Reichsgericht Urteil vom 25.01.1886 – 17/86

82. Finden gegen einen in Bayern approbierten Bader, welcher die landesgeſetzlichen Vorſchriften über die Art der Ansübung ſeines Gewerbes überſchreitet, die Strafnormen der Gewerbeordunng, insbeſondere §. 147 Ziff. 1 derſelben Anwendung? Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 in der Faſſung vom 1. Juli 1883 §. 6. 144. 147 Ziff. I. Bayer. Verordnung vom 21. Juni 1884, die Verhältniſſe der Bader betr. I. Strafſenat. Urt. v. 25. Januar 1886 g. F. Rep. 17/86. I. Landgericht Weiden.

Aus den Gründen:

Der erſte Richter verurteilte den Angeklagten wegen eines Vergehens der Zuwiderhandlung gegen die Gewerbeordnung durch unbefugte Ausübung der Heilkunde im ſachlichen Zuſammenfluſſe mit einem Vergehen der fahrläſſigen Körperverletzung.

Bezüglich des Gewerbevergehens ſtellt er feſt, daß der Angeklagte, welcher das ſtehende Gewerbe eines Baders, und zwar unter dem in Bayern von einer vorgängigen Approbation abhängigen Titel „Bader“ ſelbſtändig betreibt, unter Abweichung von den ihm als Bader nach der Verordnung vom 21. Juni 1884, betr. die Verhältniſſe der Bader, . 1—4 geſetzten Bedingungen und eingeräumten Befugniſſen, di e innere Heilkunſt gewerbsmäßig ausgeübt und ſich dadurch eines Vergehens gemäß ö. 6. 147 Ziff. 1 G.O. ſchaldig gemacht habe, da die angeführte Verordnung die Befugniſſe der Bader ausdrücklich und einzeln aufzähle und in §. 4 Ziff. 3 die Verordnung innerer Arzneien ausdrücklich ausſchließe. Dieſe Anwendung der Strafnorm des §. 147 Ziff. 1 G.O. auf eine Überſchreitung der landesrechtlich normierten Befugniſſe eines Baders iſt nicht gerechtfertigt.

17⁷ Der angezogene §. 6 G.O. für den norddeutſchen Bund vom 21. Juni 1869 hat ausdrücklich beſtimmt, daß die Gewerbeordnung auf ⸗die Ausübung der Heilkunde, „vorbehaltlich der Beſtimmungen in den 5. 29. 30. 58. 80 und 144“, keine oder, wie es in der Faſſung vom 1. Juli 1883 heißt, „nur inſoweit“ Anwendung findet, als das Geſetz ausdrückliche Beſtimmungen darüber enthält. Nun beſchränkt ſich die grundſätzliche Aufgabe der Gewerbeordnung im Gebiete des Medizinalweſens, wie das Reichsgericht ſchon in einem früheren Urteile, vgl. Urt. vom 8. Mai 1882 in Entſch. des R. G.'s in Strafſ. Bd. 6 S. 260, eingehend dargelegt hat, auf die Freigabe der Ausübung der Heilkunſt und die Gewährung der Freizügigkeit für gewiſſe Medizinalperſonen höherer Kategorieen innerhalb des geſamten Reichsgebietes. Mit den zum ſogenannten niederärztlichen Perſonale gehörigen Medizinalperſonen beſchäftigt ſich die Gewerbeordnung (abgeſehen von Hebammen) insbeſondere in den allein hierher etwa einſchlagenden d§. 29 und 30 überhaupt nicht. Bezüglich ihrer Anſtellung, ihrer Approbation und ihrer Befugniſſe ſind daher nur die landesrechtlichen Vorſchriften maßgebend. Wenn daher 5. 147 Ziff. 1 G.O. bei Gewerben, zu deren Beginn eine beſondere polizeiliche Genehmigung (Konzeſſion, Approbation, Beſtellung) erforderlich iſt, für den Fall der Abweichung von den in der Genehmigung feſtgeſetzten Bedingungen Strafe androht, ſo hat ſie wohl von vornherein ſolche Gewerbe, welche nach der Gewerbeordnung ſelbſt weder einer Approbation noch einer Konzeſſion bedürfen, welche ſie ſelbſt vielmehr völlig freigiebt, und bezüglich deren ſie nur eine nähere Regulierung durch die Landesgeſetze nicht ausſchließt, ſchwerlich im Auge. Jedenfalls — und wenn man auch eine vor der ö Landesgeſetzgebung in zuläſſiger Weiſe verlangte Konzeſſion oder Approbation gleich einer von der Reichsgewerbeordnung ſelbſt geforderten unter die Strafdrohung des §. 147 Ziff. 1 ſubſumieren wollte — trifft dieſe Strafnorm nur die Abweichung von ſolchen Vorſchriften, welche bei Verleihung der Konzeſſion oder Approbation ausdrücklich ö zur Bedingung der Konzeſſions⸗ oder Approbationserteilung gemacht worden ſind (wer „von den in der Genehmigung feſtgeſetzten ö Bedingungen abweicht,“ ſagt das Geſetz), nicht aber die Überſchreitung allgemeiner landesgeſetzlicher Vorſchriften über die Art der Ausübung eines Gewerbes. Bezüglich der letzteren beſtimmt §. 144 G.O. ausdrücklich: „Inwiefern, abgeſehen von den Vorſchriften des Gewerbebetriebes (§. 143), Zuwiderhandlungen der Gewerbetreibenden gegen ihre Berufspflicht außer den in dieſem Geſetze erwähnten Fällen einer Strafe unterliegen, iſt nach den hierüber beſtehenden Geſetzen zu beurteilen.“ Hiernach iſt alſo die Überſchreitung landesrechtlicher Vorſchriften über die Art der Ausübung eines Gewerbes nach den bezüg lichen landesrechtlichen Beſtimmungen, nicht aber nach §. 147 Ziff. 1 G. O. zu beſtrafen. ö

Daß es ſich hier nur um eine Überſchreitung allgemeiner landesrechtlicher Vorſchriften, nicht aber um Abweichung von einer Konzeſſionsoder Approbationsbedingung handelt, iſt zweifellos. Denn die Vorſchriften über die Verhältniſſe der Bader, insbeſondere die zur Zeit geltende Verordnung vom 21. Juni 1884, machen die Erteilung der Approbation als Bader nur von gewiſſen Vor bedingungen, namentlich bezüglich der Vorbildung der Bader, abhängig. Sind dieſe Vorbedingungen erfüllt, ſo iſt auf Verlangen die Approbation ohne weiteres und, ohne daß ſie an beſondere Bedingungen über die Art der Geſchäftsausübung geknüpft werden könnte, zu erteilen (Foͤ. 24 flg.).

Es fragt ſich daher nur, ob die Verletzung der in den §. 1—4 der mehrgedachten Verordnung von 1884 bezüglich der Befugniſſe und Verpflichtungen der Bader gegebenen Vorſchriften, insbeſondere die Vornahme ärztlicher Hilfeleiſtungen mit Verordnung innerer Arzneien, welche den Badern als ſolchen unterſagt iſt, außer der in §. 9 der Verordnung angedrohten Entziehung der Berechtigung zur Führung des Titels „Bader“, landesrechtlich noch mit beſonderer Strafe bedroht iſt, und dieſe Frage muß verneint werden.

Es geht dies mit voller Klarheit aus der Entwickelung der einſchlägigen bayeriſchen Geſetzgebung hervor. Noch das Polizeiſtrafgeſetzbuch vom 10. November 1861 hatte in Art. 112 Abſ. 1 die ſog. mediziniſche Pfuſcherei, ſpeziell die unberechtigte, gegen Belohnung oder beſonderem polizeilichen Verbote zuwider unternommene „Heilung einer äußeren oder inneren Krankheit“, ſowie Vornahme einer „geburtshilflichen oder tierärztlichen“ Handlung mit Strafe bedroht und dieſe Strafe in Abſ. 3 ausgedehnt auf „unberechtigte Medizinalperſonen, wenn ſie mit Überſchreitung ihrer durch Verordnung beſtimmten Be⸗ ö fugniſſe eine der in Abſ. 1 bezeichneten Handlungen vornehmen.“ Geſtützt auf dieſe geſetzliche Strafandrohung beſtimmte daher auch noch die Königl. Verordnung vom 25. Juni 1868, die Verhältniſſe der ö Bader betreffend (Reg.⸗Bl. S. 1129— 1148), in §. 8: „Bader, welche ihre Befugniſſe überſchreiten, unterliegen der geſetzlichen Beſtrafung.“ Dieſe Sachlage änderte ſich mit dem Inkrafttreten des Polizeiſtrafgeſetzbuches vom 26. Dezember 1871. Aus Anlaß der Einführung des Strafgeſetzbuches für das Deutſche Reich in Bayern wurde auch das bis dahin geltende Polizeiſtrafgeſetzbuch vom 10. November 1861 einer Reviſion unterſtellt, und wurden insbeſondere unter dem Titel „Erwerbs⸗ und Gewerbspolizei“ alle durch das Strafgeſetzbuch für das Deutſche Reich nicht unmittelbar erſetzten Beſtimmungen des Polizeiſtrafgeſetzbuches von 1861, welche durch die damals bevorſtehende Einführung der norddeutſchen Gewerbeordnung in Bayern mehr oder minder berührt wurden, in einem Schlußabſchnitte (Hauptſtück XII) rereinigt. Die verbleibenden Artikel ſind in der Regel, ſoweit das mit Rückſicht auf das Syſtem des damals noch geltenden bayeriſchen Geſetzes vom 30. Januar 1868, betreffend das Gewerbeweſen, geſchehen konnte, der norddeutſchen Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 formell und materiell nachgebildet, um möglichſte Gleichheit mit dem in den übrigen Teilen Deutſchlands bezüglich des Gewerbeweſens geltenden Rechte herbeizuführen. Vgl. die Motive in den Verhandlungen des Geſetzgebungs⸗Ausſchuſſes der Kammer der Abgeordneten 1871/72 Bd. I. S. 26. Dementſprechend hatte der Regierungsentwurf in dem an Stelle des früheren Art. 112 vorgeſchlagenen Art. 129 (127 des jetzigen Geſetzes) im Einklange mit dem Syſteme der Reichsgewerbeordnung die Heilung von Menſchen⸗ und Tierkrankheiten freigegeben und nur in Abſ. 1 konform mit §. 147 Ziff. 3 G.O. die Anmaßung des Titels ö eines Arztes ꝛc, darunter auch, unter Ausdehnung dieſer Vorſchrift auf das niederärztliche Perſonal, die Anmaßung des Titels eines Baders unter Strafe geſtellt. Dagegen wollte der Regierungsentwurf in Abſ. 2 des Art. 129 ohne Rückſicht auf die ſonſtige Freigabe der ärztlichen Praxis noch unter die gleiche Strafe ſtellen: „Perſonen, welche, ohne hierzu approbiert zu ſein, außer Notfällen eine geburtshilfliche Handlung vornehmen, ſowie approbierte Hebammen, Bader und das übrige niederärztliche Perſonal, wenn ſie außer Notfällen ihre durch Verordnung oder Miniſterialvorſchrift beſtimmten Befugniſſe überſchreiten.“ ö Dieſe Beſtimmung fand nicht die Billigung der übrigen geſetzgebenden Faktoren. Der Referent des damals gebildeten Geſetzgebungsausſchuſſes der Kammer der Abgeordneten bemerkte in ſeinem Vortrage ö (S. 117 a. a. O.): Es ſei nur zu billigen, „wenn der Entwurf nach ö dem Vorgange der norddeutſchen Geſetzgebung die Freiheit der ärztlichen und tierärztlichen Praxis im Grundſatze anerkannt und darauf verzichtet habe, die ſg. mediziniſche Pfuſcherei durch fruchtloſe Verbote und Strafandrohungen zu bekämpfen.“ Dagegen ſei „zu bedauern, daß der Entwurf auf halbem Wege ſtehen geblieben iſt, indem er das in Abſ. 1 zu Grunde gelegte Prinzip in Abſ. 2 wieder aufgegeben hat.“ Es ſei „auffallend, daß man die Pfuſcherei der Halbgebildeten für ſtrafbarer hält, als die Pfuſcherei der ganz Ungebildeten, und daß man den Bader und die Hebamme für gefährlicher hält, als den kurierenden Schäfer, Schmied oder die Doktorbäuerin.“ Der Referent beantragte daher die Streichung des Abſ. 2 des Art. 129 (Ausſchußprotokoll a. a. O. Bd. 2 S. 44). Im Geſetzgebungsausſchuſſe wurde zunächſt von verſchiedenen Seiten betont, daß die Beibehaltung der Beſtimmung des Abſ. 2 bezüglich der Hebammen eine ſehr wünſchenswerte ſei, es wurde ferner vonſeiten des Regierungskommiſſars nachzuweiſen geſucht, daß zwiſchen Hebammen und niederärztlichem Perſonale auch inſofern ein Unterſchied zu machen ſei, als bezüglich der erſteren auch die norddeutſche Gewerbeordnung und bezw. die dortige Verwaltungspraxis von dem Prinzipe voller Freigabe abgewichen ſei. Dagegen wurde bezüglich der Bader von verſchiedenen Seiten betont, daß es eine Inkonſequenz ſei, Bader und ſonſtiges niederärztliches Perſonal wegen ſolcher Handlungen zu ſtrafen, wegen deren Vornahme ein Pfuſcher ſtraffrei bleibe, während doch eine größere Gefahr vorhanden ſei, wenn jemand ohne alle Sachkenntnis eine ſolche Handlung vornehme, als wenn ein Bader dies thue. Das Ergebnis der Debatte war, daß durch Beſchluß des Geſetzgebungsausſchuſſes der Kammer der Abgeordneten die Worte „Bader und das übrige niederärztliche Perſonal“ aus Art. 129 Abſ. 2 geſtrichen wurden. Dieſer Beſchluß fand ohne weitere Beanſtandung von irgend welcher Seite die Zuſtimmung aller geſetzgebenden Faktoren, ſodaß Art. 129 Abſ. 2 des Entwurfes in der durch den erwähnten Abſtrich bedingten Faſſung als Art. 127 Abſ. 2 in das Geſetz überging. Hiernach kann es nicht dem mindeſten Bedenken unterliegen, daß 26⁴4 82. Gewerbeordnung. Bayeriſcher Bader. der Geſetzgeber bei Erlaſſung des Polizeiſtrafgeſetzbuches vom 26. Dezember 1871 die Bader für Überſchreitung ihrer durch Verordnung beſtimmten Befugniſſe nicht ſtrafrechtlich verantwortlich machen wollte und nicht verantwortlich gemacht hat, und daß die bloße Überſchreitung der verordnungsmäßigen Befugniſſe eines Baders in Bayern mit Inkrafttreten des Polizeiſtrafgeſetzbuches vom 26. Dezember 1871 nicht mehr ſtrafrechtlich verfolgt werden konnte. Dies iſt um ſo zweifelloſer, ö als die vom erſten Richter angewendete Strafnorm des §. 147 Ziff. 1 G. O. gemäß Geſetzes vom 12. Juni 1872 (R. G.Bl. S. 170) in Bayern erſt vom 1. Januar 1878 an in Kraft trat, während das Polizeiſtrafgeſetzbuch vom 26. Dezember 1871 vom 1. Januar 1872 an Geltung hatte, ſodaß in der Zeit vom 1. Januar 1872 bis 1. Januar 1873 eine Strafnorm, an deren Anwendung nur hätte gedacht werden können, überhaupt nicht exiſtierte. Daß und warum auch die inzwiſchen in ö Bayern eingeführte Gewerbeordnung und insbeſondere der vom erſten Richter angewendete §. 147 Ziff. 1 a. a. O. auf die hier fraglichen, landesgeſetzlich nicht unter Strafe geſtellten Zuwiderhandlungen unanwendbar ſei, iſt bereits erörtert. Es mag nur noch bemerkt werden, daß es eine höchſt bedenkliche Anomalie ſein würde, dieſe Strafnorm der Gewerbeordnung, ſelbſt wenn deren Wortlaut zutreffen würde, auf Handlungen anzuwenden, welche im Sinne der Gewerbeordnung ſelbſt weder verboten, noch mit Strafe bedroht ſind, und welche die Landesgeſetzgebung zwar verboten, aber abſichtlich nicht unter ſtrafrechtliche Verantwortlichkeit geſtellt hat. Die Frage, ob es überhaupt zulä ſſig wäre, angeſichts der in der Gewerbeordnung normierten Freigabe der Heilung von Krankheiten innerhalb des Geltungsbereiches dieſes Reichsgeſetzes gewiſſe Kategorieen von Perſonen, welchen dienſtliche Beſchränkungen dieſer freigegebenen Praxis auferlegt ſind, landesrechtlich unter ſtrafrechtliche Verantwortung zu ſtellen, kann hier ununterſucht bleiben, da eine anwendbare landesgeſetzliche Strafnorm überall nicht gegeben iſt. Dieſer Mangel einer geſetzlichen Strafdrohung gegen Befugnisüberſchreitungen der Bader iſt auch in der Verordnung vom 11. Auguſt 1873, ö die Ausübung der Heilkunde betr. (Reg.⸗Bl. S. 1318— 1318), zum unverkennbaren Ausdrucke gelangt, indem dort im Gegenſatze zu §. 8 der oben angeführten Verordnung von 1868 jede Bezugnahme auf ö „geſetzliche Beſtrafung“ weggeblieben und nur in §. 4 geſagt iſt: „Die ö 88. Zweikampf. Ehrengericht. 265⁵5 ö Berechtigung des unterärztlichen Perſonales zur Führung der in §. 2 ö a. a. O. bezeichneten Titel kann wegen Überſchreitung ſeiner Befugniſſe zurückgenommen werden.“ Auf demſelben Standpunkte ſteht — bei

unveränderter Geſetzgebung — offenbar auch die zur Zeit geltende

Verordnung vom 21. Juni 1884, und wenn dieſe in §. 9 a. a. O. beſtimmt: „Badern, welche ihre Befugniſſe überſchreiten oder der ihnen obliegenden Verpflichtung zuwiderhandeln, kann — unbeſchadet der etwa ö verwirkten Strafe — die Berechtigung zur Fuͤhrung des Titels „Bader“ ö entzogen werden“, ſo iſt unter der „etwa verwirkten Strafe“ offenbar ö nur eine durch konkurrierendes Verſchulden und etwaige Schädigung ö Dritter herbeigeführte Strafe, nicht aber eine durch die Überſchreitung ö ſelbſt verwirkte Strafe gemeint, weil, wenn eine ſolche exiſtieren würde, ö ſie immer und für jede Überſchreitung ausgeſprochen werden müßte, ö ſolche alſo nicht als eine „etwa“ verwirkte Strafe bezeichnet werden ö könnte und würde. (Die diesbezüglichen Gründe ſind ohne allgemeines Inntereſſe.)