Reichsgericht Urteil vom 21.10.1884 – III. 145/84

46. Unter welchen Voransſetzungen geht bei einer alternativen Verbindlichkeit das dem Schuldner zuſtehende Wahlrecht auf den Glänbiger überꝰ III. Civilſenat. Urt. v. 21. Oktober 1884 i. S. B. & S. (Bekl.) w. S. & Comp. (Kl.) Rep. III. 145/84. l. Landgericht Lüneburg. II. Oberlandesgericht Celle. Die beklagte Handelsfirma war durch rechtskräftiges Urteil vom 20. Mai 1880 ſchuldig erkannt: der Klägerin die aus dem Lieferungsvertrage vom Februar 1875 rückſtändigen 161 983 Pfd. Soda gegen Lieferung derſelben, nach ihrer, der Beklagten, Wahl in Neweaſtle frei Schiff river Tyne oder in Hamburg zu bezahlen, erſteren Falles mit 4,10 1 für 100 Pfd., letzteren Falles mit 4,70 für 100 Pfd., und zwar mittels eines nach drei Monaten angerechnet von dem Datum des Ladungscertifikates fälligen, in Hamburg zahlbaren Wechſelacceptes.

Da die Beklagte, ungeachtet wiederholter Aufforderungen, dem Urteile nicht Folge geleiſtet hatte, beantragte die Klägerin auf Grund der JF. 774. 776 C. P.O. zu erkennen, daß die Beklagte zur Vornahme der ihr durch das Urteil vom 20. Mai 1880 auferlegten Handlungen durch Androhung einer angemeſſenen Geldſtrafe anzuhalten ſei. Nachdem dieſem, vom Landgerichte abgewieſenen Antrage vom Oberlandesgerichte bezüglich der Vornahme der Wahl des Erfüllungsortes ſtattgegeben, deſſen Beſcheid jedoch auf Beſchwerde der Beklagten vom Reichsgerichte wieder aufgehoben war,

vgl. Entſch. des R. G.'s in Civilſ. Bd. 8 S. 354, ö ließ die Klägerin am 9. März 1883 161911 Pfd. Soda zu Newcaſtle auf einem Dampfer für Hamburg verladen und ſetzte davon die Beklagte mittels Schreibens vom ſelben Tage mit der Aufforderung in Kenntnis, die Ware in Hamburg zu empfangen. Beklagte kam dieſer Aufforderung nicht nach, verweigerte auch die Annahme eines von der Klägerin auf ſie an eigene Order gezogenen, vom 9. März datierten, in Hamburg zahlbaren, auf 7609,81 lautenden, nach drei Monaten fälligen Wechſels, welcher ihr am 14. März 1883 unter Vorlegung des bezüglichen Ladungscertifikates d. d. Neweaſtle den 9. März 1883 zur Annahme präſentiert wurde. Klägerin gab die von der Beklagten nicht abgenommene Ware in Hamburg auf Lager und erhob Klage mit dem Antrage, die Beklagte zur Zahlung des Kurswertes des nicht acceptierten Wechſels am 14. März 1883 im Betrage von 7528,51 n nebſt Zinſen ſeit 14. März zu verurteilen. Nach Erhebung der Klage ließ die Klägerin die Soda, nachdem ſie die Beklagte davon zuvor in Kenntnis geſetzt hatte, durch einen Handelsmakler in Hamburg öffentlich verkaufen, ſetzte den Erlös von ihrer Klageforderung ab und richtete

ihren Antrag bei der mündlichen Verhandlung erſter Inſtanz nur noch auf den Reſt von 3466,21 .

Die Beklagte wurde vom Landgerichte nach dieſem Klagantrage verurteilt, die von ihr erhobene Berufung verworfen und die Reviſion ö zurückgewieſen aus folgenden Gründen: ö „Nach dem rechtskräftigen Urteile vom 20. Mai 1880, welches die x Grundlage des jetzigen Verfahrens bildet, war die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Kaufpreis für die aus dem Lieferungsvertrage vom Februar 1875 rückſtändige Quantität Soda gegen Lieferung derſelben durch ein nach drei Monaten angerechnet vom Datum des Ladungscertificates fälliges, in Hamburg zahlbares Wechſelaccept zu zahlen, und zwar im Betrage von 4,10 H, oder 4,0 für 100 Pfd. je nachdem ſie die Lieferung in Neweaſtle frei river Tyne oder in Hamburg verlangte. Ihre Verpflichtung, den höheren oder den geringeren Kaufpreis zu zahlen, war alſo abhängig von der Ausübung der ihr zuſtehenden Wahl des Erfüllungsortes. Die Annahme des Berufungsgerichtes, daß dieſes der Beklagten zuſtehende Wahlrecht auf die Klägerin übergegangen ſei, weil die Beklagte, trotz der nach erfolgter rechtskräftiger Verurteilung an ſie von der Klägerin erlaſſenen Aufforderung zur Ausübung des Wahlrechtes, ihre Wahl nicht getroffen habe, beruht nicht, wie die Reviſionsklägerin vermeint, auf der Verletzung des Geſetzes. Die Anſicht, daß bei alternativen Verbindlich⸗ ö keiten das dem Schuldner zuſtehende Wahlrecht im Falle des Verzuges x des Schuldners auf den Gläubiger übergehe, iſt allerdings nicht zu billigen. Vgl. Momm ſen, Beiträge zum Obligationenrecht Bd. 3 S. 259 flg.; ö Wächter, Erörterungen aus dem römiſchen, deutſchen und württembergiſchen Privatrechte Bd. 3 S. 117; Windſcheid, Pandelten Bd. §. 255; v. Vangerow, Pandekten Bd. 3 §. 569 Anm. 9. Allein der Berufungsrichter legt ſeiner Entſcheidung dieſe Anſicht ö auch nicht zu Grunde, ſondern er geht davon aus, daß das Wahlrecht des Schuldners bei einer alternativen Verbindlichkeit jedenfalls dann zu Gunſten des Gläubigers verloren gehe, „wenn der Schuldner auch ö einer rechtskräftigen Verurteilung gegenüber hartnäckig bleibe“, und daß dieſer Rechtsſatz auf den vorliegenden Fall, wo das der Beklagten ö zuſtehende Wahlrecht ſich nicht auf die ihr obliegende Vertragsleiſtung beziehe, es ſich alſo nicht um eine alternative Verbindlichkeit handle, aus dem Grunde analoge Anwendung finden müſſe, weil die Vertragsleiſtung der Beklagten erſt durch die Ausübung des ihr zuſtehenden Wahlrechtes die zur zwangsweiſen Realiſierung des klägeriſchen Rechtes nötige Beſtimmtheit erlangen könne. Dieſe Anſicht iſt zu billigen. Der Schuldner iſt bei einer alternativen Verbindlichkeit nicht bloß berechtigt, ſondern auch verpflichtet zu wählen, denn es iſt nicht unbeſtimmt, ob überhaupt von ihm etwas geleiſtet werden ſoll, ſondern nur, was geleiſtet werden ſoll, und das letztere ſoll durch den Schuldner beſtimmt werden. Späteſtens in der Exekutionsinſtanz muß aber das Objekt der Leiſtung feſtſtehen, und wenn daher der rechtskräftig verurteilte Schuldner auch noch nach Zuſtellung des Urteiles die Vornahme der ihm zuſtehenden Wahl und die ihm obliegende Leiſtung verweigert, es zur Exekution kommen läßt, ſo verliert er zu Gunſten des Gläubigers das Wahlrecht. Vgl. I. 11 ᷑H. 1 Dig. de leg. II. 31; Wächter a. a. O.; Windſcheid a. a. O.; v. Holzſchuher, Theorie und Kaſuiſtik ꝛc Bd. 3 S. 30; Bernſtein, Zur Lehre vom alternativen Willen ꝛc. §. 7 S. 67 flg. Die Anwendung dieſes Satzes in einem Falle, wie dem vorliegenden, wo die Feſtſetzung des von dem Käufer zu zahlenden Preiſes von der Wahl desſelben in bezug auf den Erfüllungsort abhängig iſt, erſcheint gerechtfertigt.

Die Beklagte hat aber nicht allein, trotz ihrer Verurteilung zur Zahlung des von ihrer Wahl des Erfüllungsortes abhängigen Kaufpreiſes und ungeachtet der auf Grund dieſer rechtskräftigen Verurteilung an ſie ergangenen Aufforderung der Klägerin, ſich darüber zu erklären, an welchem Orte ſie die Lieferung der gekauften Soda verlange, eine Erklärung nicht abgegeben, ſondern ſie iſt in ihrem paſſiven Verhalten auch dann verblieben, als die Klägerin im Wege der Zwangsvoll ſtreckung auf Grund des Urteiles vom 20. Mai 1880 die Ausübung des Wahlrechtes zu erzwingen ſuchte

Wenn danach von dem Berufungsrichter mit Recht angenommen

worden iſt, daß die Lieferung der Soda in Hamburg als eine vertragsmäßige und die Aufforderung zur Annahme des den Kontraktsbedingungen entſprechenden Wechſels, als eine berechtigte anzuſehen ſei, ſo kann auch darin ein Bedenken nicht gefunden werden, daß die Klägerin, nachdem die Beklagte die Annahme des ihr am 14. März 1883 vorgelegten Wechſels abgelehnt hatte, ihren Klagantrag auf Zahlung des Kurswertes dieſes Wechſels am 14. März 18883 richtete. Sie machte damit von der ihr nach Art. 354 H. G.B. infolge des Zahlungsverzuges der Beklagten zuſtehenden Befugnis, die Erfüllung des Vertrages und Schadenserſatz wegen verſpäteter Erfüllung zu verlangen, Gebrauch, indem das Intereſſe der Klägerin an der Nichtleiſtung der Zahlung durch Annahme eines nach drei Monaten angerechnet vom Datum des Ladungseertifikates fälligen, in Hamburg zahlbaren Wechſels in dem Kurswerte dieſes Wechſels am Tage der Präſentation zur Annahme beſtand.“. 47. 1. Kann in dem vom Hansvater geführten Adventitienprozeſſe der minderjährige Hausſohn als Zenge vernommen werden?