Reichsgericht Urteil vom 12.03.1889 – III. 5/89

3. Rechtliche Bedeutung eines Eichpfahles.

III. Civilſenat. Urt. v. 12. März 1889 i. S. Graf v. E. F. (Bekl.) w. die Firma Gebr. d'O. (Kl.) Rep. III. 5/89. ö I. Landgericht Darmſtadt. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Die in der Gemarkung St. an der Mümling — einem öffentlichen Bache — belegene, ſchon im 14. Jahrhunderte von der ehemaligen Landesherrſchaft, den Grafen von Erbach, erbaute ſog. Fürſtenauer Mühle ſteht ſeit dem Jahre 1855 im Eigentume des Be 10* — klagten, der ſolche von dem Vorbeſitzer, dem Erblichmüller J. Fr., käuflich erworben hat. Oberhalb dieſer Mühle, und zwar in der Gemarkung M., hat die klagende Firma infolge ſtaatlicher Konzeſſionsurkunde vom 8. April 1846 eine Fabrik errichtet, deren Waſſertriebwerk durch das in einen Mühlgraben — einen Seitenarm der Mümling — fließende Waſſer in Bewegung geſetzt wird. Bei Reviſion der Waſſertriebwerke am genannten Bache im Frühjahre 1860 ſtellte ſich heraus, daß an der Fürſtenauer Mühle kein Eichpfahl angebracht war, und ordnete deshalb die zuſtändige Verwaltungsbehörde auf Grund der beſtehenden Geſetzgebung die ordnungsmäßige Setzung eines ſolchen an. Dieſer Akt wurde am 20. Juli 1860 unter Zuziehung aller Beteiligten vollzogen. Das kreisamtlich aufgenommene Protokoll ſtellt die Errichtung des Eichpfahls, ſowie die Lage und Konſtruktionsart des an der Fürſtenauer Mühle angebrachten Schleußenwehres feſt, fügt aber hinzu: „daß der Eichpfahl die dermalen beſtehende Wehrhöhe fixiere“. Es hatte nämlich inhaltlich des Protokolles der Vertreter der Firma Gebrüder d'O. behauptet, daß das nach der Konzeſſionierung des Waſſertriebwerkes der letzteren an der Fürſtenauer Mühle errichtete Zugfallenwehr mehr als 14½ Zoll höher liege, wie das früher vorhanden geweſene Streichwehr, während der Vertreter des Beklagten ſich bezüglich dieſes Punktes alle Rechtszuſtändigkeiten vorbehielt, jedoch erklärte, daß auf Grund der Pläne, welche bei Konzeſſionierung des d'O.'ſchen Werkes als Grundlage gedient haben, eine gütliche Verſtändigung angebahnt werden ſolle. Dieſe Verſtändigung wurde auch verſucht, es kam aber keine Einigung der Parteien zuſtande. Auch ein auf Antrag der Klägerin zu Anfang der 1860er Jahre gegen den Beklagten eingeleitetes Verwaltungsverfahren wegen Erniedrigung des fraglichen Wehres blieb ohne Erfolg.

Nunmehr trat die klagende Firma im Mai 1876 unter dem Anführen, daß das Wehr an der Fürſtenauer Mühle widerrechtlich über die konzeſſionsmäßige Höhe hinaus erhöht worden ſei und dadurch Hinterwaſſer entſtehe, welches die Wirkſamkeit ihres eigenen Triebwerkes beeinträchtige und ihr beträchtlichen Schaden zufüge, mit der negatoriſchen Klage gegen den Beklagten auf und beantragte, denſelben zur entſprechenden Erniedrigung des fraglichen Wehres und zum Schadenserſatze zu verurteilen. Der Beklagte ſtellte in Abrede,

daß er irgend welche Erhöhungen am fraglichen Wehre habe vornehmen laſſen und behauptete, daß die Rückſtauung des Waſſers anderen Urſachen zuzuſchreiben ſei, ſowie daß, wenn wirklich vor dem Jahre 1855 eine teilweiſe Erhöhung des Wehres ſtattgefunden habe, dieſe dem klägeriſchen Triebwerke keinen Schaden bringe und nicht rechtswidrig geweſen ſei. Er ſchützte ſodann die Einreden. der Erſitzung, ſowie der unvordenklichen Verjährung vor und führte aus, daß die Fürſtenauer Mühle urſprünglich und bis zur Mediatiſierung der Grafſchaft Erbach durch die Rheinbundsakte eine landesherrliche Mühle geweſen ſei, bei welcher eine Beſchränkung auf eine beſtimmte Wehrhöhe von vornherein ausgeſchloſſen erſcheine, daß er überdies durch die Eichpfahlſetzung vom Jahre 1860 ein der Konzeſſion gleiches Recht auf die Beibehaltung der beanſtandeten Wehrhöhe erworben habe, und daß endlich der Klägerin ſelber die Konzeſſion für ihr Waſſertriebwerk nur unbeſchadet der Rechte Dritter und ohne Garantie für ein beſtimmtes Gefälle erteilt worden ſei..

Die erſte Inſtanz erkannte unter Verwerfung ſämtlicher vorgeſchützten Einreden den Beklagten ſchuldig:

„a) das ſtreitige Wehr um ſoviel niedriger zu machen, daß deſſen Oberkante 36,4 om 14,56 Zoll niedriger liege, als die Oberfläche des zur Zeit an dieſem Wehr befindlichen Eichpfahles;

b) jede Erhöhung dieſes Wehres über einen 36,4 em tiefer als die dermalige Oberfläche jenes Eichpfahles gelegenen Punkt hinaus, nach Vollzug der vorſtehend angeordneten Herabſetzung zu unterlaſſen.“..

Gegen dieſe Entſcheidung legte der Beklagte Berufung ein. Das Oberlandesgericht hat das angefochtene Urteil unter Beſtätigung ſeines übrigen Inhaltes auf Grund einer wiederholten Beweisaufnahme dahin

abgeändert:

„daß die Erniedrigung des Wehres an der Fürſtenauer Mühle ſtatt

36,4 nur 35 em zu betragen habe.“

Die hiergegen von dem Beklagten eingewendete Reviſion wurde verworfen.

Aus den Gründen:

„Der Berufungsrichter geht bei der Zurückweiſung der gegen das Landgerichtsurteil eingelegten Berufung zunächſt davon aus, daß, wenn auch die Fürſtenauer Mühle zur Zeit ihrer Gründung eine landesherrliche Mühle geweſen ſei, und aus dieſem Grunde eine thatſächliche Vermutung dafür ſpreche, daß die Grafen zu Erbach als ehemalige Landesherren ſich keine Beſchränkung des Waſſergebrauches hätten auferlegen wollen, doch dieſe Möglichkeit nicht den Mangel eines Beweiſes für die Behauptung erſetze, daß jene Mühle in ihrer Wehrhöhe unbeſchränkt ſei. Es müßte, ſo fährt das angefochtene Erkenntnis fort, in Ermangelung einer Verleihungsurkunde, ein ſolches Recht durch unvordenkliche Verjährung erworben worden ſein. Hierfür ſei jedoch keinerlei Beweis erbracht. . .. Die ordentliche und außerordentliche Erſitzung aber greife bei Berechtigungen an öffentlichen Gewäſſern, welche durch ſtändige Einrichtungen oder regelmäßigen größeren Verbrauch eine über den gemeinen, jedermann zuſtehenden Gebrauch hinausgehende Verwendung des Waſſers gewährten, überhaupt nicht Platz. Unbeſtritten ſei übrigens die Mümling — ein ſtarker, in den Main mündender Odenwaldbach — ein öffentliches Waſſer. Dieſelbe Eigenſchaft habe ein aus der Mümling in einen Mühlgraben abgeleiteter und wieder in ſie einfließender Seitenarm, auch wenn derſelbe über Privateigentum geführt werde.

In Anſehung der Frage, ob der Klägerin die Konzeſſion zur Anlage ihres Waſſertriebwerkes mit oder ohne Garantie für ein beſtimmtes Gefälle erteilt worden ſei, bemerkt der Vorderrichter ſodann, daß zwar die Regierung durch jene Konzeſſion nicht gehindert ſei, die Errichtung weiterer Anlagen an der Mümling zu geſtatten, auch wenn dadurch das Gefälle des klägeriſchen Waſſerwerkes vermindert werde; gleichwohl ſei hierdurch für den Beliehenen ein durch die negatoriſche Klage gegen jeden Störer verfolgbares Privatrecht geſchaffen worden, deſſen Inhalt auf die Benutzung des Waſſers nach Maßgabe der Konzeſſion, alſo auch in dem verliehenen Gefälle, gehe. Es laſſe ſich alſo nicht behaupten, daß der Klägerin das beanſpruchte Recht nur bei normalem Waſſerſtande zuſtehe, ſonſt aber wegfalle. Eine ſolche Beſchränkung hätte, um Wirkſamkeit zu erlangen, in der Konzeſſionsurkunde zum Ausdrucke gelangen müſſen, was zugeſtandenermaßen nicht der Fall geweſen ſei.

Zum Streitpunkte endlich, welche rechtliche Bedeutung der Eichpfahlſetzung vom 20. Juli 1860 beizulegen ſei, hat das Berufungsgericht keine beſonderen Entſcheidungsgründe gegeben, vielmehr auf diejenigen des Landgerichtsurteiles verwieſen. Dort wird feſtgeſtellt, daß ſeit jenem Akte keine weitere Erhöhung am Wehre der Fürſtenauer Mühle ſtattgefunden habe, und im Anſchluſſe hieran erwogen:

„Aus dem aufgenommenen Protokolle gehe hervor, daß nur die ö faktiſche Wehrhöhe habe feſtgeſtellt werden ſollen. Zwar diene der Eichpfahl zur Bezeichnung der Höhe, bis zu welcher der Inhaber eines Waſſerwerkes den natürlichen Stand des fließenden Waſſers durch Stauanlagen zur Vermehrung der Triebkraft desſelben erhöhen dürfe; allein im vorliegenden Falle könne aus dem Eichpfahlſatze kein Recht auf den Fortbeſtand der dadurch beſtimmten Wehrhöhe abgeleitet werden, weil die Klägerin gegen dieſe ausdrücklich Verwahrung eingelegt, der Vertreter des Beklagten daraufhin eine vergleichsweiſe Erledigung des Streitpunktes in Ausſicht geſtellt habe und das Protokoll nur konſtatiere: „daß der Eichpfahl die dermalen beſtehende Wehrhöhe fixiere“. In der That ſeien denn auch zwiſchen den ſtreitenden Teilen Vergleichsverhandlungen gepflogen worden, die jedoch bei dem für den Beklagten ungünſtigen Ausfalle einer Expertiſe zu keinem Ergebniſſe geführt hätten.“ Der Beklagte greift dieſe Entſcheidung als rechtsirrtümlich an, indem er geltend macht: ö 1. zur Frage der ordentlichen und außerordentlichen Erſitzung, daß, da der Mühlgraben, an welchem das Triebwerk der Klägerin ö liege, zum Zwecke des Fabrikbetriebes über deren Privatgrundſtücke geführt worden ſei, das darin abgeleitete Waſſer der Mümling den Charakter der Offentlichkeit verloren habe, daß aber, ſelbſt dieſe unterſtellt, das Verhältnis zwiſchen Ober⸗ und Untermüller auch durch bloße Erſitzung beſtimmt werden könne, insbeſondere wenn es ſich, wie hier, um eine an der unteren Mühle zum Nachteile des oberen Triebwerkes errichtete beſondere Anlage handle;

2. in Anſehung der Eichpfahlſetzung vom Jahre 1860, daß die Vorinſtanzen die rechtliche Natur und den Zweck eines ſolchen Aktes verkannt, auch dem Protokolle vom 20. Juli 1860 eine unrichtige Auslegung gegeben hätten, da dieſes offenbar den damals faktiſch und in erlaubter Weiſe beſtehenden Zuſtand der Wehrhöhe an der Fürſtenauer Mühle urkundlich habe feſtſtellen wollen.

Dieſe Angriffe ſind nicht begründet.

1. Nach dem unbeſtrittenen Sachverhalte iſt die Mümling ein öffentliches Gewäſſer. An einem ſolchen konnte im Großherzogtume Heſſen ſchon vor Erlaß des Geſetzes vom 20. Februar 1853, die Errichtung und Beaufſichtigung der Waſſertriebwerke betreffend, ein Triebwerk nur mit ſtaatlicher Genehmigung (landesherrlicher Konzeſſion) errichtet werden. Selbſt die Beſitzer von Waſſermühlen an Orten, die erſt durch die Staatsveränderungen zu Anfang dieſes Jahrhunderts zu Heſſen (diesſeit des Rheines) kamen, mußten, wie ſchon der erſte Richter hervorgehoben hat, nach einer Verordnung vom 29. Juli 1811 nachträglich um die Konzeſſionierung ihrer bereits beſtehenden Triebwerke nachſuchen. Das Geſetz vom 11. Juni 1827 hat die bis dahin beſtandenen Regalitätsabgaben von Mühlenanlagen an nicht ſchiffbaren Flüſſen und Bächen aufgehoben und die Waſſerrechtsgeſetzgebung des Jahres 1853 der Anlage von Waſſertriebwerken und der Benutzung öffentlicher Gewäſſer nur eine etwas veränderte Grundlage gegeben. Auch die Reichsgewerbeordnung vom 21. Juni 1869 ſchreibt in §. 16 vor, daß zu Stauanlagen für Waſſertriebwerke die Genehmigung der Behörde erforderlich ſei, und hält in §. 23 die dafür landesgeſetzlich beſtehenden Beſtimmungen aufrecht. Die Konzeſſion ſelber ſoll nach Anhörung aller Beteiligten durch die zuſtändige Verwaltungsbehörde erteilt und dabei das Maß und der Umfang der Ausübung des Waſſernutzungsrechtes beſtimmt, insbeſondere unter öffentlicher Autorität die Wehrhöhe oder der Normalſtand des Waſſers feſtgeſtellt werden. Dieſes Verfahren iſt nach den thatſächlichen Feſtſtellungen der Vorinſtanzen auch im vorliegenden Falle bei Errichtung des klägeriſchen Waſſertriebwerkes eingehalten worden, und es verlangt daher die Klägerin nunmehr mit Recht, daß der Beklagte als Rechtsnachfolger des Erblichmüllers Fr. zur Entfernung der von letztermm dem Inhalte der Konzeſſionsurkunde vom 8. April 1846 zuwider auf dem Wehre der Fürſtenauer Mühle errichteten Stauvorrichtung angehalten werde.

Nach den Grundſätzen des gemeinen Rechtes dienen die öffentlichen Gewäſſer dem Gemeingebrauche Aller, welche die rechtliche Möglichkeit des Zutrittes haben; Sonderrechte an ſolchen Gewäſſern, welche ein ausſchließliches oder Vorzugsrecht Einzelner zu einer beſtimmten Waſſernutzung begründen, können nur durch einen Akt der Staatsgewalt oder durch unvordenkliche Verjährung erworben werden. Der Beklagte hätte daher, da er die Befugnis in Anſpruch nimmt, das Waſſer der Mümling ohne Rückſicht auf das oberhalb der Fürſtenauer Mühle belegene Werk allein oder doch vorzugsweiſe als Triebkraft zu benutzen und demzufolge das Waſſertriebwerk der Klägerin durch Erhöhung des Wehres jener Mühle auf ſeinen jetzigen Stand zu beſchränken, behaupten und darthun müſſen, daß entweder ſeinen Rechtsvorgängern im Beſitze der Fürſtenauer Mühle durch Verleihung der ehemaligen Landesherrſchaft vor dem Jahre 1806 oder der heſſiſchen Staatsregierung infolge der Verordnung vom 29. Juli 1811 ein ſolches Recht zugeſtanden worden ſei, oder daß er und ſeine Rechtsvorgänger ſich ſeit unvordenklicher Zeit im Beſitze dieſer Befugnis befunden hätten. Keiner dieſer Erwerbsgründe eines Sonderrechtes liegt hier vor, wie die Vorinſtanzen unangefochten und ohne Rechtsirrtum feſtgeſtellt haben.

Dagegen kann ſich der Beklagte nicht auf den Rechtstitel der ordentlichen oder außerordentlichen Erſitzung ſtützen, mag man nun davon ausgehen, daß es ſich nach dem Stande der Partikulargeſetzgebung des Großherzogtums Heſſen vor Erlaß des Geſetzes vom 20. Februar 1853 bei der Begründung von Sonderrechten an öffentlichen Gewäſſern um die Übertragung der Ausübung des Waſſerregales oder ſchon ſeit dem Geſetze vom 11. Juni 1827 nur noch um die begrifflich hiervon verſchiedene Genehmigung der Regierungsbehörde Polizeiliche Konzeſſion) zur Anlage eines Triebwerkes als Ausfluß der Waſſerhoheit des Staates gehandelt habe. Denn der Mangel eines Privilegiums ſowohl, wie der einer Konzeſſion der Staatsgewalt kann eben nur durch den Rechtstitel der unvordenklichen Verjährung erſetzt werden. ö

Vgl. Klüber, Offentliches Recht .356; Gerber, Deutſches Privatrecht . 61; Windſcheid, Pandekten §. 113. 136. 146 zu Note 13.

Mit Unrecht verweiſt der Vertreter des Beklagten auf das Urteil des Reichsgerichtes in Bd. 4 Nr. 77 S. 282 der Entſch. des R. G.s in Civilſ., worin anerkannt ſei, daß ein Rückſtaurecht an einem Bache zum Nachteile des Nachbargrundſtückes auch durch Erſitzung erworben werden könne. Dieſes Erkenntnis ſtützt ſich ausſchließlich auf preußiſches Recht, insbeſondere auf das preußiſche Geſetz vom 28. Februar 1843 §. 13 und kann umſoweniger hierher gezogen werden, als jenes Recht die unvordenkliche Verjährung nicht kennt.

Es begründet ferner keinen Unterſchied in der rechtlichen Beurteilung der Sache, daß hier nicht ein Rechtserwerb gegen den Staat (Fiskus), ſondern ein ſolcher gegenüber dem Beſitzer des oberen Triebwerkes in Frage ſteht. Durch die ſtaatliche Konzeſſion erlangt der Konzeſſionsträger ein Privatrecht auf die Waſſernutzung in den verliehenen Grenzen, das ihm durch willkürliche Ein griffe Dritter nicht entzogen oder geſchmälert werden darf. Jede einſeitige Anderung des ſolchergeſtalt geordneten Zuſtandes iſt zugleich im öffentlichen Intereſſe verboten und kann von der Staatsgewalt und dem dadurch benachteiligten Mitberechtigten je nach der Art des Eingriffes auf dem Verwaltungswege oder durch Anrufen der Gerichte rückgängig gemacht werden. Weſentlich in Übereinſtimmung mit dem gemeinen Rechte hat ſich hierüber auf Grundlage der Landesgeſetzgebung eine feſte Praxis der heſſiſchen Obergerichte gebildet,

vgl. Seuffert, Archiv Bd. 21 Nr. 97, Bd. 23 Nr. 110,

welche der Berufungsrichter auch im vorliegenden Falle zur Anwendung gebracht hat.

Unerheblich iſt es endlich, daß das Waſſertriebwerk der Klägerin nicht an der Mümling ſelber, ſondern an einem über den Grund und Boden der Klägerin führenden Mühlgraben angelegt iſt, der als ein Seitenarm des öffentlichen Baches deſſen Waſſer aufnimmt. Es iſt eine bekannte Streitfrage des gemeinen Rechtes, ob das in einem ſolchen künſtlichen Graben fließende Waſſer die Eigenſchaft eines öffentlichen Gewäſſers behält oder, ſoweit die Leitung über Privatgrundſtücke geht, Gegenſtand des Privatrechtes wird.

Vgl. Stobbe, Deutſches Privatrecht Bd. 1 §. 64 zu Note 17 und

die dort angeführten Schriftſteller und Entſcheidungen vormaliger

oberſter Gerichtshöfe. Die heſſiſchen Gerichte haben ſeither — vor Erlaß des Geſetzes vom 30. Juli 1887 Art. 4 — angenommen, daß zwar Waſſer, das aus

einem öffentlichen Fluſſe, um in Ciſternen und Teichen aufgefangen

oder zu landwirtſchaftlichen und gewerblichen Zwecken verbraucht zu werden, damit die Eigenſchaft der Offentlichkeit verliere, daß aber ein aus einem öffentlichen Gewäſſer abgeleiteter und dahin zurückfließender Kanal noch fortwährend als ſolches zu betrachten ſei und folgeweiſe

demſelben Rechtsverhältniſſe, wie der öffentliche Fluß oder Bach, unterliege.

Vgl. Seuffert, Archiv Bd. 22 Nr. 116; Archiv für praktiſche

Rechtswiſſenſchaft N. F. Bd. 6 S. 304. 315; Neubauer, Zu ſammenſtellung des in Deutſchland geltenden. Waſſerrechtes ꝛc S. 36.

Das Reichsgericht hat ſich über dieſe Kontroverſe im allgemeinen noch nicht ausgeſprochen. In der von beiden Teilen bei der heutigen Verhandlung angezogenen Rechtsſache des preußiſchen Fiskus, Klägers, gegen den Fabrikanten M. zu E., Beklagten (Urteil des III. Civilſenates vom 24. Juni 1887 Rep. III. 31/87), handelte es ſich um die Frage, ob nach dem im ehemaligen Herzogtume Naſſau geltenden Rechte dem Fiskus das Fiſchereirecht in dem vom Vakenhäuſer Bache abgeleiteten und in denſelben zurückgeführten Mühlgraben der Schmelzmühle zuſtehe. Mit Rückſicht auf die Feſtſtellung des Berufungsgerichtes, daß nach naſſauiſchem Rechte Regalität an allen fließenden Gewäſſern nicht beſtehe, entſchied der Gerichtshof, daß das beanſpruchte Fiſchereirecht des Fiskus in dem fraglichen Mühlgraben aus dem unbeſtrittenen Fiſchereirechte im Bache nicht hergeleitet werden könne:

„da ſolche auf Privateigentum angelegte Gräben nach deutſchem Rechte Privatgewäſſer ſeien und in letzteren die Fiſcherei als ein Recht des Eigentümers am Bette ſich darſtelle, möge nun das Waſſer ſtehend ſein oder als aqua profluens ſich dem Eigentumsbegriffe entziehen.“

Daß dieſes Erkenntnis den Fall nicht trifft, wo ein Mühlgraben aus einem Gewäſſer abgeleitet wird, welches nach der partikularen Rechtsentwickelung als ein öffentliches (regales) zu betrachten iſt, bedarf keiner Ausführung.

Eine grundſätzliche Entſcheidung jener Streitfrage iſt indeſſen nach Lage der Sache nicht erforderlich. Denn die erhobene Reviſionsbeſchwerde iſt unbegründet, ſelbſt wenn man ſich auf den Standpunkt ſtellt, daß in dieſer Frage durchgängig das gemeine deutſche Recht zur Anwendung komme und nach dieſem das in einem künſtlichen, über Privateigentum geführten Graben enthaltene Waſſer ſtets die Eigenſchaft eines Privatgewäſſers annehme. Es unterlag und unterliegt nämlich nach heſſiſchem Rechte auch die Errichtung eines Waſſertriebwerkes am Seitenarm eines öffentlichen Gewäſſers der ſtaatlichen

— Konzeſſion, und die Rechte und Pflichten der an der Benutzung der Waſſerkraft Beteiligten werden durch den Inhalt dieſer Konzeſſion nicht weniger geregelt, als wenn die Anlage eines Werkes unmittelbar im öffentlichen Fluſſe oder Bache ſelber geſtattet worden wäre. Dazu kommt, daß die Erhöhung der Stauvorrichtungen abſeiten des Oberoder Untermüllers notwendig auf den Gang des konzeſſionierten unteren oder oberen Triebwerkes zurückwirkt. Denn das fließende Waſſer ö bildet eine natürliche zuſammenhängende Maſſe, bei der ſich die Einwirkungen, welche ſie an einem Orte empfängt, nach unten oder oben mitteilen und dadurch ſchädigend in ein fremdes Rechtsgebiet eingreifen können. Auf dieſe Eigentümlichkeit des fließenden Waſſers muß bei der juriſtiſchen Behandlung des Gegenſtandes, der Entſcheidung von Streitigkeiten unter den Intereſſenten die geeignete Rückſicht genommen werden. Vgl. Walter, Deutſches Privatrecht §. 170; Bluntſchli, Deutſches Privatrecht §. 75.

Nun läßt ſich im vorliegenden Falle die widerrechtliche Handlung des Rechtsvorgängers des Beklagten, welche letzterer zu vertreten hat, unmöglich teilen; man kann ſolche nicht, ſoweit ſie ſich auf das im Bachbette der Mümling fließende Waſſer erſtreckt, für unerlaubt, und, ſoweit ſie auf das im Mühlgraben fließende Waſſer zurückwirkt, für erlaubt anſehen, für jenes ein Vorzugsrecht in der Waſſernutzung dem Beſitzer des unteren Triebwerkes nur unter den Vorausſetzungen der unvordenklichen Verjährung, für dieſes aber ſchon bei dem Vorhandenſein der Erforderniſſe der Servitutenerſitzung zuſprechen.

Daß ſich aber in der That das Gefälle zwiſchen den beiden in Rede ſtehenden Waſſerwerken ſeit Errichtung der dO. ſchen Fabrik durch widerrechtliche Erhöhung des Wehres an der Fürſtenauer Mühle zum Nachteile der Klägerin um 36,4 em verändert hat, wird von dem Beklagten jetzt nicht mehr beſtritten.

2. Anlangend die Behauptung des Beklagten, daß ihm durch die Eichpfahlſetzung vom 20. Juli 1860 ein der Konzeſſion gleiches Recht auf Beibehaltung der damals feſtgeſtellten Wehrhöhe an der Fürſtenauer Mühle erwachſen ſei, ſo iſt es unerfindlich, wie ſich derſelbe auf jenen Vorgang zu berufen vermag. Nach den Vorſchriften des Geſetzes vom 20. Februar 1853 Artt. 17 flg. ſoll das Setzen eines Eichpfahles bei der Errichtung neuer Triebwerke ſowohl, als bei beſtehenden ö 31. Waſſerrecht. Verjährung. Eichpfahl. 157

ö Triebwerken, wenn Eichpfähle bisher nicht vorhanden waren, auf Anordnung der zuſtändigen Verwaltungsbehörde durch den dazu beſtellten ö Techniker unter Wahrung beſtimmter Förmlichkeiten zum Zwecke der Erkennung des Normalſtandes des Waſſers erfolgen. Selbſt⸗ — verſtändlich ſetzt dies aber voraus, daß die beteiligten Triebwerkbeſitzer, welche in jedem Falle zu dem Akte beizuziehen ſind, über die Grenzen ihrer gegenſeitigen Befugniſſe einig ſind, oder daß ſonſt der höchſte zuläſſige Waſſerſtand an dem betreffenden Triebwerke durch eine rechtsbeſtändige Verfügung der Verwaltungsbehörde oder rechtskräftige richterliche Entſcheidung feſtgeſtellt worden iſt. Nun wurde inhaltlich des über den Vollzug des ſtreitigen Aktes aufgenommenen Protokolles keine Einigung unter den Intereſſenten über den Normalſtand des Waſſers erzielt, und es konnte daher das Großherzogl. Kreisamt die endgültige Setzung eines Eichpfahles gar nicht anordnen, ſondern mußte die Beteiligten entweder auf den Rechtsweg verweiſen oder den Streit, ſoweit thunlich, im Verwaltungswege, unter Eröffnung des Rekurſes gegen ſeine Anordnungen, für beide Teile zum Austrage bringen. Letzteres iſt ſpäterhin auf Anſtehen der Klägerin wirklich, wenngleich erfolglos verſucht worden. Bei dieſem Sachverhalte hat die Setzung des Eichpfahles an der Fürſtenauer Mühle nicht die Bedeutung eines rechtsbegründenden Verwaltungsaktes oder auch nur die der öffentlichen Beurkundung eines beſtehenden Rechtes, man wird vielmehr den vorderen Inſtanzen darin beizutreten haben, daß es ſich hierbei ausſchließlich um die Beurkundung einer Thatſache gehandelt habe. Die angeordnete Verwaltungsmaßregel charakteriſiert ſich mithin ihrem Erfolge nach als eine rein polizeiliche, deren Vollzug die demnächſtige Geltendmachung entgegenſtehender Privatrechte der Intereſſenten nicht ausſchloß. Auf keinen Fall iſt es rechtsirrtümlich, wenn die Vorinſtanzen durch Auslegung der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen und der Beurkundung des Vorganges ſelbſt zu dem erwähnten Ergebniſſe gelangt ſind, und verſtößt dies auch nicht gegen die in der Reichsgerichtsentſcheidung Bd. 4 Nr. 59 der Entſch. des R. G.'s in Civilſ. ausgeſprochenen Grundſätze.“)..