dampfſchiffes „Kaiſer“ ſofort beim Eintritte in die Nebelbank — vorausgeſetzt, daß nicht die Vorſchriften der Artt. 23.24 der Verordnung vom 7. Januar 1880 eine Fortſetzung der Fahrt überhaupt als unthunlich erſcheinen ließen und das Vorankergehen geboten — ſeine Fahrt auf ein Minimum hätte reduzieren müſſen, mit Bezugnahme auf einen Angriff der Reviſion ausdrücklich bemerkt, aus einer Vergleichung des ein jedes Schiff, einerlei ob Segelſchiff oder Dampfſchiff, bei Nebel zum Fahren mit mäßiger Geſchwindigkeit verpflichtenden Art. 13 der Verordnung mit der Beſtimmung des Art. 18 derſelben, nach welcher jedes Dampfſchiff, welches ö ſich einem anderen Schiffe in ſolcher Weiſe nähert, daß dadurch Gefahr des Zuſammenſtoßens entſteht, ſeine Fahrt mindern oder, wenn nötig, ſtoppen und rückwärts gehen muß, ergebe ſich, daß der Art. 13 ein Stoppen der Maſchine nicht erfordert, und daß die Vorausſetzung des Art. 18 nicht ſchon beim Eintritte in die Nebelbank, ſondern erſt bei der Sichtung der „Aurora“ durch den „Kaiſer“ vorlag. Endlich weiſt das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß auch in der oben erwähnten Sache Chriſtianſen wider Perlbach & Co. die Ausö führung des Oberlandesgerichtes, die Einſtellung der Fahrt bei Nebel könne zwar unter beſonderen Umſtänden geboten ſein, jedoch nur unter dem Geſichtspunkte des Art. 24 der Verordnung als eine außerordentliche Vorſichtsmaßregel, die Billigung des Reichsgerichtes gefunden hat.

Bei dieſer, von ihm wiederholt ausgeſprochenen und jetzt auch vom Berufungsgerichte befolgten Anſicht, daß der Art. 13 der Verordnung bei Nebel nur eine (nötigenfalls allerdings auf das zur Erhaltung der Steuerfähigkeit erforderliche geringſte Maß zu reduzierende) Ermäßigung der Geſchwindigkeit der Fahrt vorſchreibt, daß es aber nach Art. 24 unter Umſtänden auch geboten ſein kann, die Fahrt überhaupt nicht fortzuſetzen, ſondern vor Anker zu gehen oder ſtillzuliegen, muß das Reichsgericht auch jetzt verbleiben. In einem neuerlichen, am 22. Oktober 1887 in Sachen der Hamburg⸗Südamerikaniſchen Dampfſchiffahrtsgeſellſchaft wider Neue V. AſſekuranzComp. ergangenen Erkenntniſſe hat es zwar die Argumentation des Berufungsgerichtes als richtig anerkannt, der Art. 13 gebiete, bei Nebel mit mäßiger Geſchwindigkeit zu fahren, die Fahrt müſſe ſo verlangſamt werden, daß einem Dampfſchiffe die Ausführung der Vorſchriften des Art. 18 der Verordnung möglich bleibe, und der Schiffsführer müſſe demnach die Geſchwindigkeit des Schiffes nach der Größe der Entfernung bemeſſen, auf welche ihm in Anſehung des herrſchenden Nebels ein Hindernis der Fahrt in Sicht kommen könne; trete der Fall ein, daß nach dieſem Prinzip die Geſchwindigkeit ſoweit herabgeſetzt werden müſſe, daß dadurch die Manövrierfähigkeit verloren gehe, ſo müſſe das Schiff, wenn nicht dringende Gründe es zwingen, in Fahrt zu bleiben, bis zur Klärung des Wetters die Fahrt einſtellen und entweder vor Anker gehen oder manövrierfähig unter Volldampf liegen bleiben, bezw. ſich gegen die Strömung halten. Bei nochmaliger Prüfung der Frage vermag das Reichsgericht dieſe Anſicht aber nur infofern aufrechtzuerhalten, als das gleiche Reſultat ſich im einzelnen Falle aus Art. 24 der Verordnung gewinnen läßt, auf welchen es auch ſchon in jener Entſcheidung hingewieſen hat.

Im vorliegenden Falle ſtellt nun das Berufungsgericht unangefochten feſt, daß in der letzten Zeit vor der Kolliſion die Maſchine des „Sultan“ auf dead slow geſtellt war, in welcher Gangart das Sdchiff mit 25 Umdrehungen nur noch vier Knoten Fahrt durchs Waſſer machte, und daß dies die äu ßerſte zuläſſige Minderung des Maſchinenganges war, daß die Maſchine des „Sultan“ bei weniger als 25 Umdrehungen alsbald ſtillſtehe. Da hiernach die Ge — ſchwindigkeit des „Sultan“ nicht nur an und für ſich eine mäßige,

ſondern auch relativ die geringſte war, mit welcher er überhaupt

fahren konnte, ſo nimmt das Berufungsgericht dem Vorſtehenden

zufolge mit Recht an, daß der Vorſchrift des Art. 13, dieſen für

ſich allein betrachtet, genügt worden ſei. Daß die Geſchwindigkeit

des „Sultan“ mit vier Knoten Fahrt durchs Waſſer durch die mit laufende See und den herrſchenden Südweſtwind geſteigert war, kommt

hierbei nicht in Betracht, auch liegt kein Anhalt dafür vor, daß das

Berufungsgericht dieſen Umſtand etwa ü berſehen habe.

Das Berufungsgericht geht dann zur Prüfung der Frage über, ob der „Sultan“ eine außerordentliche Vorſichtsmaßregel, welche nach Art. 24 der Verordnung geboten war, zu ergreifen unterlaſſen habe, gelangt aber ohne Rechtsirrtum zur Verneinung auch dieſer Frage.

Es ſtellt zunächſt feſt, daß auch das Seeamt nicht verlange, der

„Sultan“, deſſen Fahrt aufs äußerſte gemindert geweſen ſei, habe auf hoher See — wo er ſich damals befand — zu Anker gehen ö ſollen, während es allerdings die Schiffe eventuell verpflichtet zu ſehen wünſcht, auf Revieren bei Nebel zu ankern. Sodann erwähnt es ganz richtig, daß, wenn das Seeamt es „dem Geiſte des Geſetzes entſprechend“ erachte, daß der „Sultan“ ſowohl, wie die „Cimbria“ die Fahrt einzuſtellen und zu treiben hatten, ſolange die Dichtigkeit des Nebels nicht nachließ, es doch ſelbſt anerkenne, daß dieſe Auffaſſung der Artt. 13. 24 der Verordnung der in weiten ſeemänniſchen Kreiſen herrſchenden Auffaſſung nicht entſpreche, ſodaß in der Nichteinſtellung der Fahrt bei Nebel die Verſäumnis einer „durch die gewöhnliche ſeemänniſche Praxis“ gebotenen Vorſichtsmaßregel im Sinne des Art. 24 nicht wohl erblickt werden könne. Das Seeamt erklärt ſogar (S. 95 ſeines Spruches) geradezu, die Führer der „Cimbria“ und des „Sultan“ hätten bei ihrem Verhalten die ſeemänniſche Uſance für ſich gehabt, welche ſich auch in dem Verhalten aller übrigen zu der in Frage kommenden Zeit auf dem betreffenden Meeresteile fahrenden Schiffe manifeſtiert habe.

Wie das Berufungsgericht nun keineswegs verkennt, wird hierdurch allerdings nicht ausgeſchloſſen, daß die Einſtellung der Fahrt eine „durch die beſonderen Umſtände des Falles“ (wie es in Art. 24 weiter heißt) gebotene Vorſichtsmaßregel ſein konnte. Es ſtellt aber feſt, daß auch ſolche beſondere Umſtände nicht vorgelegen haben, indem zwar beiſpielsweiſe in dem Ertönen eines Dampfpfeifen ſignales ein beſonderer Umſtand zu erblicken geweſen ſein würde, infolgedeſſen, wie das Seeamt ſage, die Maſchine „nach einer alten ſeemänniſchen Klugheitsregel“ ſofort hätte geſtoppt werden müſſen, daß das Seeamt aber ſelbſt annehme, daß weder der Führer des „Sultan“, Kapitän C., noch deſſen Steuermann B. vor dem Erblicken des Toplichtes und grünen Lichtes der „Cimbria“ deren Dampfpfeife gehört haben, während nicht abzuſehen ſei, wie der Umſtand, daß der „Sultan“ kurz vor dem Zuſammenſtoße einen anderen Dampfer auf nur 60 Fuß ſeitliche Entfernung paſſiert hatte, ihn — wie die Beklagte meint — zur gänzlichen Einſtellung der Fahrt hätte beſtimmen ſollen, da bei parallelen Kurſen in 60 Fuß Abſtand eine Kolliſionsgefahr nicht vorgelegen habe.

Nun ſtellt das Seeamt allerdings feſt, die Stärke des Nebels ſei derartig geweſen, daß ſie das Erkennen eines hellbrennenden Signallichtes erſt auf 300—360 Meter Entfernung zuließ, und es ſei für beide Schiffe nach Maßgabe ihrer Bauart und ihrer Dimenſionen eine offenbare Unmöglichkeit geweſen, bei ihrer ſechs⸗ reſp. viermeiligen Fahrgeſchwindigkeit auf die Hälfte dieſer Entfernung durch Befolgung der Vorſchrift des Art. 18 der Verordnung zum Stillſtande zu kommen. Unter dieſen Umſtänden aber würde nach Anſicht des Seeamtes die Vorſicht es erheiſcht haben, daß beide Schiffe ihre Fahrt einſtellten, ſolange die Dichtigkeit des Nebels nicht nachließ; denn die Fahrgeſchwindigkeit müſſe der Dichtigkeit des Nebels entſprechen, und dies ſei nach Anſicht des Seeamtes nur der Fall, wenn das betreffende Dampfſchiff ſo langſam fährt, daß es beim Sichten eines anderen Schiffes imſtande iſt, auf die halbe Diſtanz außer Fahrt geſetzt zu werden, da nur in dieſem Falle die Möglichkeit einer erfolgreichen Befolgung des Art. 18 geſichert ſei, welcher überall da Platz greife, wo eine Kursänderung nicht ſo frühzeitig vorgenommen und erkennbar gemacht werden könne, daß nach dem ordnungsmäßigen Verlaufe der Dinge jeder Zweifel an dem Erfolge derſelben ausgeſchloſſen ſei.

Allein zunächſt erklärt das Seeamt ſelbſt es an einer anderen Stelle nur als wünſchenswert, wenn die Führer der „Cimbria“ ö und des „Sultan“ beim Einſetzen des dichten Nebels zur Siſtierung

1—. der Fahrt ihrer Schiffe geſchritten wären, da dann der Unfall vermieden ſein würde, und es begründet die Notwendigkeit ſeiner Auffaſſung nur damit, daß anderen Falles der Zweck des internationalen Seeſtraßenrechtes, das Zuſammenſtoßen von Schiffen zu verhüten, nicht realiſiert werden könne. Es hat auch, worauf das Berufungsgericht mit Recht hinweiſt, in dem Tenor ſeines Spruches unter den Urſachen der Kolliſion die Unterlaſſung der Einſtellung der Fahrt ſeitens des „Sultan“ nicht erwähnt, und nach den Gründen des Spruches ſcheint es ihm dieſe auch nicht als Verſchulden anzurechnen, indem es dort auf Grund ſeiner Auffaſſung nur zu dem Schluſſe gelangt, es ſei wünſchenswert, daß der Art. 13 der Verordnung nach Analogie des Art. 18 eine Erweiterung erhalte, nach welcher Schiffe verpflichtet würden, bei Nebel ꝛc, wenn nötig, die Fahrt einzuſtellen oder eventuell (auf Revieren) vor Anker zu gehen. Ebenſo hat der bei der Verhandlung vor dem Seeamte mitwirkende Reichskommiſſar ſeiner in dem Spruche referierten Erklärung zufolge allein der „Cimbria“ die Schuld an der Kolliſion (wegen des von ihr vorzeitig gegebenen Backbordruders) zugeſchrieben. Das hier von dem hamburgiſchen Seeamte aufgeſtellte, aus §. 18 der Verordnung hergeleitete Prinzip iſt denn auch in den vom Oberlandesgerichte in deſſen ſchon oben erwähnten Urteile vom 6. Mai 1887 angeführten früheren Sprüchen noch keineswegs zum Ausdrucke gebracht, ſondern es iſt vielmehr in jenen Fällen vom Seeamte, bezw. Oberſeeamte nur ausgeſprochen, es ſei nach Art. 24 der Verordnung unrichtig, daß im Nebel niemals zur völligen Siſtierung der Fahrt geſchritten zu werden brauche, die zunehmende Dichtigkeit des Nebels aber habe (in dem damals vorliegenden Falle) dies geboten, der Sinn des Art. 13 könne nur ſein, daß ein Schiff bei Nebel ꝛc mit einer Geſchwindigkeit zu fahren habe, welche beim Sichten eines anderen, ebenfalls mit mäßiger Geſchwindigkeit fahrenden Schiffes noch Zeit zum Ausweichen läßt, und im vorliegenden Falle habe mit geringerer Geſchwindigkeit gefahren oder geankert werden können und ſollen. Das letzte Citat (aus Bd. 6 S. 407 der Entſch. des Oberſeeamtes und der Seeämter) datiert dagegen aus einer ſpäteren Zeit; auch ergiebt der dort aus der Thatſache, daß es nicht gelungen war, beim Inſichtkommen eines faſt ſtillliegenden Schiffes das in Frage kommende andere Schiff rechtzeitig außer Fahrt zu ſetzen, „ gezogene Schluß, daß die Fahrt eine dem Art. 13 nicht entſprechende geweſen ſein könne, nichts darüber, daß und aus welchen Gründen

das Seeamt ein Stillliegen für geboten erachtet habe. Das Berufungsgericht berückſichtigt nun bei dem internationalen Charakter der betreffenden geſetzlichen Beſtimmungen mit Recht auch die Rechtſprechung anderer bedeutender ſeefahrender Nationen, aus welcher es, ohne daß dieſes Ergebnis als irrig angefochten wäre, entnimmt, daß zwar eine Reihe bei Marsden (The Law of collisions at sea [II ed.] p. 350 flg.) und bei Pritchard (Digest of admiralty and maritime law IIII ed.] Vol. IP. 225 flg.) kurz angeführter Ausſprüche engliſcher Richter bei dickem Nebel, wenigſtens auf Flüſſen, Rheden und viel befahrenen Seewegen, vollſtändige Einſtellung der Fahrt verlangt, daß ſich dagegen bei Aſpinall (Maritime Law Cases, Vol. V, new serie from 1882 — 1886) mehrere vollſtändig mitgeteilte neuere Entſcheidungen engliſcher Gerichte finden, in welchen ſehr beſtimmt für die Befolgung des Art. 13 der Regulations for preventing collisions nur gefordert wird, daß bei dickem Nebel ein Dampfſchiff ſo langſam fahre, wie mit der Erhaltung ſeiner Steuerfähigkeit vereinbar iſt, während in einer Entſcheidung ſogar ausgeſprochen wird, daß ſelbſt beim Hören der Dampfpfeife eines anderen Schiffes keine Verpflichtung beſtehe, das eigene Schiff zum Stillſtande zu bringen. So iſt auch unter den Vorſichtsmaßregeln, welche nach einem von Marsden (p. 354) angeführten Urteile des höchſten Gerichtshofes der Vereinigten Staaten von Nordamerika ein ö Dampfer bei Nebel zu ergreifen hat, von einem gänzlichen Stoppen der Maſchine nicht die Rede, ſondern es wird nur verlangt, daß die Geſchwindigkeit bis auf das zur Aufrechterhaltung der Steuerfähigkeit eben erforderliche Maß verringert werde, und daß das Ruder mit genügenden Kräften beſetzt ſei, um im Falle der ſich hierzu ergebenden Notwendigkeit einen raſchen Wechſel in dem Kurſe des Schiffes bewirken zu können, während in betreff der neueſten franzöſiſchen Praxis auf eine Entſcheidung des Handelsgerichtes in Havre verwieſen wird, in welcher der gegen das eine der beiden kollidierenden Dampfſchiffe erhobene Vorwurf, während des nebeligen Wetters ſeine Fahrt nicht gemäßigt zu haben, mit der Erwägung zurückgewieſen wird, daß es bei einem ſo großen Dampfer notwendig geweſen ſei, eine gewiſſe Schnelligkeit beizubehalten, damit das Schiff je nach den Um8⁰0 14. Zuſammenſtoß von Schiffen. ſtänden dem Steuer gehorche und Kolliſionen mit etwa in der Nähe gehörten Schiffen vermeiden könne. Wenn nun bei dieſer Lage der Rechtſprechung ſowohl deutſcher als ausländiſcher Gerichte das Berufungsgericht der Anſicht iſt, daß auch der dem „Sultan“ von der Beklagten gemachte Vorwurf überhaupt — wenn auch mit der höchſten für ihn ausführbaren Ermäßigung der Geſchwindigkeit — gefahren zu ſein, nicht begründet ſei, ſo kann darin die Verletzung irgend einer Rechtsnorm unmöglich gefunden werden. Denn es handelt ſich um die Frage, ob den Führer des „Sultan“ ſubjektiv ein Verſchulden treffe, und deren Verneinung erſcheint ſchon dadurch gerechtfertigt, daß nicht allein die Auffaſſung des Geſetzes in weiten ſeemänniſchen Kreiſen der Auffaſſung des Seeamtes widerſpricht, ſondern auch die Auktorität einer Reihe von ö gerichtlichen Entſcheidungen in verſchiedenen Ländern ihm zur Seite ſteht, ihm daher die Richtigkeit der Auffaſſung des Seeamtes, wenigſtens nach dem beſtehenden Rechte, jedenfalls als ſehr zweifelhaft erſcheinen und ſein Verhalten ſehr wohl ein gutgläubiges ſein konnte, wie ja auch das Seeamt ſelbſt ſich dies keineswegs verhehlt hat. Übrigens beſchränkt auch das Seeamt die von ihm für Dampfſchiffe angenommene Verpflichtung zur gänzlichen Siſtierung ihrer Fahrt auf den Fall, wenn der Nebel ſo dicht und infolgedeſſen der Geſichtskreis ſo eng iſt, daß der Führer des Dampfſchiffes nicht darauf rechnen kann, dem Zuſammenſtoße mit einem anderen aus dem Nebel auftauchenden Schiffe könne mit Sicherheit durch eine Kursänderung, alſo durch ein Ausweichen mittels Ru dermanövers, vorgebeugt werden. Daß aber dieſe Vorausſetzung hier thatſächlich vorgelegen habe, daß mithin, wenn trotz des Nebels ein gegenſeitiges Sichten der Lichter anderer Schiffe auf 300 — 360 Meter Entfernung möglich war, dasjenige der beiden Dampfſchiffe, welches nach Artt. 15 flg. der Verordnung dem anderen aus dem Wege zu gehen hatte, hierzu unter der berechtigten Vorausſetzung, daß auch dieſes Schiff mit thunlichſt ermäßigter Geſchwindigkeit fuhr, durch Anderung ſeines Kurſes nicht imſtande geweſen wäre, hat das Seeamt überall nicht feſtgeſtellt, und es folgt dies nicht ſchon ohne weiteres aus der Feſtſtellung, daß das Schiff auf die Hälfte dieſer Entfernung durch Stoppen und Rückwärtsgehen der Maſchine nicht zum Stillſtande habe gebracht werden können · ö ö 15. Begriff des Eigentumsintereſſes im Sinne der Seeverſicherung. Erliſcht das Eigentumsintereſſe des Abſenders von Gütern durch den bloßen Verkauf derſelben auch dann, wenn derſelbe inhalts des Vertrages die Dispoſition über die Güter nur anfheben will und ſoll gegen Auslieferung der ihm über den Kaufpreis zu gewährenden Accepte einer Bank? Angebliche Kolluſion zwiſchen Verkäufer und Käufer. Auslegung der Verſicherungsklauſel: „Etwaiger Riſtorno geſchieht franko“ꝰ H.G.B. Artt. 782. 783. 808. 826. 904. Allgem. Seeverſicherungsbedingungen §. 1. 2. 27. 71. 161. IJ. Civilſenat. Urt. v. 18. Juni 1888 i. S. W. u. Gen. (Bekl.) w. C. (Kl.) Rep. I. 147/88. I. Landgericht Hamburg, Kammer für Handelsſachen. II. Oberlandesgericht daſelbſt. Aus den Gründen: „Der Kläger, welcher laut Konnoſſement vom 27. November 1886 mit dem norwegiſchen Schiffe „Walborg“ 727,24 tons 810 000 Kilo Kainit von Hamburg nach Savannah verladen hatte, hat für dieſe Ladung ausweiſe einer Police von demſelben Tage „für Rechnung wen es angeht“ bei den Beklagten in Höhe von 20 500 0². nach Maßgabe der Allgem. Seeverſicherungsbedingungen von 1867 Verſicherung genommen mit den beſonderen Klauſeln „ohne Präjudiz, daß oder falls das Schiff bereits geſegelt ſein ſollte“ und „etwaiger Riſtorno geſchieht franko“. Das Schiff „Walborg“ verließ Hamburg am Morgen des 28. November 1886, ſtrandete aber ſchon am Abende desſelben Tages in der Nähe von Cuxhaven und ſind Schiff und Ladung infolgedeſſen total verloren gegangen. Der Kläger verlangt deshalb von den Beklagten den Erſatz der Verſicherungsſumme, und es iſt auch der Schaden ſeiner Höhe nach von den Beklagten nicht beſtritten. Dieſelben haben jedoch eingewendet, daß der Kläger, da er zur Zeit des Unterganges der Ware dieſe bereits verkauft gehabt, kein verſicherbares Intereſſe mehr gehabt habe und verpflichtet geweſen ſei, die Verſicherung zu riſtornieren. Anlangend dieſen Verkauf iſt es zwiſchen den Parteien unſtreitig, daß am 29. November 1886 — bevor irgend welche Nachrichten von dem der „Walborg“ zugeſtoßenen E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. XXIII. 6

Unfalle eingetroffen waren — der Kläger mit Paul W. in New York durch telegraphiſche Annahme einer Offerte desſelben vom 28. November einen Kaufvertrag über 600 — 800 tons Kainit, Novemberverſchiffung nach Savannah, abgeſchloſſen hat, inhalts deſſen der

ö Kaufpreis „Koſt und Fracht“ (mithin ausſchließlich Aſſekuranz) vereinbart und W. verpflichtet war, dem Kläger auf telegraphiſchem Wege für den Kaufpreis einen beſtätigten Bankierkredit in London zu eröffnen. Noch am 29. November hat der Kläger dem W. brieflich auch angezeigt, daß die Abladung mit dem Schiffe „Walborg“ erfolgt ſei. Vor Empfang dieſer Anzeige erhielt W. jedoch vom Kläger am 2. Dezember die telegraphiſche Anzeige, daß die „Walborg“ wahrſcheinlich total wrack ſei, verbunden mit der Anfrage, ob W. verſichert ſei. W., welcher dem Kläger bereits einen Kredit bei der International Bank in London eröffnet hatte, erteilte dieſer nunmehr Kontreorder, und infolgedeſſen wurde die vom Kläger bereits auf die gedachte Bank gezogene Tratte nicht honoriert und wurde das dagegen der Bank vom Kläger überſandte, in blanco indoſſierte Konnoſſement dem Kläger von der Bank zurückgeſandt.

Ohne Frage bildet nun den Gegenſtand des Verſicherungsvertrages (welcher unſtreitig am 27. November 1886 mündlich abgeſchloſſen iſt, ſodaß es nach Art. 788 H. G.B. und §. 7 der Allgem. Seeverſicherungsbedingungen von 1867 auf das Datum, an welchem die Police von den einzelnen Beklagten vollzogen iſt, nicht ankommt) das ſog. Eigentums intereſſe an der betreffenden Kainitladung, und es iſt klar, daß die Verſicherung vom Kläger für eigene Rechnung genommen iſt und zur Zeit des Vertragsabſchluſſes nur für eigene Rechnung genommen werden konnte, auch iſt von den Beklagten gar nicht beſtritten, daß zur Zeit des Vertragsabſchluſſes dem Kläger das Eigentumsintereſſe zugeſtanden hat. Die Vorinſtanzen haben aber auch mit Recht angenommen, daß dieſes Intereſſe auf ſeiten des

ö Klägers ungeachtet des Verkaufes der Ladung an W. auch zur Zeit des Unterganges derſelben noch fortbeſtanden habe und der desfallſige Einwand der Beklagten mithin unbegründet ſei.

Wie bereits in dem vom Berufungsgerichte angezogenen, in Bd. 13 S. 99 flg. der Entſch. des R. G.'s in Civilſͤ. abgedruckten früheren Erkenntniſſe ausgeführt iſt, beſteht das Eigentumsintereſſe in demjenigen Intereſſe, welches an ſich, d. h. abgeſehen von ſonſtigen auf das Gut ſich beziehenden Rechtsverhältniſſen, der Eigentümer daran hat, daß das Gut die Gefahren der Seeſchiffahrt beſteht, mithin in dem Werte der Güter in unbeſchädigtem Zuſtande, ſodaß alſo, wenn die Güter untergehen, dem Verſicherten ein Schaden in Höhe dieſes Wertes erwächſt, und daß, wenn ſie beſchädigt werden, ſein Schaden in der Differenz zwiſchen den Werten der unbeſchädigten und der beſchädigten Güter beſteht, mag der Verſicherte Eigentümer im rechtlichen Sinne ſein oder nicht. Es iſt nun zwar unter den Parteien ſtreitig, ob W. verpflichtet war, die Abladung per „Walborg“ als Kontraktserfüllung ſeitens des Klägers gelten zu laſſen, und ob die Gefahr der hier fraglichen Ladung Kainit, obwohl zur Zeit des Unterganges derſelben dem Käufer W. der Name des betreffenden Schiffes noch nicht bekannt geworden war, bereits mit der Abſendung in dem Sinne auf den Käufer übergegangen iſt, daß er ungeachtet des Unterganges der Ware dem Kläger deren Kaufpreis zu zahlen ſchuldig war. Im vorliegenden Falle würde aber auch dann, wenn man dieſe Frage bejahen müßte, daraus nicht folgen, daß das Eigentumsintereſſe des Klägers an der Ladung der „Walborg“ ſchon durch den bloßen Abſchluß des Geſchäftes und die Verladungsanzeige erloſchen ſei. Denn nach den Beſtimmungen des vom Kläger mit W. abgeſchloſſenen Kaufvertrages ging der Wille der Kontrahenten offenbar dahin, daß der Kläger ſein Eigentumsintereſſe, d. h. das Vermögensrecht, welches er in dem Werte der verladenen Ware beſaß, nur dann aufgeben wollte und ſollte, wenn und ſobald er durch das ausbedungene Accept einer Londoner Bank Sicherheit erhalten werde. Dies erhellt klar aus der Beſtimmung des Kaufvertrages, nach welcher ihm der Käufer W. (und zwar auf telegraphiſchem Wege, alſo ſofort) für den Betrag des Kaufpreiſes einen beſtätigten Bankkredit in London zu eröffnen und ſelbſtverſtändlich der Kläger ſeinerſeits dem W. die Dispoſition über die Ware (durch Übertragung des Konnoſſements) nur gegen ſeine Deckung für den Kaufpreis durch das Bankaccept zu gewähren hatte. In dieſem Sinne iſt dann auch thatſächlich verfahren, indem Kläger das über die verkaufte Ladung ausgeſtellte Konnoſſement nicht etwa dem W. überſandte, ſondern dieſem nur die Faktura nebſt einer Abſchrift ö des Konnoſſements zugehen ließ, während er alle drei Exemplare des Konnoſſements nebſt den übrigen Ladungsdokumenten an die 6* International Bank in London überſandte, in der dabei ausgeſprochenen Erwartung, daß W., für deſſen Rechnung die Ware verladen ſei, den

von ihm per Kabel zu eröffnenden Kredit ihm bei dieſer Bank ange wieſen haben werde, und mit der Bitte, der vom Kläger für den Fakturabetrag auf ſie gezogenen Tratte Schutz zu gewähren. In demſelben Sinne faßte auch die gedachte Bank die Sache als ſelbſtverſtändlich auf, indem ſie in ihrer Antwort mit der Mitteilung, daß

ſie von W. Order erhalten habe, die Tratte des Klägers nicht zu honorieren, die ihr überſandten Ladungsdokumente dem Kläger ohne weiteres wieder zur Verfügung ſtellte und dann auch wirklich zurückſandte.

Hiernach hat der Kläger dem W. die Ware nicht einfach auf Kredit verkauft, ſodaß er mit dem Augenblicke der Perfektion des Geſchäftes oder doch der Verladungsanzeige lediglich noch eine auf Zahlung des Kaufpreiſes gegen den W. ihm zuſtehende Forderung gehabt hätte und ſein bisheriges Eigentumsintereſſe an der Ware ſich

in das Intereſſe dieſer Forderung und an der Solvenz des W. umgewandelt hätte, ſondern es iſt unzweifelhaft, daß das Eigentum und die Befugnis des Klägers, über die Ware gleich einem Eigentümer im eigenen Intereſſe zu disponieren, erſt mit der Gewährung des Bankacceptes auf den Käufer übergehen ſollte, und daß bis dahin der Kläger ſelbſt noch berechtigt ſein wollte und ſollte, ſich an die Ware zu halten und über dieſelbe verfügen zu können. Auch iſt, da die International Bank nur gegen Leiſtung des Acceptes über das vom Kläger ihr (nicht dem Käufer) anvertraute Konnoſſement zu verfügen berechtigt geweſen wäre, und da ſie auch ihrerſeits einen anderen Willen niemals gehabt hat, Kläger thatſächlich ſtets in der Lage geblieben, über die Ware zu verfügen, während ſein Käufer W. weder perſönlich noch durch einen Dritten jemals Eigentum oder Beſitz an der verſicherten Ware erlangt hat.

Hierdurch wird aber der Einwand der Beklagten widerlegt, daß der Kläger durch den Verkauf der verſicherten Ladung zur Zeit des Unterganges derſelben ſein verſichertes Eigentumsintereſſe verloren gehabt habe. Denn ſolange der Verkäufer rechtlich in der Lage iſt, dem Käufer die Ware vorzuenthalten, und ſolange er zugleich thatſächlich imſtande bleibt, über dieſelbe zu verfügen, iſt er entweder

noch Eigentümer oder ſteht er doch in einem ſolchen Verhältniſſe zu der Ware, als ob er noch deren Eigentümer wäre, ſodaß er alſo auch noch ein verſicherbares Intereſſe als Eigentümer beſitzt.

Das Berufungsgericht geht bei ſeiner im allgemeinen ähnlichen Argumentation allerdings davon aus, daß es die Vertragsbeſtimmung wegen des Bankierkredits als eine Bedingung des Kaufgeſchäftes im juriſtiſchen Sinne auffaßt, welche nicht eingetreten ſei, und dieſe Auffaſſung erſcheint nicht unbedenklich. Es kommt indeſſen hierauf nicht weiter an. Denn in der gedachten Vertragsbeſtimmung iſt jedenfalls eine zu Gunſten des Klägers gemachte Vorausſetzung der materiellen Gültigkeit des Kaufvertrages zu erblicken, auf Grund deren die vorausgeſetzte, vom Käufer zu beſchaffende Leiſtung eines Bankacceptes als Aquivalent für die Leiſtung des Verkäufers erſcheint und dieſer, wenn er ſeinerſeits dem Käufer durch Übertragung des Konnoſſements die Dispoſition über die Ware bereits gewährt hätte, einen Anſpruch auf Rückforderung gehabt haben würde, welcher durch das Recht des Verkäufers, die Erfüllung der Vorausſetzung zu fordern, nicht ausgeſchloſſen ſein würde.

Vgl. Windſcheid, Pandekten Bd. 2 F. 428 vgl. mit Bd. 1 §. 99. Auch bei dieſer Auffaſſung erſcheint die Annahme des Berufungsgerichtes gerechtfertigt, daß dem Kläger bis zur Erfüllung, welche nach der Natur der Sache noch während des Schwimmens der Ware zu erfolgen hatte, ein eventuelles Eigentumsintereſſe an der verkauften Ladung zuſtand.

Mit Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewieſen, daß nicht einzuſehen ſei, in welcher anderen Weiſe, als geſchehen, der Kläger, welcher bei der Verſchiffung und Verſicherungsnahme die Ladung noch nicht begeben hatte, ſein damaliges aktuelles und ſein ſpäteres eventuelles Eigentumsintereſſe vermöge eines Vertrages hätte unter Verſicherung bringen ſollen. Denn die, das Fortbeſtehen des Intereſſes des Verſicherten inſoweit fingierende Beſtimmung des Art. 904 H. G.B. (5. 161 der Allgem. Seeverſicherungsbedingungen), nach welcher bei einer Veräußerung des verſicherten Gegenſtandes die Anſprüche aus der Verſicherung dem Erwerber übertragen werden können, ſodaß der Veräußerer Gelegenheit hat, ſich durch Zurückbehaltung der Police zu decken, iſt bei einem exkluſive Aſſekuranz erfolgten Verkaufe, wie er hier vorliegt und in der Regel vom Kläger abgeſchloſſen wird, nicht anwendbar. Dieſes Argument würde freilich

— nicht durchſchlagen, wenn man das dem Kläger nach dem Verkaufe verbliebene Intereſſe als ein mit dem verſicherten Eigentumsintereſſe nicht identiſches, von demſelben verſchiedenes aufzufaſſen hätte. Denn den Gegenſtand der Verſicherung bildet nicht die Sache, an welche das Intereſſe ſich knüpft, ſondern das Intereſſe ſelbſt, und jedes verſicherbare Intereſſe daran, daß ein Schiff oder ſeine Ladung die Gefahren der See beſteht, bildet einen beſonderen Gegenſtand der Verſicherung, welcher im Verſicherungsvertrage als ſolcher bezeichnet werden muß, da eine Verſicherung mit unrichtiger Bezeichnung des Gegenſtandes für den Verſicherer unverbindlich iſt (vgl. Artt. 782. 783 H. G.B.'s und §. 1. 2 der Allgem. Seeverſicherungsbedingungen). Aber bei einem Verkaufe der vorliegenden Art bleibt der Gegenſtand

ö der Verſicherung für den Verkäufer, da deſſen Intereſſe ſich nicht auf die Sicherung ſeiner Kaufgelderforderung beſchränkt, qualitativ derſelbe und tritt durch den Verkauf nur noch der — durch die Verſicherung allerdings nicht gedeckte — Anſpruch an den Käufer dieſem Intereſſe hinzu,

vgl. Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 7 S. 10 flg.,

was nach Artt. 808. 826 H. G.B. und §. 27. 71 der Allgem. Seeverſicherungsbedingungen nur zur Folge haben kann, daß der Verſicherer nach Vergütung des Schadens in die Rechte des Verſicherten eintritt, bezw. daß er vom Verſicherten Beihilfe zur Realiſierung dieſes Anſpruches verlangen kann. Von einer Erſchwerung der Lage des Verſicherers bei dieſer Auffaſſung kann offenbar nicht die Rede ſein.

Auf die bezw. vom Berufungsgerichte und von den Beklagten gegen die Richtigkeit verſchiedener Ausführungen des in Bd. 13 S. 99 flg. der Entſch. des R.G.s in Civilſ. abgedruckten Erkenntniſſes, insbeſondere gegen die Annahme, daß die Verſicherung des Eigentumsintereſſe an Gütern auch das dem Verkäufer, nachdem die Gefahr bereits von ihm auf den Käufer übergegangen iſt, nach ö. 36 K. O. noch zuſtehende Verfolgungsrecht, ſowie den Fall decke, wenn der

Verkauf durch ein anderes Rechtsgeſchäft rückgängig gemacht oder nachträglich durch Vergleich anerkannt wird, daß das Eigentumsintereſſe von Anfang an bei dem Verkäufer geblieben ſei, braucht hier nicht eingegangen zu werden, da der vorliegende Fall hierzu keine Veranlaſſung bietet..

Ungerechtfertigt iſt es, wenn die Revifion dem Berufungsgerichte den Vorwurf macht, überſehen zu haben, daß doch jedenfalls bei Geltendmachung des Schadensanſpruches ein aktuelles Eigentumsintereſſe des Verſicherten vorliegen müſſe, da es dahingeſtellt gelaſſen werde, ob Kläger den Kaufpreis von ſeinem Käufer zu fordern habe, ö bei Bejahung dieſer Frage aber das aktuelle Eigentumsintereſſe bei

dem Käufer geweſen ſein. würde, auf deſſen Gefahr die Ladung dann geſchwommen habe. Denn das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß das Eigentumsintereſſe des Klägers nach der betreffenden Beſtimmung des Kaufvertrages trotz deſſen Abſchluſſes fortdauerte, bis die Verpflichtung des Käufers, den Kaufpreis in der bedungenen Weiſe zu regulieren, erfüllt war, und die Eventualität des klägeriſchen Eigentumsintereſſe beſtand lediglich darin, daß dasſelbe durch eine vor dem Unfalle von beiden Seiten erfolgte Erfüllung des Kaufvertrages erloſchen ſein würde. Damit iſt es ſehr wohl vereinbar, daß der Käufer W., wenn er die Abladung per „Walborg“ als für ſeine Rechnung geſchehen gelten laſſen mußte und mithin wegen ſeiner Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreiſes auch ſeinerſeits die Gefahr der Seereiſe zu tragen hatte, ebenfalls ein Eigentumsintereſſe an der Ladung beſaß und dasſelbe unter Verſicherung bringen konnte. Wie ſich das Verhältnis des W. zu ſeinem Verſicherer mit Rückſicht darauf, daß er den Vertrag dem Kläger gegenüber nicht erfüllt und deshalb auch das Eigentum und die Dispoſition über die Ware nicht erlangt hat, geſtaltet haben würde, bedarf hier keiner näheren Prüfung.

Das Berufungsgericht hat ferner mit Recht angenommen, auch der dem Kläger gemachte Vorwurf der Unredlichkeit laſſe ſich nicht dadurch begründen, daß ausweiſe der zwiſchen dem Kläger und W. geführten Korreſpondenz vor Anſtellung der gegenwärtigen Klage der Kläger die Anſicht vertreten hat, W. habe die Abladung per „Walborg“ als Erfüllung des Kaufgeſchäftes gelten zu laſſen und ſei ihm daher trotz des Unterganges derſelben für den Kaufpreis verantwortlich. Denn das Berufungsgericht hat ganz richtig angenommen, daß — auch wenn W. hiermit einverſtanden und der Kläger der Anſicht geweſen ſein ſollte, daß er aus dieſem Grunde die Beklagten aus dem Verſicherungsvertrage nicht in Anſpruch nehmen könne, die Beklagten aus einer ſolchen irrigen Rechtsanſchauung keine Rechte herleiten können, weshalb auch der dem Kläger zugeſchobene Eid, durch welchen nur ö bewieſen werden würde, daß Kläger früher eine von der in dieſem Rechtsſtreite von ihm vertretenen abweichende Rechtsanſchauung gehabt habe, unerheblich ſei. Auch darin, daß Kläger für den Fall, daß er mit ſeiner jetzigen — vom Gerichte gebilligten — Rechtsan ſchauung nicht durchdringen ſollte, ſich ſeine Rechte dem Käufer W.

gegenüber vorbehalten hat, iſt mit Recht eine Unredlichkeit den Beklagten gegenüber nicht gefunden, und ebenſo iſt zutreffend angenommen, daß der Kläger ſich von den Beklagten nicht auf eine gegen ſeinen Käufer anzuſtellende Klage verweiſen zu laſſen habe, wobei ganz richtig ö darauf hingewieſen wird, daß nach §. 71 der Allgem. Seeverſicherungsbedingungen der Verſicherer ſelbſt dann, wenn dem Verſicherten ein Anſpruch auf Schadenserſatz gegen den Schadensſtifter zuſteht, den Verſicherten nicht an dieſen verweiſen kann. Anlangend die, von den Beklagten nicht einmal beſtimmt aufgeſtellte und noch weniger mit Beweis vertretene Behauptung, daß W. dem Kläger den Kaufpreis bezahlt habe, wird zutreffend angenommen, daß hieraus, da der Verſicherte allerdings durch die Verſicherung nicht bereichert werden ſolle, nur ein Anſpruch der Beklagten auf Rückerſtattung des von ihnen gezahlten Betrages gegen den Kläger, bezw. auf Abtretung der demſelben gegen W. zuſtehenden Rechte folgen würde, zu welcher letzteren, ſowie auch zur gerichtlichen Verfolgung ſeiner Rechte gegen W. für Rechnung der Beklagten der Kläger ſich übrigens auch bereit erklärt habe.

Der Fall einer Kolluſion in dem Sinne, daß, obwohl an ſich das Eigentumsintereſſe an der Ladung nicht mehr beim Kläger, ſondern bei W. war, dieſe beiden übereingekommen wären, die Sache nachträglich ſo zu geſtalten, als wäre das Eigentumsintereſſe beim Kläger geblieben, und zwar zu dem Zwecke, deſſen Verſicherern einen ſie an ſich nicht treffenden Schaden aufzubürden, liegt hier thatſächlich nicht vor, da ja, wie oben ausgeführt iſt, der Kläger ſein Eigentumsintereſſe niemals verloren hatte. Der dem Berufungsgerichte gemachte

Vorwurf, die Sache nicht von dieſem Geſichtspunkte geprüft zu haben, erſcheint daher als unbegründet.

Anlangend endlich die der Police beigefügte Klauſel „etwaiger Riſtorno geſchieht franko“, ſo beſagt dieſelbe nach der zutreffenden Annahme des Berunfungsgerichtes an ſich nur, daß im Falle der Riſtornierung der Verſicherte keine Prämie zu zahlen hat, und bleibt es nach derſelben dem Verſicherten völlig freigeſtellt, ob und in welchem Momente er die Verſicherung rückgängig machen will. Das Berufungsgericht hat ſich aber nicht bloß an den Wortlaut der Klauſel gehalten, ſondern auch den Willen der Kontrahenten zu erforſchen geſucht, und es iſt hierbei zu dem Ergebniſſe gelangt, daß die Klauſel auch keine andere Bedeutung, als ihr Wortlaut beſage, haben könne, weil die Meinung der Parteien, da Kläger durch die Police für ſein aktives wie eventuelles Eigentumsintereſſe gedeckt war und gedeckt ſein ſollte, nur dahin habe gehen können, daß die Verſicherung aufgehoben werde, ſobald Kläger weder das eine noch das andere mehr beſitze. Hierin iſt die Verletzung irgend einer materiellrechtlichen Norm nicht zu finden. Es kann aber auch ein prozeſſualer Verſtoß nicht darin erblickt werden, daß das Berufungsgericht die Erhebung des von den Beklagten durch das Zeugnis des Maklers R. angetretenen Beweiſes ö abgelehnt hat. Der Beweisantritt war darauf gerichtet, es ſei die Beredung bei Abſchluß des Verſicherungsvertrages dahin gegangen, daß die Verſicherung riſtorniert ſei, falls die Ladung „Koſt und Fracht“ verkauft werde und mithin der Käufer die Verſicherung zu decken habe. Die Ablehnung ſtützt ſich auf den zutreffenden Grund, daß auch eine Verabredung dieſes Inhaltes nicht anders zu verſtehen ſein würde, als die fragliche Klauſel ſelbſt. Die Einziehung des Gutachtens Sachverſtändiger über den Sinn der Klauſel iſt ohne rechtlichen Verſtoß aus dem Grunde abgelehnt, weil eine in den betreffenden Kreiſen etwa herrſchende, irrige Auffaſſung für den Kläger nicht bindend ſein würde. Wenn die Reviſion noch geltend macht, auch das Schreiben des klägeriſchen Prokuriſten vom 27. November 1886 ergebe, daß Kläger in Wahrheit die Verſicherung nicht von der Rechtsfrage des Überganges des Eigentumsintereſſes, ſondern von der Thatſache des Koſt⸗ und Frachtverkaufes habe abhängig machen wollen, ſo kann dem nicht beigepflichtet werden. Denn der hier als Veranlaſſung zu der Verſicherung der „Walborg“⸗Ladung, und zwar „franko Riſtorno, falls die Verſicherung in Amerika gedeckt werden ſollte,“ angeführte Umſtand, daß dieſe Ladung noch unverkauft ſei, berechtigt keineswegs zu dem Schluſſe, daß ſchon mit der bloßen Thatſache der Perfektion eines Verkaufes der Riſtornierungsfall gegeben ſein ſolle.

Der Einwand der Beklagten, daß nach der gedachten Klauſel die Verſicherung im Augenblicke des Verkaufes der Ladung an W. zu

riſtornieren geweſen, bezw. als riſtorniert anzuſehen ſei, iſt hiernach ebenfalls ohne Rechtsirrtum verworfen, wobei das Berufungsgericht übrigens auch noch ganz zutreffend erwogen hat, daß die Klauſel, ſelbſt wenn ein Zweifel über ihren Sinn beſtehen bleiben ſollte, gegen die Beklagten, von denen die Faſſung ausging, zu interpretieren ſein würde, und daß auch der Umſtand, daß die Klauſel in dem angenommenen Sinne derſelben für die Beklagten ſehr ungünſtig ſein möge, hieran nichts ändere, da die Beklagten ſich nicht auf dieſelbe hätten einzulaſſen brauchen, übrigens auch Gründe mannigfacher Art für den Verſicherer vorliegen könnten, einem Verſicherten beſonders günſtige Vertragsſtipulationen zu geſtatten.“

16. Umfang der Haftung des Pächters einer öffentlichen Fähre für Leben und Geſundheit ſeiner Fahrgäſte? Rechtliche Natur des durch die Benutzung eines Fährbotes abgeſchloſſenen Vertrages? Nichtvorhängen einer vor dem Eingange in den Maſchiuenraum eines Fähr dampfers angebrachten Sperrkette? Gew. O. §§. 6. 120. J. Civilſenat. Urt. v. 10. Oktober 1888 i. S. W. (Kl.) w. H. (Bekl.) Rep. I. 202/88. I. Landgericht Hamburg. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Aus den Gründen:

„Der Kläger, welcher am 23. Juli 1887 den dem Beklagten gehörigen Fährdampfer „Louiſe“ zur Überfahrt vom kleinen Grasbrook nach dem Baunwall benutzte, iſt beim Anlegen des Dampfers an der Landungsbrücke beim Baumwall in den Maſchinenraum hinabgeſtürzt und hat ſich dadurch eine Verletzung zugezogen. Indem er die Urſache des Unfalles auf ein Verſchulden der Beſatzung des Dampfers zurückführt, welches darin beſtehen ſoll, daß die am Ein gange zum Maſchinenraume vorhandene Sperrkette nicht eingehängt geweſen ſei, macht er den Beklagten für dieſes Verſchulden verantwortlich und beantragt deſſen Verurteilung zur Zahlung einer wöchentlichen Rente von 20 0. Der Beklagte hat ſeine Verpflichtung zum Schadenserſatze ſowie die Höhe des Anſpruches beſtritten.

Der Beklagte iſt unſtreitig und nach dem vorgelegten, zwiſchen ihm und der hamburgiſchen Finanzdeputation abgeſchloſſenen Vertrage Pächter einer „öffentlichen“ Fähre. Nach §. 6 Gew. O. (in der Faſſung von 1883) findet dieſes Geſetz aber keine Anwendung auf die Befugnis zum Halten öffentlicher Fähren, wodurch, da der §. 6 a. a. O. zu den einleitenden allgemeinen Beſtimmungen gehört, auch die Anwendbarkeit der Vorſchrift des ö. 120 Gew. O. auf den vorliegenden Fall allerdings ausgeſchloſſen erſcheint. Mit Recht iſt aber das Berufungsgericht der erſten Inſtanz darin beigetreten, daß der ö ö Vertrag des Fahrgaſtes mit dem Fährmanne ſich nicht als eine Dienſtmiete, ſondern als eine locatio conductio operis darſtelle, gerichtet auf die Beförderung des Fahrgaſtes nach einem beſtimmten Ziele, und es iſt deshalb auch mit Recht nicht von ihm bezweifelt, daß der Beklagte, von welchem perſönlich die Bewirkung der übernommenen Leiſtungen offenbar nicht erwartet werden konnte, als conductor operis an ſich für ſchuldhafte Handlungen und Unterlaſſungen der von ihm angenommenen Hilfsperſonen den ſeine Fähranſtalt benutzenden Perſonen gegenüber haftet.

Vgl. Entſch. des R.O.H. G.'s Bd. 12 S. 73 flg. und Bd. 13 S. 77 flg.,

ſowie Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 10 S. 165 flg. Ebenſowenig ſcheint das Berufungsgericht zu bezweifeln, daß der Beklagte ſchon nach allgemeinen Rechtsgrundſätzen verpflichtet war, auf den von ihm zur Fähre benutzten Schiffen die zur thunlichſten Sicherung der Fahrgäſte gegen Gefahr für Leben und Geſundheit geeigneten Einrichtungen herzuſtellen und zu unterhalten. Es iſt aber der Anſicht, daß der erſte Richter der desfallſigen Verpflichtung des Beklagten einen zu weiten Inhalt beigelegt habe, daß insbeſondere das Vorhandenſein einer Sperrkette vor dem Eingange zum Maſchinenraume nicht erforderlich geweſen ſei, und daß deshalb der Beklagte auch nicht dafür verantwortlich gemacht werden könne, daß dieſelbe zur Zeit des Unfalles nicht vorgehängt war.

Hinſichtlich dieſer Ausführung iſt nun dem Berufungsgerichte darin beizutreten, daß allerdings als Gegenſtand der Verpflichtung des Fährmannes die ſichere Beförderung des Fährgaſtes ſchlechthin nicht angeſehen werden kann, und daß es zu weit geht, die Verpflichtung des Fährmannes dahin zu formulieren, daß er die den Paſſagieren zugewieſenen Räume in einem die Gefährdung derſelben aus ſchließenden Zuſtande zu erhalten habe; denn es wird mit Recht darauf hingewieſen, daß nach der Natur der Sache kleine Fahrzeuge, wie ſie zum Fährdienſte benutzt zu werden pflegen, mancherlei Unvollkommenheiten in ſich tragen und auch in bezug auf die Sicherheit nicht ſo weitgehende Garantieen bieten können, wie z. B. ein großer, aufs beſte eingerichteter Dampfer; der Fährgaſt, welcher ſich den daraus ſich ergebenden Gefahren ausſetze, habe dieſelben daher ſelbſt zu tragen.

ö Das Berufungsgericht führt ſodann aus, der durch die Benutzung eines Fährbootes begründete Werkverdingungsvertrag habe nicht die Beförderung in der denkbar ſicherſten Weiſe, ſondern die Beförderung nach Maßgabe des zur Verfügung geſtellten Transport— mittels zum Gegenſtande, wobei allerdings jeder Fährgaſt beanſpruchen könne, daß es an denjenigen zur Sicherheit des Publikums dienenden Vorrichtungen nicht fehle, welche allgemein üblich, und insbeſondere nicht an ſolchen, welche polizeilich vorgeſchrieben ſind. Bei einem — wie es vorliegend der Fall iſt — unter polizeilicher Kontrolle ſtehenden Fährdienſte, bei welchem kein Boot in den Betrieb eingeſtellt wird, ohne vorab in bezug auf ſeine Sicherheit geprüft zu ſein und deren Anforderungen genügt zu haben, werde man nicht leicht fehlgehen, wenn man auch in dem civilrechtlichen Verhältniſſe zwiſchen Fährmann und Fahrgaſt das Maß der dem erſteren obliegenden Sorgfalt mit jenen Anforderungen in Übereinſtimmung bringe und dem Fährmanne nicht Vorſichtsmaßregeln zumute, welche die Polizeibehörde für unweſentlich erachtet habe.

Auch hierin iſt dem Berufungsgerichte zwar im allgemeinen beizutreten, jedoch nur mit der Maßgabe, daß der aus dem Vertrage ſeinen Fahrgäſten für jede, auch die geringſte Nachläſſigkeit haftende Beklagte auch eine dieſer Haftung entſprechende Sorgfalt aufzuwenden hatte, daß deshalb die allgemeine Üblichkeit und die Anforderungen der Polizeibehörde in betreff der zur Sicherheit des Publikums geeigneten Vorrichtungen für ihn nur die Minimalgrenze des zu Leiſtenden bildeten, und daß er auch über dieſes Maß hinaus ſeinen Fahrgäſten haftete, wenn er bei Aufwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und geſchäftskundigen Fährmannes erkannte oder erkennen mußte, daß das allgemein Übliche oder polizeilich Vorgeſchriebene zu der auch auf ſolchen Fährbooten zu ermöglichenden thun lichſten Sicherung des Publikums nicht genüge, und daß die Beſchaffenheit des von ihm zum Transporte benutzten Fahrzeuges noch weitere Vorſichtsmaßregeln erfordere und geſtatte, ohne daß hierdurch ein unverhältnismäßiger Koſtenaufwand oder eine unthunliche Erſchwerung in der Handhabung des Fahrzeuges oder ein anderer Nachteil, durch welchen die Unterlaſſung ſich rechtfertigt, herbeigeführt werde.

Die Behauptung des Klägers, daß eine Sperrkette vor dem Eingange zum Maſchinenraume im Intereſſe der Sicherheit des Betriebes polizeilich vorgeſchrieben ſei, hat ſich nun allerdings durch die Beweiserhebung nicht bewahrheitet, und, hieran anknüpfend, fährt das Berufungsgericht dann fort, es ſei auch nicht wohl einzuſehen, wie eine ſolche Sperrkette als geeignetes Sicherungsmittel gegen das Hineinfallen in den Maſchinenraum dienen könnte, wo ſie angebracht ſei, habe ſie vielmehr die Beſtimmung, dem Publikum den Zugang zum Maſchinenraume zu verwehren, nicht das Hineinfallen zu verhindern, wozu eine Kette ein wenig zulängliches Mittel wäre und eine feſte ö Thür in der die Offnung des Maſchinenraumes umgebenden Einfriedigung würde gefordert werden müſſen, wenn der Eingang nicht offenbleiben dürfe. Aber auch zu den Kajüten (z. B. auf den Alſterböten) führten Treppen mit unverſperrten Zugängen, wodurch die Möglichkeit eines Hinabſturzes gegeben ſei, ohne daß es jemandem in den Sinn komme, darin etwas Ordnungswidriges zu finden. Es ſei nicht einzuſehen, weshalb der Eingang zum Maſchinenraume durchaus verſperrt ſein müßte; mit derartigen Unvollkommenheiten habe das Publikum zu rechnen und ſich in acht zu nehmen, um nicht in Schaden zu kommen. Geſchehe dies im einzelnen Falle dennoch, ohne daß den betreffenden Paſſagier der Vorwurf einer beſonderen Unvorſichtigkeit treffe, ſo ſei das eben ein unglücklicher Zufall, für welchen der Fährmann nicht verantwortlich gemacht werden könne.

Dieſe Argumentation iſt nun aber in mehrfacher Beziehung nicht genügend und rechtsirrtümlich. Denn zunächſt iſt nicht erſichtlich, daß das Berufungsgericht bei derſelben die Ausſage des in erſter Inſtanz als Sachverſtändiger vernommenen Hafenkommandeur A. erwogen hat, welcher, nachdem er angegeben, er denke ſich, daß infolge der Wendung des Schiffes vor dem Anlegen die Paſſagiere alle nach der linken Seite drängten, und daß Kläger durch dieſes Gedränge zu Fall gebracht wurde, erklärt hat: „Die Offnung vor dem Maſchinenraume iſt ca. 2 Fuß breit und durch eine Kette in der Höhe des umgebenden Geländers von ca. 3 Fuß abgeſchloſſen. Wenn die Kette vorliegt, iſt ein Hinunterfallen in den Maſchinenraum nicht ſo leicht möglich. Das Eiſen ö vor demſelben iſt ziemlich glatt und etwas nach dem Waſſer zu geneigt, ein Ausgleiten auf demſelben daher leicht möglich.“ Dasſelbe gilt von dem klägeriſcherſeits in Bezug genommenen Schreiben vom 20. September 1887, in welchem in Beantwortung einer vor Beginn des Prozeſſes von den Anwälten des Klägers an den Beklagten gerichteten Zuſchrift in deſſen Abweſenheit ſein Vertreter ſich darauf berufen hat: „Bezüglich der Einrichtungen, als Sperrkette und alle ſonſtigen Sicherheitsvorrichtungen der Fahrböte, wollen Sie mir gefälligſt geſtatten, zu bemerken, daß ſelbige den Vorſchriften der hieſigen Baupolizeibehörde entſprechend ausgeführt ſind,“ woraus Kläger nicht ohne Grund gefolgert. hatte, der Vertreter des Beklagten habe ſelbſt anerkannt, daß die Sperrkette zu den erforderlichen Sicherheitsvorrichtungen gehöre.

Was demgegenüber das Berufungsgericht zu der Annahme veranlaßt hat, daß die Sperrkette nicht als Sicherungsmittel gegen das Hineinfallen in den Maſchinenraum dienen könne und, wo ſie angebracht ſei, nur die Beſtimmung habe, dem Publikum den Zutritt in denſelben zu verwehren, iſt nicht erſichtlich und entbehrt umſomehr der gehörigen Begründung, als das Berufungsgericht ſelbſt unmittelbar

darauf die Sperrkette nur als ein „wenig zulängliches“ Sicherungsmittel bezeichnet hat, ihr mithin einen relativen Wert als ſolches keineswegs abſpricht. Daß eine feſte Thür in der die Offnung des Maſchinenraumes umgebenden Einfriedigung eine noch größere Sicherheit als eine Sperrkette gewähren würde, ſchließt doch nicht aus, mindeſtens eine Verringerung der Gefahr des Hineinſtürzens für geboten zu erachten. Das Berufungsgericht meint nun zwar, es ſei nicht einzuſehen, weshalb der Eingang in den Maſchinenraum durchaus verſperrt ſein müſſe, da auch z. B. auf den Alſterböten zu den Kajüten Treppen mit unverſperrten Zugängen führten und dies ebenfalls nicht ordnungswidrig gefunden werde. Aber auch dieſer Erwägung ſteht zunächſt entgegen, daß ſelbſt der Beklagte ſich auf die Gleichheit der obwaltenden Verhältniſſe bei den Zugängen zum Maſchinenraume 17. Zu Art. 325 H.G.B. Bankdepoſitengeſchäft. 9⁵ und zu den Kajüten eines Schiffes gar nicht berufen hatte, und ſodann kann auch eine ſolche Gleichheit nicht ſchon darin gefunden werden, daß die Möglichkeit gegeben iſt, auch auf einer Kajütentreppe hinabzuſtürzen, da die Kajütenzugänge und Treppen gerade den Zweck haben, von den Paſſagieren jederzeit benutzt werden zu können, weshalb im allgemeinen auch angenommen werden darf, daß ſchon nach der ganzen Anlage der in die Kajüten hinabführenden Zugänge und Treppen die Gefahr des Hinabſtürzens eine weniger große iſt. In jedem Falle hätte das Berufungsgericht, wenn es aus der von ihm herangezogenen Analogie der Kajütenzugänge ein Argument zu Gunſten des Beklagten entnehmen zu können glaubte, dem Kläger durch Ausübung des Fragerechtes Gelegenheit geben müſſen, ſich dagegen zu verteidigen...

(Es wird dann noch ausgeführt, daß auch durch die auf Antrag des Klägers eingezogene Auskunft der Polizeibehörde die Entſcheidung nicht gerechtfertigt werde.)

17. 1. Wer trägt nach Art. 325 H. G.B. die Gefahr des Trausportes einer Geldſendung durch die Poſt, wenn ein answärtiger Kunde einem Bankier nnaufgefordert Geld überſendet oder überweiſt in der ausgeſprochenen Abſicht, für den Betrag desſelben durch den Bankier Wertpapiere zu kaufen, und in der ausgeſprochenen Erwartung, daß ihm das Geld einſtweilen verzinſt werde, er dauu aber ſpäter den Banukier beauftragt, ihm das Geld durch die Poſt zu überſenden? Iſt ein Handelsgebrauch im Sinne des Art. 1 H. G.B. anzuerkennen, nach welchem ſich ein beſonderes Rechtsgeſchäft (ſog. Bankdepofitengeſchäft) gebildet hat, vermöge deſſen u. a. der Einzahler das Geld am Einzahlungsorte abzuholen hat? A.L.R. I. 14 §. 83.

2. Genügt der Bankier, welcher den Auftrag übernimmt, Geld durch die Poſt zu überſenden, der ihm daraus erwachſenden Verpflichtung ſchon dadurch, daß er das Geld zu dieſem Zwecke einem erprobten Kaſſeuboten übergiebt und eine Poſtquittung vorlegt, nach welcher ein Brief mit dem entſprechenden deklarierten Werte der Poſt eingeliefert iſt? Gewichtsvermerk der Poſt auf dem Briefe und ſonſtige

in Betracht kommende Beweismomente. — ö ö 96 17. Zu Art. 325 H.G.B. Bankdepoſitengeſchäft. H.G.B. Artt. 344. 345 vergl. mit Artt. 278. 279. ö A.L.R. I. 13 §. 46—48. Reichsgeſetz über das Poſtweſen vom 28. Oktober 1871 §. 7. C. P. O. ö. 283. 3. Anſpruch des Einzahlers des Geldes auf Verzinſung in dem ö unter 1. bezeichneten Falle? J. Civilſenat. Urt. v. 12. Dezember 1888 i. S. Schw. (Kl.) w. B. Bekl.) Rep. I. 278/88. J. Landgericht Berlin, Kammer für Handelsſachen. II. Kammergericht daſelbſt. Aus den Gründen: „Der Beklagte, ein Berliner Bankier, erhielt am 14. Mai 1887 ö ein Schreiben des in Schn. wohnhaften Klägers vom 13. Mai, in welchem derſelbe mitteilte, daß die Stärkezuckerfabrikaktiengeſellſchaft von C. A. K. in Fr. oder die Deutſche Bank für Rechnung der genannten Fabrik dem Beklagten für Rechnung des Klägers 20 000 ἀ zahlen werde, daß Kläger die Abſicht habe, hierfür Effekten zu kaufen, ſich dieſerhalb aber zunächſt den Rat des Beklagten erbitte und hoffe, Beklagter werde ihm das Geld bis zum Ankaufe der Papiere mit 3 Prozent verzinſen. Der Beklagte erwiderte dem Kläger hierauf durch Schreiben vom 14. Mai 1887: betreffs der Verzinſung würden ſie ſich ſchon verſtändigen, dieſe hänge davon ab, wie lange Kläger den Betrag ſtehen laſſe, augenblicklich könne er 3 Prozent nicht zahlen; mit dem Ankaufe von Papieren rate er der hohen Kurſe wegen noch etwas zu warten, er werde darauf in ſeinem Nächſten zurückkommen und geeignete Vorſchläge machen. Nachdem am 17. Mai 1887 der Eingang der 20 000 &＝1 bei dem Beklagten erfolgt war, gingen demſelben am 19. Mai noch weitere 10 000 ⏑ vom Kläger mit einem Schreiben desſelben vom 18. Mai zu, in welchem Kläger erklärte, daß er auch dieſe Summe zum Ankaufe von Papieren benutzen möchte, ſodaß er jetzt zuſammen 30000 beim Beklagten guthabe; Kläger werde infolge des beklagtiſchen Schreibens mit dem Ankaufe noch warten, und möge Beklagter ihm ſein Guthaben bis dahin verzinſen, auch ihn benachrichtigen, wann er den Moment am geeignetſten halte. Zum Ankaufe von Papieren iſt es dann aber gar nicht gekommen; vielmehr erſuchte Kläger den Beklagten durch Brief vom 31. Auguſt 1887, ihm 7500 0 durch die Poſt nach Schn. zu überſenden und 2500 %c ö an einen Bruder des Klägers gegen Anweiſung des letzteren auszuzaͤhlen. Nachdem beides geſchehen, forderte Kläger dann den Beklagten durch Schreiben vom 20. September 1887 auf, ihm 10000 8 durch die Poſt nach Schn. zu ſenden, worauf Beklagter am 21. September 1887 einen mit 10000 ˙G“ deklarierten Brief an den Kläger zur Poſt geben ließ. Am 25. September 1887 ſandte Beklagter auf weiteres Verlangen des Klägers an dieſen weitere 10000 &, welche der Kläger auch erhalten hat. Dagegen behauptet Kläger, daß das Schreiben des Beklagten vom 21. September kein Geld, ſondern nur ein Quantum alten Druckpapieres enthalten habe. Er beſtreitet, daß Beklagter überhaupt die deklarierte Summe an ihn abgeſandt habe, hält aber auch in dieſem Falle den Beklagten zur Zahlung der in Frage ſtehenden ö 10000 verpflichtet, da Beklagter nach Art. 325 H. G.B. das Geld auf ſeine Gefahr nach Schn. zu übermachen gehabt habe, und glaubt außerdem auf Verzinſung der 30000 6 mit 3 Prozent Anſpruch machen zu können, weshalb er beantragt hat, den Beklagten zur Zahlung von 10 000 0& nebſt 6 Prozent Zinſen ſeit dem 22. September 1887 ſowie zur Zahlung von 3 Prozent Zinſen für je 10 000 ì vom 17. Mai bis 2. September 1887 bezw. bis 25. September 1887 und für 10 000 &E vom 20. Mai bis 22. September zu verurteilen. Beklagter hat dieſen Anſpruch beſtritten und behauptet, daß der Brief vom 21. September 1887, als er zur Poſt gegeben ſei, 10 000 Hι, beſtehend in zehn Eintauſendmarkſcheinen, enthalten habe. Der erſte Richter hat nach geſchehener Beweiserhebung, unter Abweiſung des Klägers mit ſeinem dreiprozentigen Zinsanſpruche ſeit der Hingabe des Geldes an den Beklagten, in betreff des Anſpruches auf 10 000 4 nebſt 6 Prozent Zinſen ſeit dem 22. September 1887 die Entſcheidung von der Leiſtung oder Nichtleiſtung des folgenden, dem Beklagten auferlegten richterlichen Eides abhängig gemacht: „Ich ſchwöre ꝛc, daß ich nach ſorgfältiger Prüfung und Erkundigung die Uberzeugung erlangt habe, daß der am 21. September 1887 von meiner Firma aus Berlin an den Beklagten (ſoll offenbar heißen den Kläger) abgeſandte, mit 10000 deklarierte Brief bei ſeiner Aufgabe zur Poſt den angegebenen Inhalt gehabt hat. So wahr ꝛc.“ E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. XXIII. 7

Die gegen das Urteil des Kammergerichtes, durch welches die hiergegen eingelegte Berufung des Klägers zurückgewieſen iſt, eingelegte Reviſion des Klägers erſcheint als begründet.

I.. Was zunächſt die Rechtsfrage anlangt, welcher Teil im vorliegenden Falle die Gefahr des Transportes der 10 000 -zu tragen habe, ſo iſt der erſte Richter davon ausgegangen, daß ſowohl die Natur des dem Rechtsſtreite zu Grunde liegenden Geſchäftes als die Abſicht der Parteien darauf ſchließen laſſe, daß der Beklagte in Berlin erfüllen, der Transport des Geldes daher auf Gefahr des

ö Klägers habe erfolgen ſollen und ſomit die Ausnahmebeſtimmung des Art. 325 H. G.B. in Anwendung zu bringen ſei. Denn dies ergebe ſich daraus, daß Beklagter das ihm vom Kläger übermittelte Geld ohne irgend welche Vergütung dafür verwahrt habe, es alſo unrecht wäre, ihm ohne jegliches Aquivalent die Gefahr aufzubürden, und daß Kläger ſelbſt den Beklagten beauftragt habe, ihm das Geld durch die Poſt zu ſenden, woraus hervorgehe, daß er nichts Anderes verlangt habe, als die Aufgabe zur Poſt an Klägers Adreſſe. Beklagter brauche alſo nur zu beweiſen, daß er das Geld in Berlin zur Poſt gegeben habe.

Das Berufungsgericht referiert dies und bemerkt dazu:

„Wenn dieſen, dem erſten Richter für die Grundlage der getroffenen

Entſcheidung maßgebenden Ausführungen an ſich beizupflichten iſt,

ſo iſt der Gerichtshof bei Prüfung der Frage, wer die Transport ö gefahr im vorliegenden Falle zu tragen hat, von einer anderen,

allerdings zu demſelben Ergebniſſe führenden Auffaſſung ausgegangen.“

Sodann führt es aus: Nach dem Sachvortrage der Parteien und

der einſchlagenden anerkannten Korreſpondenz ſtehe feſt, daß Kläger

dem Beklagten nach vorgängiger Benachrichtigung die 30 000 in

ö der ausgeſprochenen Abſicht hingegeben habe, daß letzterer entweder

dafür Effekten kaufen oder die übergebenen Summen auf diesbezügliche

Aufforderung zurückerſtatten ſolle. Hiernach liege (worüber die Par teien auch einverſtanden ſeien) ein ſog. Bankdepoſitengeſchäft

vor, deſſen rechtliche Natur ſie zwar beſtritten. In Wirklichkeit ſei

es je nach den thatſächlichen Verhältniſſen des konkreten Falles bald

Darlehn, bald irreguläres Depoſitum. Im vorliegenden Falle ſei das

letztere anzunehmen, weil Kläger unſtreitig dem Beklagten das Geld angeboten habe, dasſelbe nicht verzinſt ſei und ͥ— da eine beſondere Abrede nicht beſtand — jederzeit habe zurückgefordert werden können. Möge nun auch das Allgemeine preußiſche Landrecht ein depositum irregulare nicht kennen, ſo ändere dies doch hinſichtlich der Transportgefahr nichts, da das Depoſitengeſchäft nach allgemein anerkannter Anſicht ſtets als eine Holſchuld (nicht als eine Bringſchuld) angeſehen werden müſſe, wobei es gleichgültig ſei, ob für den Einzelfall die Beſtimmungen über das Darlehn oder depositum irregulare zur Anwendung zu bringen ſeien. Auf dieſes, auch im Gebiete des Allgemeinen Landrechtes ſeit langer Zeit übliche Geſchäft, vermöge deſſen Kaufleute und Private bei Banken oder Bankiers ihre Barbeſtände niederlegen oder einzahlen laſſen und ſich die ſtete Verfügung darüber vorbehalten, wobei die Niederlegung des Geldes auf Anſuchen des Gläubigers geſchehe, der Bank die Benutzung der Gelder geſtattet und nur in einzelnen Fällen mit Rückſicht auf dieſen Umſtand dem Gläubiger ein Zins gezahlt werde, ſei es verfehlt, derartige Geldzahlungen und Überweiſungen im Gebiete des Allgemeinen Landrechtes durchaus nach den Grundſätzen vom Darlehn zu beurteilen und den §. 83 I. 13 (ſoll wohl heißen „14“) auf ſie anzuwenden. Das gedachte Depoſitengeſchäft habe ſich gewohnheitsrechtlich entwickelt, und damit ſeien nach Art. 1 H. G.B. die Beſtimmungen des Allgemeinen Landrechtes, aus welchen die Darlehnsnatur abgeleitet werde, beſeitigt. Es habe ſich nach langjähriger gleicher Ubung im Verkehre zwiſchen Kaufleuten und Nichtkaufleuten einerſeits und Banken und Bankiers andererſeits das Depoſitengeſchäft als ein dem gemeinrechtlichen depositum irregulare ſich annäherndes Rechtsinſtitut gebildet, welches ſich gerichtskundig dahin geſtaltet habe: „Der Einzahler gewährt der Bank oder dem Bankier die freie Verfügung über die eingezahlten Beträge, erhält nur Zins, ſofern ein ſolcher ausbedungen iſt, kann ſeinerſeits ohne Kündigung — wenn nicht abändernde Abreden getroffen worden ſind — über das Geld verfügen, hat aber die Verpflichtung, am Einzahlungsorte auch die Auszahlung abzufordern und abzuholen.“ ö Nach den anerkannten Schreiben des Klägers vom 13. und 18. Mai 1887 habe der Kläger ein ſolches Depoſitengeſchäft in der handelsgewohnheitsrechtlich ſowohl in Schn. als in Berlin feſtgeſetzten Art — 7* auch beabſichtigt, was namentlich aus dem gebrauchten Ausdrucke „Guthaben“ hervorgehe. Mit Rückſicht darauf, daß die Anregung zu den Geſchäften vom Kläger ausging, und daß ſeine Briefe eine kaufmänniſche Geſchäftskunde erkennen ließen, ſei außer Zweifel, daß dem Kläger dieſes Gewohnheitsrecht bekannt war, und daß er nach demſelben ſein Verhältnis zum Beklagten geregelt wiſſen wollte. Kläger habe hiernach das Geld abzuholen gehabt und durch das Verlangen der Überſendung desſelben dem Beklagten nicht die Gefahr derſelben aufbürden können.

Dieſe Ausführungen erſcheinen allerdings in verſchiedener Beziehung nicht völlig durchſichtig und klar. Man wird aber doch daraus entnehmen müſſen, daß das Berufungsgericht ſeine Entſcheidung — wenigſtens in erſter Linie — auf einen durch gewohnheitsrechtliche

ö Übung entſtandenen Rechtsſatz, alſo auf einen Handelsgebrauch im Sinne des Art. 1 H.G.B. ſtützt, nach welchem beim Bankdepoſitengeſchäfte der Einzahlende das ihm zurückzuzahlende Geld bei dem Bankier abzuholen hat und deshalb, wenn er es ſich vom Bankier überſenden läßt, die Regel des Art. 325 H.G.B. nicht zur Anwendung kommt. Hierin iſt mit dem Reviſionskläger eine Verletzung der gedachten beiden Beſtimmungen des Handelsgeſetzbuches (deſſen Anwendung an ſich, auch wenn Kläger nicht ebenfalls Kaufmann wäre, ſchon nach Art. 277 H. G. B. gerechtfertigt ſein würde) zu erblicken. Denn nach Art. 1 H.G.B. kommen in Handelsſachen die Handelsgebräuche (und eventuell das allgemeine bürgerliche Recht) nur in Anwendung, inſoweit das Handelsgeſetzbuch ſelbſt keine Beſtimmung enthält, und iſt mithin den erſteren eine derogatoriſche Wirkung verſagt. Nun enthält aber darüber, an welchem Orte Geldzahlungen, zu denen unzweifelhaft (wie auch das Berufungsgericht nicht zu verkennen ſcheint) auch die Rückzahlung von Darlehen oder baren Bankdepoſiten gehört, zu leiſten ſind, der Art. 325 H. G.B. ſpezielle Beſtimmungen, und die Frage, wo dieſe Rückzahlung zu erfolgen hat, darf deshalb nur hiernach beurteilt werden. Nach den Beſtimmungen des Art. 325 H. G.B. iſt aber bei Geldzahlungen der Schuldner, wenn nicht ein Anderes aus dem Vertrage oder aus der Natur des Geſchäftes oder der Abſicht der Kontrahenten hervorgeht, verpflichtet, auf ſeine Gefahr und Koſten die Zahlung dem Gläubiger an den Ort zu übermachen, an welchem der letztere zur Zeit der Entſtehung der Forderung ſeine Handelsniederlaſſung oder in deren Ermangelung ſeinen Wohnort hatte. Ein etwa in dieſer Beziehung beſtehendes Gewohnheitsrecht und das allgemeine bürgerliche Recht ſind daher für die vorliegende Frage ohne jede Erheblichkeit, und das Berufungsgericht hatte vielmehr — da in concreto vertragsmäßig eine anderweitige Beſtimmung nicht getroffen iſt — lediglich zu prüfen, ob die Natur des von den Parteien geſchloſſenen Geſchäftes oder die Abſicht der Parteien eine Ausnahme von der Regel des Art. 325 H. G.B. begründe.

Dieſer Rechtsirrtum des Berufungsgerichtes, welcher darin beſteht, daß es ſeine Entſcheidung auf einen von ihm aufgeſtellten, durch Handelsgebrauch entſtandenen Rechtsſatz ſtützt, welchem den Artt. 1 und 325 H.G.B. gegenüber die Geltung zu verſagen iſt, kann jedoch zu einer Aufhebung der angefochtenen Entſcheidung nicht führen. Denn das Berufungsgericht, wenn es auch erklärt, bei Prüſung der vorliegenden Frage von einer anderen, zu demſelben Ergebniſſe führenden

Auffaſſung ausgegangen zu ſein, tritt doch augenſcheinlich auch den von ihm angeführten Ausführungen des erſten Richters bei und ſtellt damit in zweiter Linie feſt, daß ſowohl nach der Natur des Geſchäftes, als nach der Abſicht der Parteien der Beklagte ſeine vertragsmäßigen Verpflichtungen in Berlin zu erfüllen hatte und der Transport des Geldes nach Schn. daher auf Gefahr des Klägers geſchah. Dem kann aber nur beigepflichtet werden, und die Anſicht des Klägers, daß es hierzu an den erforderlichen thatſächlichen Feſtſtellungen fehle und einer vorgängigen Vernehmung von Sachverſtändigen aus dem Handelsſtande bedürfe, erſcheint als nicht zutreffend.

Wie zwiſchen den Parteien unſtreitig iſt, ſich aus der Korreſpondenz derſelben ergiebt und auch vom Berufungsgerichte angenommen wird, ſind dem Beklagten die hier fraglichen 30 000 vom Kläger unaufgefordert überwieſen bezw. zugeſandt in der ausgeſprochenen Abſicht, dieſes Geld zum Ankaufe von Wertpapieren durch den Beklagten zu verwenden, bis zur Ausführung dieſes Zweckes aber, hinſichtlich deren Kläger ſich vorab den Rat des Beklagten erbat, das Geld durch eine Verzinſung ſeitens des Beklagten thunlichſt nutzbar zu machen. Der Beklagte hat das Geld auch in dieſem Sinne angenommen, wobei er wegen der Verzinſung allerdings bemerkte, daß er dem Kläger augenblicklich nicht — wie dieſer als ſeine Hoffnung ausgeſprochen

— hatte — drei Prozent vergüten könne, daß es in dieſer Beziehung vielmehr darauf ankomme, wie lange Kläger das Geld ſtehen laſſe, daß aber die Parteien ſich dieſerhalb ſchon verſtändigen würden. Hieraus ergiebt ſich nun zwar mit voller Klarheit das — auch im Prozeſſe von keiner Seite beſtrittene — Einverſtändnis der Parteien darüber, daß das Geld nicht etwa abgeſondert und in natura vom Beklagten für den Kläger aufbewahrt werden ſollte, ſondern daß Beklagter — wie der unbeanſtandet gebliebenen Feſtſtellung des erſten Richters zufolge nach des Beklagten eigener Angabe auch thatſächlich geſchehen iſt — dasſelbe ſeiner eigenen Kaſſe einverleiben ſollte und mit dieſer für ſich verwenden durfte, wobei jedoch der Kläger ſeinerſeits berechtigt blieb, jederzeit über das Geld zu verfügen, bezw. dasſelbe vom Beklagten zurückzufordern, Beklagter alſo auch jederzeit das Geld zu dieſem Zwecke — allerdings nur in genere — bereit halten mußte. Ein Verwahrungsvertrag im Sinne des preußiſchen Allgemeinen Landrechtes, welchem der Begriff des gemeinrechtlichen depositum irregulare fremd iſt, vgl. Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 11 S. 322 flg., liegt daher jedenfalls nicht vor. Daraus folgt aber noch keineswegs, daß das Vertragsverhältnis nur als ein Darlehn aufgefaßt und ſchlechthin nach den für dieſes geltenden Vorſchriften beurteilt werden müßte. Denn mag auch die Verpflichtung des Beklagten zur Rückerſtattung des Geldes im allgemeinen ſchon aus dem in der Hingabe, bezw. Empfangnahme des Geldes enthaltenen Realvertrage abzuleiten ſein, ſo iſt doch das entſcheidende Merkmal dieſes Realvertrages, ob er die Pflicht zur Rückerſtattung dergeſtalt begründet, daß dieſelbe nicht als Folge eines noch daneben beſtehenden Rechtsverhältniſſes, ſondern lediglich als Ausfluß des Darlehnsvertrages erſcheint. In concreto iſt letzteres aber keineswegs der Fall. Denn das Rechtsverhältnis der Parteien darf nur in ſeiner Totalität aufgefaßt werden, und nach dieſer charakteriſiert es ſich als ein Mandatsverhältnis. Denn in erſter Linie hat Beklagter die 30 000 vom Kläger zur Ausführung eines von dieſem beabſichtigten Ankaufes von Wertpapieren erhalten. Kläger erteilte dem Beklagten dieſerhalb allerdings noch keinen beſtimmten Auftrag, ſondern behielt ſich ſeinen Entſchluß mit der an den Beklagten gerichteten Bitte um Ratserteilung noch vor. Nichtsdeſtoweniger war dieſer Ankauf aber ausgeſprochenermaßen der eigentliche und nächſte Zweck bei der Uberweiſung, bezw. Zuſendung des Geldes auf ſeiten des Klägers, und konnte daher auch die Annahme des Geldes ſeitens des Beklagten nur in dieſem Sinne erfolgen. Beklagter mußte ſich dabei zwar ſagen, daß der Kläger jederzeit befugt ſei, ſeine Abſicht wieder aufzugeben und ſtatt des Ankaufes von Wertpapieren die Rückerſtattung des baren Geldes zu verlangen. Aber auch die in dieſer Richtung beſtehende Verpflichtung des Beklagten regelt ſich dann doch im einzelnen nach den Grundſätzen des Mandates, zu deſſen Ausführung er das Geld erhalten und hingenommen hatte, und durch deſſen bloßen Widerruf das Rechtsverhältnis ſich nicht ohne weiteres in ein Darlehn verwandeln konnte.

Nun iſt zwar durch den Umſtand, daß vertragsmäßig der Beklagte durch die Vermiſchung des klägeriſchen Geldes mit ſeinem eigenen Gelde Eigentümer auch des erſteren werden ſollte und geworden iſt, daß er das Geld des Klägers für ſich verwenden durfte, und daß er nur zur Rückerſtattung einer gleichen Summe verpflichtet war, ungeachtet des Mandatsverhältniſſes die Gefahr inſoweit auf den Beklagten übergegangen, daß er ſich dem Kläger gegenüber auf einen durch Zufall entſtandenen Verluſt des empfangenen Geldes nicht würde berufen können. Davon abgeſehen haftet aber der Beklagte als Mandatar nach der rechtlichen Natur des Geſchäftes dem Kläger nur für Verſchulden, nicht auch für Zufall, und hat er nach dieſer rechtlichen Natur des Geſchäftes ſeinerſeits einen Anſpruch an den Kläger auf Erſatz der ihm behufs Ausführung des Geſchäftes erwachſenen Auslagen, woraus von ſelbſt folgt, daß der Beklagte, wenngleich ſeine Verbindlichkeit dem Kläger gegenüber durch den ſtillſchweigenden Widerruf des Auftrages in die Verpflichtung zur Beſchaffung einer Geldzahlung übergegangen war, nicht für verpflichtet erachtet werden kann, auf ſeine Gefahr und Koſten das in Berlin empfangene Geld dem Kläger an einen anderen Ort (nach Schn.) zu übermachen, und daß mithin vorliegend mit Recht einer der Ausnahmefälle von der Regel des Art. 325 H. G.B. als gegeben angenommen iſt. Die zwiſchen den Parteien ſtreitige Frage, ob Beklagter vertragsmäßig für Verzinſung des Geldes für die Zeit, während welcher Kläger es bei ihm ſtehen ließ, verpflichtet iſt, erſcheint in dieſer Beziehung als unerheblich, da nicht abzuſehen iſt, aus welchem Grunde die Verneinung oder Bejahung irgend etwas für die Beantwortung der Frage ergeben könnte, ob der Transport des Geldes auf Gefahr und Koſten des Beklagten zu geſchehen hatte. Sowohl die Verzinslichkeit als die Unverzinslichkeit würde mit dem ſich aus dem im übrigen feſtſtehenden Inhalte des Vertrages ergebenden Mandatsverhältniſſe ſehr wohl vereinbar ſein. Im erſteren Falle würde nur noch ein weiterer Grund für die Annahme vorliegen, daß nach der Natur des Geſchäftes der Beklagte nicht verpflichtet war, dem Kläger das Geld auf ſeine Koſten und Gefahr nach Schn. zu übermachen, da der Beklagte, welcher überhaupt keinerlei Proviſion für ſeine Leiſtungen bezogen oder berechnet hat, und welcher nach der vom Kläger in zweiter Inſtanz vorgelegten Korreſpondenz auch im Falle der Ausführung des vom Kläger beabſichtigten Geſchäftes lediglich eine Proviſion von 1 Prozent (einſchließlich Courtage) von dem Betrage der angekauften Effekten zu beziehen gehabt haben würde, dann auch nicht einmal die ihm gegen die Verpflichtung zum Tragen der Gefahr der Aufbewahrung und zur ö ſteten Bereithaltung des Geldes für die Zwecke des Klägers geſtattete einſtweilige Benutzung des Geldes unentgeltlich genoſſen, geſchweige denn irgend welches Aquivalent für die Gefahr und Koſten eines Transportes des Geldes bezogen hätte. Vgl. Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 2 S. 216 flg.

Da hiernach jedenfalls nach der Natur des konkreten Geſchäftes die Anwendung der in Art. 325 H. G.B. als Regel aufgeſtellten Vorſchrift ausgeſchloſſen iſt, kann es dahingeſtellt bleiben, ob — wie das Berufungsgericht annimmt — bei dem ſog. Bankdepoſitengeſchäfte im allgemeinen davon auszugehen iſt, daß nach der ÜUbung des Verkehres und der vermutlichen Abſicht der Parteien das Geld von dem Einzahlenden bei dem Empfänger abzuholen iſt, dieſem daher die Gefahr der Überſendung nach dem Orte der Handelsniederlaſſung oder des Wohnſitzes des Gläubigers nicht aufgebürdet werden kann. Ebenſo kann dahingeſtellt bleiben, ob, wenn an ſich der Beklagte verpflichtet geweſen wäre, auf ſeine Gefahr und Koſten dem Kläger das Geld

ö nach Schn. zu übermachen, hierin durch die Thatſache eine Anderung eingetreten ſein würde, daß Kläger vom Beklagten die Überſendung des Geldes durch die Poſt verlangte und der Beklagte hierauf einging.“

Vgl. Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 1 S. 204 flg., Bd. 2 S. 116 flg. und Bd. 20 S. 269; Förſter⸗Eccius, Preuß. Privatrecht (5. Aufl.) Bd. 2 S. 249. 282. 291; Endemann, Handbuch des Handelsrechtes Bd. 2 S. 511 und Bd. 3 17. Zu Art. 325 H. G.B. Bankdepoſitengeſchäft. 10⁵

II. Was dagegen die thatſächliche Beurteilung der Frage anlangt, ob bewieſen iſt, daß der Beklagte die hier fraglichen 10000 % in Berlin an die Adreſſe des Klägers zur Poſt gegeben hat — wodurch er dem Vorſtehenden zufolge in Höhe dieſes Betrages, da die Gefahr des Transportes den Kläger traf, von jeder weiteren Verbindlichkeit befreit ſein würde — bezw. daß der Beklagte die ihm bei der vom Kläger gewünſchten und vom Beklagten übernommenen Überſendung durch die Poſt obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat, ſo beruht das angefochtene Urteil allerdings in dieſer Beziehung auf verſchiedenen rechtlichen Verſtößen. Denn

1. rügt die Reviſion mit Recht, daß das Berufungsgericht hierbei von der unrichtigen Anſicht ausgeht, der Beklagte habe ſeiner Verpflichtung aus der Annahme des Zuſendungsauftrages ſchon dadurch genügt, daß er ſich, um den Geldbrief zur Poſt zu geben, in geſchäftsüblicher Weiſe eines ſeit dreizehn Jahren bei ihm zu ſolchen Zwecken angeſtellten Kaſſenboten bediente, und er brauche nur zu beweiſen, daß dieſem Kaſſenboten das Geld zur Einlegung in den Brief übergeben und der mit 10 000 hl deklarierte Brief dann ausweiſe des Poſteinlieferungsbuches der Poſt eingeliefert ſei, wogegen Kläger, um ö mit ſeinem Anſpruche durchzudringen, dann zu beweiſen habe, daß bei Einlieferung des Briefes zur Poſt die 10 000 nicht in demſelben enthalten waren. Allerdings kann von einem Bankier nicht verlangt oder erwartet werden, daß er jeden Geldbrief perſönlich einpackt und zur Poſt bringt. Übernimmt er aber den Auftrag, Geld mit der Poſt zu überſenden, ſo übernimmt er damit die Verpflichtung, dieſe Überſendung zu bewirken, und ihn trifft bei dem Streite darüber, ob dies geſchehen iſt, in vollem Umfange die Beweislaſt, daß das Geld — ſei es nun durch ihn ſelbſt oder durch ſeine Leute — wirklich der Poſt übergeben iſt, ohne daß er ſich hiervon durch den bloßen Beweis befreien könnte, das Geld ſeinen Geſchäftsgehilfen übergeben und bei deren Auswahl und Überwachung die erforderliche Sorgfalt beobachtet zu haben. Mit Recht beruft ſich der Kläger hierfür auf die Analogie der Beſtimmungen der Artt. 344. 345 H. G.B. Soweit derjenige, welcher den Auftrag zur Überſendung von Geld mit der S. 899 flg., insbeſ. S. 921—927; Thöl, Handelsrecht (5. Aufl.) Bd. 1 §. 28 S. 105 und Bd. 2§. 296 S. 405. 406, ſowie die Kommentare von v. Hahn und von Anſchütz und v. Völderndorff zu Art. 325 H. G.B. D. E. Poſt angenommen hat, die zur Bewirkung derſelben erforderlichen Handlungen dritten Perſonen überläßt, übernimmt er ſtillſchweigend die Haftung für dieſe Perſonen. Die Anſicht, daß er für ein Verſehen oder für die Untreue der von ihm zur Ausführung des Auftrages benutzten Perſonen nicht einzuſtehen habe, wenn er dabei nur mit der gehörigen Sorgfalt verfahren ſei, oder daß auch nur die ö Beweislaſt in dieſer Beziehung den Auftraggeber treffe, widerſpricht auch entſchieden der Auffaſſung des Handelsverkehres und dem vermutlichen Vertragswillen der Kontrahenten (Artt. 278. 279 H. G.B.). Es entſpricht dies auch den Beſtimmungen des Allgemeinen Landrechtes. ö Denn der Fall der ö. 46. 47 J. 13, daß der Bevollmächtigte das aufgetragene Geſchäft ohne Beihilfe anderer Perſonen nicht vollziehen kann, oder daß er an der Beſorgung eines Geſchäftes, welches keinen Aufſchub leidet, perſönlich verhindert wird, liegt hier nicht vor, und es kommt daher die Vorſchrift des ö. 48 daſelbſt zur Anwendung, nach welcher derjenige, welcher ohne Not ſich fremder Beihilfe zu einem ihm aufgetragenen Geſchäfte bedient, für allen durch ſolche Gehilfen verurſachten Schaden haftet.

Bei der thatſächlichen Würdigung ſchließt das Berufungsgericht ſich ſodann im weſentlichen dem erſten Richter an und gelangt zu der Anſicht, daß der Beklagte den ihm obliegenden Beweis der Abſendung des Geldes mindeſtens bis zu dem in erſter Inſtanz für den Beklagten normierten Eide erbracht habe, indem er annimmt, daß die neuen Anführungen des Klägers nicht ſo ſchwerwiegend ſeien, um auf Grund derſelben zu einer anderen Auffaſſung zu führen. Hierbei iſt aber, wie

2. die Reviſion ebenfalls mit Recht rügt, zunächſt überſehen, daß der hauptſächlichſte oder doch ein ſehr erheblicher Erwägungsgrund des erſten Richters für die Berufungsinſtanz hinfällig geworden iſt.

Denn während der erſte Richter die Aufſtellung des Klägers, daß möglicherweiſe der beklagtiſche Kaſſenbote F., welcher den hier fraglichen Geldbrief zur Poſt zu bringen hatte, das Geld unterſchlagen habe, damit entgegengetreten iſt, daß ſolche Unterſchlagung nur durch Aufſchneiden des Kouverts, Herausnehmen des Geldes und Wiederzukleben des Kouverts uach Einlegung des Druckpapiers begangen ſein könne, weil Kläger ſelbſt vorgetragen habe, daß das betreffende Kouvert einen wieder zugeklebten Schnitt aufweiſe, der F. aber zu dieſen verſchiedenen Handlungen keine genügende Zeit gehabt habe, ergiebt ſich aus dem Berichtigungsbeſchluſſe des erſten Richters vom 8. März 1888, daß die im Thatbeſtande des erſten Urteiles referierte Behauptung:

in dem Kouverte finde ſich ein, zuerſt von ihm (Kläger) nicht bemerkter Schnitt,

nicht als Behauptung des Klägers, ſondern als Referat aus der Ausſage des Zeugen K. im Verhandlungstermine vorgebracht iſt, wie dieſelbe denn auch in den ſelbſtändigen Thatbeſtand des Berufungsurteiles nicht aufgenommen iſt. Ebenſo iſt ö

3. mit Recht gerügt, daß die vom Kläger in der Berufungsinſtanz beſtimmt aufgeſtellte erhebliche Behauptung, daß das Kouvert des Briefes bei deſſen Ankunft in Schn. unverletzt geweſen ſei, aber auch das Begleitſchreiben des Beklagten nicht enthalten habe, ſowie die vom Kläger geltend gemachte Wahrſcheinlichkeit dafür, daß durch die Leute des Beklagten eine Vertauſchung des Geldbriefes mit einem anderen, zu dieſem Zwecke hergeſtellten Briefe ſtattgefunden habe, in den Gründen des angefochtenen Urteiles überall nicht gewürdigt ſind. Auch iſt es

4. völlig unerfindlich, aus welchem Grunde das Berufungsgericht auf die ausweiſe des Verhandlungsprotokolles vom 28. Juni 1888 und deſſen Anlagen vom Beklagten beantragte Vorlegung der gerichtlichen Unterſuchungsakten gegen N. und der denſelben adhibierten poſtaliſchen Unterſuchungsakten nicht eingegangen iſt, da ſich aus denſelben nach der Behauptung des Klägers ergeben ſoll, daß der Brief mit einem wirklichen Inhalte von 10 000 nicht zur Poſt eingeliefert iſt.

5. Ferner hat der erſte Richter dem aus dem poſtaliſchen Gewichtsvermerke auf dem Kouverte des hier fraglichen Briefes vom Kläger entnommenen Beweisgrunde keine Bedeutung beigelegt, weil ein Irrtum des Berliner Poſtbeamten bei der Notierung des Gewichtes zu 31 Gramm, bei welchem nach anderweitigem Beweisantritte des Klägers der Inhalt von zehn Tauſendmarkſcheinen unmöglich geweſen ſein ſoll, nicht für ausgeſchloſſen zu erachten ſei. Dieſer Annahme iſt der Kläger in zweiter Inſtanz durch die unter Beweis geſtellte Behauptung entgegengetreten, daß im vorliegenden Falle der Brief mit beſonderer, einen Irrtum ausſchließender Sorgfalt von dem Poſtbeamten der Annahmeſtelle gewogen worden ſei, daß er nur 31 Gramm gewogen habe, und daß es unmöglich ſei, daß der Brief mit Kouvert, Umſchlag und zehn Tauſendmarkſcheinen weniger als 37 Gramm gewogen habe. Dieſem neuen Beweisantritte gegenüber erſcheint es aber nicht genügend, wenn auch das Berufungsgericht „den Ausführungen des erſten Richters folgend“ einen Irrtum in der Gewichtsangabe ſeitens des Poſtbeamten nicht für ausgeſchloſſen erachtet, ohne den als Zeugen vor— geſchlagenen Poſtſekretär D. zu vernehmen und ſich dadurch ein Urteil über die Erheblichkeit ſeiner Bekundungen im Zuſammenhange mit dem übrigen Inhalte der Verhandlungen und dem Ergebniſſe der ſonſtigen Beweisaufnahmen gebildet zu haben. Wenn das Berufungsgericht noch hinzufügt, daß auch die Richtigkeit des Gewichtsvermerkes nicht beweiſe, daß eine Unterſchlagung gerade vor der Einlieferung zur Poſt ſtattgefunden habe, ſo wird dieſe Erwägung vom Kläger zutreffend durch den Hinweis darauf widerlegt, daß Kläger den Beweis der Unmöglichkeit angetreten hat, daß der Brief mit Umſchlag ꝛc bei einem Inhalte von zehn Tauſendmarkſcheinen weniger als 37 Gramm gewogen habe.

Da ſchon hiernach aus allen dieſen Gründen das angefochtene Urteil wegen Verletzung des §. 259 bezw. §. 513 Ziff. 7 C. P. O. der Aufhebung unterliegt, kann es

6. dahingeſtellt bleiben, ob nicht der Gewichtsvermerk des Poſtbeamten der Annahmeſtelle auf Briefen mit deklariertem Werte, welchem nach §.7 des Reichsgeſetzes über das Poſtweſen vom 28. Oktober 1871 eine erhebliche rechtliche Wirkung beiwohnt, als eine öffentliche Urkunde im Sinne des ö§. 383 C. P. O. anzuſehen iſt und das Berufungsgericht auch dieſe Beſtimmung verletzt hat, indem es mit dem erſten Richter, ohne daß vom Beklagten ein Gegenbeweis erbracht iſt, ohne weiteres annimmt, daß ein Irrturm des Poſtbeamten vorliegen könne, in welcher Beziehung allerdings auch in Betracht kommt, daß das Gewicht des Briefes im vorliegenden Falle nur ein Indicium für das Beweisthema bildet. Endlich ſind aber auch

III. die Gründe für rechtsirrtümlich zu erachten, aus welchen das Berufungsgericht den Zinsanſpruch des Klägers für die Zeit von der Hingabe der Gelder bis zu deren Zurückforderung ſeitens des Klägers verworfen hat. Denn der erſte Richter, auf deſſen Gründe das Berufungsgericht ſich zunächſt bezieht, ſpricht dem Kläger dieſen Anſpruch aus dem — wie unter I. ausgeführt iſt — unzutreffenden

Grunde ab, daß der Beklagte zum Kläger in keinem anderen Rechts⸗ ö verhältniſſe geſtanden habe, als in demjenigen eines Depoſitars, und daß die Außerungen des Klägers in ſeinen Schreiben vom 13. und 18. Mai 1887 einſeitige Willenserklärungen ohne verbindliche Kraft für den Beklagten ſeien, während das Berufungsgericht nur noch hinzufügt, es nehme an, daß eine „wirkliche“ Vereinbarung hinſichtlich der Zinszahlung zwiſchen den Beteiligten nicht eingetreten ſei. Hierbei iſt aber vollſtändig überſehen, daß der Beklagte in ſeinem Antwortſchreiben vom 14. Mai 1887 eine Verzinſung überhaupt keineswegs abgelehnt, ſondern ſich vielmehr zu einer ſolchen ſtillſchweigend bereit erklärt hat, indem er nur für den Augenblick die gewünſchte Verzinſung mit 3 Prozent für zu hoch erklärte und bemerkte, daß die Verzinſung von der Länge der Zeit abhänge, während welcher Kläger das Geld beim Beklagten ſtehen laſſe, und daß man ſich dieſerhalb ſchon verſtändigen werde. Während hiernach beide Teile darüber einig waren, daß eine den Umſtänden angemeſſene Verzinſung des Geldes erfolgen ſolle, würde es alſo nur darauf ankommen und wäre von dem Berufungsgerichte (eventuell unter Anwendung des Fragerechtes und nach Vernehmung Sachverſtändiger) feſtzuſtellen geweſen, welcher Zinsſatz mit Rückſicht auf die damaligen Verhältniſſe und auf die Dauer der Zeit, während welcher der Beklagte das Geld hat benutzen können, ſowie auf den Umſtand, daß er den Betrag jederzeit zur Dispoſition des Klägers bereit halten mußte, dieſer Vereinbarung entſpreche.

Es war hiernach das angefochtene Urteil ſeinem ganzen Inhalte nach aufzuheben und die Sache, da ſie zur Endentſcheidung noch nicht reif iſt, in die Inſtanz zurückzuverweiſen.“

18. 1. Weſen der Hingabe eines Wechſelblankettes. Einwand vertragswidriger Ausfüllung desſelben. W. O. Art. 82. C.P. O. §. 381.405.