Reichsgericht Urteil vom 07.06.1884 – IJ. 80/84

59. Nach welchem Rechte iſt bei Ehen zwiſchen Proteſtanten und Katholiken im Gebiete der Geltung des gemeinen Rechtes die Eheſcheidung zu beurteilen? I I. Civilſenat. Urt. v. 7. Juni 1884 i. S. H. w. H. Rep. IJ. 80/84. ö I. Landgericht Bremen. II. Oberlandesgericht Hamburg. „

Die Klägerin, lutheriſcher Konfeſſion, verlangt wegen böslicher Verlaſſung von ihrem Ehemanne, welcher katholiſcher Konfeſſion iſt, geſchieden zu werden. Es entſtand die Frage, ob die Klage zuläſſig ſei, obgleich nach katholiſchem Eherechte die bösliche Verlaſſung weder die Trennung des Ehebandes rechtfertigt, noch die beſtändige Scheidung von Tiſch und Bett, an deren Stelle nach §. 77 des Reichsgeſetzes vom 6. Februar 1875 die Auflöſung des Ehebandes zu erkennen ſein würde.

Die Klage wurde für zuläſſig erklärt.

Aus den Gründen:

„Die Frage, nach welchen Grundſätzen die Eheſcheidung bei konfeſſionell gemiſchten Ehen, insbeſondere bei Ehen zwiſchen Proteſtanten und Katholiken, zu beurteilen iſt, kann nicht nach Reichsrecht beurteilt werden, weil dasſelbe hierüber keine Beſtimmung enthält. Es iſt zwar die Anſicht aufgeſtellt worden,

vgl. Erkenntnis des Appellationsgerichtes zu Bamberg in Hauſer's Zeitſchrift für Reichs⸗ und Landesrecht Bd. 3 S. 296, infolge des . 77 des Reichsgeſetzes vom 6. Februar 1875, welcher den katholiſchen Grundſatz der Unauflöslichkeit des Ehebandes verwerfe, finde überall, ſogar bei Ehen zwiſchen Katholiken und um ſo mehr bei Ehen zwiſchen Proteſtanten und Katholiken, fortan das proteſtantiſche Eheſcheidungsrecht Anwendung. Dieſe Anſicht beruht auf

Vgl. Erkenntnis des Oberappellationsgerichtes Dresden v. 12. Juni 1866

in der Zeitſchr. für Rechtspflege und Verwaltung in Sachſen Bd. 30 6 flg. ö E. einer Überſchätzung der Tragweite des angeführten §. 77, welcher nur für den darin behandelten Fall der beſtändigen Trennung der Ehegatten von Tiſch und Bett die Auflöſung des Ehebandes vorſchreibt, während es in allen übrigen Beziehungen hinſichtlich der Eheſcheidung bei dem Landesrechte belaſſen worden iſt. Dieſe eingeſchränkte Bedeutung des ö. 77 a. a. O. ergiebt ſich nicht allein aus deſſen Entſtehungsgeſchichte, ſondern auch aus deſſen Inhalte, indem beſtimmt iſt, daß in den Fällen, wo nach dem bisherigen Rechte auf beſtändige Trennung der Ehegatten von Tiſch und Bett zu erkennen ſein würde, fortan die Auflöſung des Bandes der Ehe ausgeſprochen werden ſoll, wodurch anerkannt iſt, daß bezüglich der Vorausſetzungen dieſes Erkenntniſſes das katholiſche Eherecht, ſoweit es bisher maßgebend war, auch ferner maßgebend bleiben ſoll.

Die Zuläſſigkeit der Eheſcheidung bei konfeſſionell gemiſchten Ehen iſt mithin nach Landesrecht, im vorliegenden Falle nach dem in Bremen, als dem letzten bekannten Wohnſitze des beklagten Ehemannes, geltenden Rechte, und zwar in Ermangelung einer partikularrechtlichen Vorſchrift nach gemeinem Rechte zu beurteilen. Welche Grundſätze aber in dieſer Hinſicht als gemeinrechtlich anzuſehen ſeien, iſt ſehr beſtritten.

Von den aufgeſtellten Anſichten ſcheidet heutigestags jedenfalls diejenige aus, welche das Recht der Konfeſſion des Gerichtes für entſcheidend erklärte. ö

Vgl. Geſterding, Ausbeute von Nachforſchungen Teil 5 Abt. 2

S. 250 flg. Dieſe Anſicht könnte, wenn überhaupt, jedenfalls nur da Anwendung finden, wo die Ehegerichtsbarkeit kirchlichen Behörden oder beſonderen nach konfeſſionellen Rückſichten organiſierten ſtaatlichen Gerichten zuſtände, was jetzt nirgends in Deutſchland vorkommt, nachdem die Reichsgeſetzgebung (Geſetz vom 6. Februar 1875 §. 76, Gerichtsverfaſſungs⸗ ö geſetz ö. 15 Abſ. 3) die ſtreitigen Eheſachen ausſchließlich den bürger ö lichen Gerichten zugewieſen hat.

Kann es demnach nur auf die Konfeſſion der Parteien ankommen, ſo iſt vorweg die Anſicht abzuweiſen, daß die prozeſſuale Parteirolle entſcheidend ſei. Eine weitverbreitete Anſicht,

vgl. Schnaubert, Beiträge zum deutſchen Staats⸗ und Kirchenrecht

Bd. 1 S. 5 flg., Uhlein im Archiv für Kirchenrecht von Weiß

Bd. 5 S. 91 flg., 263 flg., Glück, Kommentar Bd. 26 S. 434, ———— — —— Peterſen in Hauſer's Zeitſchrift Bd. 2 S. 424, Hauſer a. a. O. Bd. 3 S. 214 flg., erklärt das Recht des klagenden Teils für maßgebend, während das ſächſiſche bürgerliche Geſetzbuch ö. 1769 — welche Beſtimmung übrigens durch §. 9 des Geſetzes vom 5. November 1875 aufgehoben iſt — das Recht des beklagten Teiles für entſcheidend erklärte. Im allgemeinen hängt die materielle Beurteilung eines Rechtsanſpruches nicht davon ab, ob er im Prozeſſe angriffsweiſe, durch Klage oder Widerklage, oder verteidigungsweiſe geltend gemacht wird. Bei der Eheſcheidung von dieſem allgemeinen Grundſatze abzuweichen, iſt kein Grund vorhanden. Insbeſondere iſt es nicht zu billigen, wenn, vgl. Hauſer a. a. O., das Recht des Klägers als des unſchuldigen Teiles für maßgebend erklärt und dem Beklagten die Berufung auf das Recht ſeiner Konfeſſion deshalb abgeſprochen wird, weil er aus einer von ihm begangenen Rechtsverletzung kein Recht herleiten könne. Abgeſehen davon, daß man nicht ohne weiteres die klagende Partei für den unſchuldigen, die beklagte für den ſchuldigen Teil anſehen kann, handelt es ſich bei der Frage nach dem maßgebenden Rechte nicht um die Vorausſetzungen der Geltendmachung von Berechtigungen, ſondern um das Geltungsbereich von Rechtsnormen. ö Abzulehnen iſt auch die Meinung, das Recht der Konfeſſion, welcher der Ehemann angehört, ſei entſcheidend. Die überwiegende Stellung, welche der Mann als Haupt der Familie einnimmt, beſchränkt ſich auf die infolge der Ehe gemeinſamen Angelegenheiten, wie Wohnſitz, Staats⸗ und Gemeindeangehörigkeit, Name und Stand, Kindererziehung und Verwaltung des gemeinſamen oder gemeinſam benutzten Vermögens. Dagegen ſtehen in dem durch die Ehe ſelbſt unter den Ehegatten be gründeten Rechtsverhältniſſe beide mit gleichen Rechten einander gegenüber. Während es ſich bei jenen Angelegenheiten um gleiche und gemeinſame Intereſſen der Ehegatten handelt, bei welchen im Falle der Meinungsverſchiedenheit der Wille des Mannes als des Familienhauptes den Ausſchlag giebt, iſt in dem ehelichen Verhältniſſe bei entgegengeſetztem Intereſſe der Ehegatten für jeden Teil bezüglich der Verfolgung ſeines Intereſſes und Rechtes nur der eigene Wille entſcheidend und eine Unterordnung der Frau unter den Mann nicht begründet. Demgemäß iſt nur in den erſtgedachten Angelegenheiten das Recht, unter welchem der Mann ſteht, auch für die Ehefrau maßgebend, wogegen in betreff der Ehe ſelbſt, insbeſondere wenn es ſich um die Gültigkeit der Eheſchließung oder um Eheſcheidung handelt, jeder Ehegatte unter dem für ihn maßgebenden Rechte ſteht.

Unerheblich iſt endlich, daß die Ehe der Parteien nach dem von der Klägerin beigebrachten Trauſcheine am 3. November 1867 vor dem katholiſchen Geiſtlichen in Lübeck eingegangen iſt. Es iſt nicht an⸗ ö zunehmen, daß die Klägerin ſich hierdurch hinſichtlich der Eheſcheidung den Grundſätzen des katholiſchen Eherechtes unterworfen habe. Nur in betreff der Form der Eheſchließung iſt dies geſchehen. Daher kann unerörtert bleiben, ob einer Vereinbarung der Ehegatten über das hinſichtlich der Eheſcheidung anzuwendende Recht überhaupt irgend welche Wirkung beigemeſſen werden könnte.

Die Normen des katholiſchen und proteſtantiſchen Eherechtes über die Eheſcheidung, ſoweit ſie vom Staate als Rechtsnormen anerkannt ſind, beſtehen je für die Angehörigen der betreffenden Kirche mit gleicher x Kraft nebeneinander. Hieraus folgt in Anwendung auf konfeſſionell gemiſchte Ehen, daß die ſich widerſtreitenden Rechtsſätze einander nicht gegenſeitig aufheben, ſodaß jeder Ehegatte gegenüber dem von dem anderen Ehegatten erhobenen und nach dem Rechte der Konfeſſion desſelben begründeten Anſpruche auf Scheidung geltend machen könnte, daß nach dem Rechte ſeiner Konfeſſion der Anſpruch unbegründet ſei, was zu dem mit der Rechtsgleichheit der verſchiedenen Religionsparteien unvereinbaren Ergebniſſe führen würde, daß bei gemiſchten ö Ehen niemals das die Auflöſung der Ehe unter gewiſſen Vorausſetzungen geſtattende proteſtantiſche Eherecht, ſondern immer der katholiſche Grundſatz von der Unauflöslichkeit der Ehe zur Anwendung käme. Das Nebeneinanderbeſtehen beider Eherechtsordnungen führt vielmehr zu dem Schluſſe, daß bei gemiſchten Ehen jeder Ehegatte die Scheidung verlangen kann, wenn der Anſpruch nach den Grundſätzen des Eherechtes ſeiner Konfeſſion gerechtfertigt iſt. ö

Ob etwa der Ehegatte die Scheidung auch dann verlangen könnte, ö wenn der Scheidungsanſpruch zwar nach dem Rechte ſeiner Konfeſſion unbegründet, nach dem Rechte der Konfeſſion des anderen Ehegatten dagegen begründet erſcheint, iſt hier nicht zu unterſuchen, weil ein ſolcher Fall nicht vorliegt, da die Klägerin Proteſtantin iſt und nach proteſtantiſchem Eherechte die Scheidung wegen böslicher Verlaſſung verlangt werden kann.“ ö

—— 60. Sind durch nachfolgende Ehe legitimierte Unehelichgeborene nach gemeinem Rechte zur Lehufolge berechtigt? IJ. Civilſenat. Urt. v. 13. Dezember 1884 i. S. v. L. w. v. L. Rep. I. 278/84. J. Landgericht Schwerin. II. Oberlandesgericht Roſtock.

Der Kläger, ein unehelicher, jedoch durch nachfolgende Ehe der Eltern legitimierter Sohn des 1868 verſtorbenen Ernſt Auguſt v. L., nimmt ein in Mecklenburg gelegenes Lehngut, welches nach dem Tode ſeines Vaters gemäß dem Teſtamente desſelben auf einen Seitenverwandten Wilhelm v. L. und nach deſſen Tode auf deſſen Bruder Auguſt Friedrich v. L. übergegangen war, nach des letzteren 1883 erfolgten Ableben von dem jetzigen Beſitzer des Gutes Viktor v. L. in Anſpruch. Die bisherige mecklenburgiſche Praxis verneinte das Lehnfolgerecht der Mantelkinder. Demgemäß wurde Kläger in erſter und zweiter Inſtanz abgewieſen. Das Reviſionsgericht hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache in die Berufungsinſtanz zurück, indem es die Entſcheidung der von dem Berufungsgerichte offen gelaſſenen Frage, ob ein die Mantelkinder von der Lehnfolge ausſchließendes partikulares mecklenburgiſches Gewohnheitsrecht beſtehe, gemäß §. 528 Abſ. 4 C. P. O. dem Berufungsgerichte überließ.

Aus den Gründen:

„Die Reviſion iſt inſoweit für begründet zu erachten, als ſie ſich gegen die Annahme des Berufungsgerichtes richtet, daß nach gemeinem

deutſchen Rechte unehelich geborene, aber durch nachfolgende Ehe der Eltern legitimierte Kinder (ſ. g. Mantelkinder) von der Succeſſion in Lehen ausgeſchloſſen ſeien.

Zwar enthält die Aufzeichnung des in Deutſchland als gemeines Recht geltenden langobardiſchen Lehnrechtes in II Feud. 26 §. 11 den Ausſpruch:

Naturales filii, licet postea fiant legitimi, ad successionem feudi nec soli nec cum aliis admittuntur.

Die Legitimierten ſind hiernach ohne Unterſchied, ob die Legitimation

durch nachfolgende Verheiratung der Eltern oder durch Reſkript bewirkt iſt, von der Lehnfolge ausgeſchloſſen. Die in früherer Zeit häufig verteidigte Meinung, daß nur die durch Reſkript Legitimierten oder gar nur die nach dem Tode des Vaters durch Reſkript Legitimierten durch den angeführten Ausſpruch von der Lehnfolge ausgeſchloſſen ſeien, ſteht mit dem Wortlaute desſelben in Widerſpruch und kann nicht aufrecht erhalten werden. Ebenſowenig iſt die in neuerer Zeit aufgeſtellte Meinung zu billigen, daß unter naturales filii nicht uneheliche, ſondern unebenbürtige eheliche Kinder zu verſtehen, mithin die Worte licet postea flant legitimi, nicht auf Legitimation, ſondern auf Standeserhöhung zu beziehen ſeien (vgl. Dieck in der von Michaelis, Votum über den Reichsgräflich⸗Bentinckſchen Erbfolgerechtsſtreit Heft 4, 1848, S. 1—50 herausgegebenen nachgelaſſenen Abhandlung). Legt man bei der Auslegung von II Feud. 26 5§. 11 den Sprachgebrauch der römiſchen Rechtsquellen zum Grunde, wozu man vollkommen berechtigt iſt, da die in dieſer Stelle enthaltene Sammlung von Rechtsſätzen unzweideutige Spuren der Bekanntſchaft ihres Verfaſſers mit dem römiſchen Rechte enthält, vgl. Dieck, Literärgeſchichte des langobardiſchen Lehnrechtes S. 121, ſo ſind unter naturales uneheliche, und zwar mit einer Konkubine erzeugte Kinder zu verſtehen. Eine andere Auslegung ergiebt ſich aber ſelbſt dann nicht, wenn man den Sprachgebrauch der langobardiſchen Rechtsquellen zum Grunde legen wollte. Die Edikte der langobardiſchen Könige, vgl. Edictum Rotharis cap. 154 flg. in Monum Germ. Legg. IV. P. 35, ſetzen die Kinder im Rechtsſinne als filii legitimi den Kindern im natürlichen Sinne als filüs naturalibus entgegen und verſtehen unter erſteren nicht die unebenbürtigen, ſondern die ehelichen Kinder, was ſich daraus ergiebt, daß im cap. 154 a. a. O. die Worte filium legitimum durch den Zuſatz quod est fulborn erläutert werden, während die Ebenbürtigkeit in den langobardiſchen Rechtsquellen durch den Ausdruck wirdiborn bezeichnet wird. Vgl. das Gloſſarium von Bluhme in Monum. Germ. Legg. IV. Pp. 665 unter fulborn und widerbora. Die ehelichen, aber in einer nicht ebenbürtigen Ehe erzeugten Kinder ſind demnach nicht naturales, ſondern legitimi und werden in II Feud. 29 als ſolche ausdrücklich bezeichnet. Hierbei mag bemerkt werden, daß auch Walter, welcher in der erſten Auflage ſeiner deutſchen Rechtsgeſchichte d. 539 Note 6 die in der Ehe mit einer Unebenbürtigen erzeugten Kinder unter den filii naturales des langobardiſchen Rechtes begreifen wollte, welcher Meinung Kay ſer in der Zeitſchrift für Rechtsgeſchichte Bd. 8 S. 467 beiſtimmt, in der zweiten Auflage §. 575 Nr. 6 nach dem von Wilda in der Zeitſchrift für deutſches Recht Bd. 15 S. 284 erhobenen Widerſpruch dieſe Anſicht aufgegeben hat. Es unterliegt hiernach keinem Bedenken, die in II Feud. 26 §. 11 ausgeſprochene Ausſchließung der liberi naturales von der Lehnfolge auf unehelich im Konkubinate erzeugte Kinder und um ſo mehr auf ſonſtige uneheliche Kinder zu beziehen. Wenn es nun auch keinem Zweifel unterliegt, daß die gloſſierten privatrechtlichen Rechtsſätze der Libri Feudorum als gemeines Recht mit dem römiſchen Rechte in Deutſchland aufgenommen worden ſind, und wenngleich, da die Aufnahme im ganzen erfolgt iſt, ein beſonderer Beweis der Aufnahme für die einzelnen darin enthaltenen Rechtsſätze nicht erforderlich iſt, ſo liegen doch hinſichtlich des Succeſſionsrechtes der durch Ehe Legitimierten beſondere Gründe vor, anzunehmen, daß der hierauf bezügliche Ausſpruch in II Feud. 26 §. 11 als gemeines Recht in Deutſchland nicht aufgenommen worden iſt. Wie das römiſche Recht in Deutſchland unter Abweichungen aufgenommen worden iſt, welche aus dem kanoniſchen Rechte ſtammen, ſo war auch die Aufnahme ö des langobardiſchen Lehnrechtes unter dem Einfluſſe des kanoniſchen Rechtes eine beſchränkte, und es iſt dieſer Einfluß insbeſondere hinſichtlich des Lehnfolgerechtes der durch Ehe Legitimierten erkennbar. Nach der Entſtehung von II Feud. 26, welche mit Wahrſcheinlich⸗ ö keit in die erſte Hälfte des zwölften Jahrhundertes verlegt wird, beſchäftigt ſich ein ökumeniſches Konzil, das dritte Lateraniſche von 1179, mit den 0 Wirkungen der Legitimation durch nachfolgende Ehe und ſtellte den Satz ö auf, welcher durch eine Dekretale Papſt Alexander's III. c. 6 X. qui fili sint legitimi 4, 17 in die kanoniſche Quellenſammlung übergegangen iſt: Tanta est vis matrimonii (sacramenti lautete der Beſchluß des Konzils), ut qui antea sint geniti post contractum matrimonium legitimi habeantur. ö Durch dieſen Ausſpruch der Kirche wurde allerdings, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, nicht ohne weiteres eine für die E. d. R. G. Entſch. in Civilſ. XII. 16 — 242 60. Lehnfolgerecht der Mantelkinder. weltlichen Gerichte bindende Rechtsnorm geſchaffen. Denn wenn auch das kanoniſche Recht für die Kirche das Recht der Geſetzgebung und

die Gerichtsbarkeit nicht bloß für geiſtliche Angelegenheiten (res spirituales), ſondern auch für die damit zuſammenhängenden weltlichen Angelegenheiten (res spiritualibus annexae) in Anſpruch nimmt, ſo iſt doch die Ausdehnung auf letztere als ein Übergriff in das weltliche Gebiet in betreff der Geſetzgebung ſo wenig wie in betreff der Gerichtsbarkeit ſeitens des Staates anerkannt. Wenn nun auch die Ehe wegen der ihr zugeſchriebenen Sakramentsnatur im Mittelalter der kirchlichen Geſetzgebung anheimfiel und dasſelbe auch hinſichtlich der Frage, welche Kinder eheliche oder ſolchen gleichzuachten ſeien, mindeſtens inſoweit galt, als davon kirchliche Rechtsfolgen, namentlich die Ausſchließung von der ö Ordination wegen irregularitas ex defectu natalium,

vgl. Hinſchius Kirchenrecht Bd. 1 S. 13,

abhingen, ſo gehört doch der Einfluß der Ehe und der ehelichen Geburt ö auf die Vermögensrechte der Ehegatten oder Kinder ausſchließlich dem ö weltlichen Gebiete an. Erſcheint daher ein Ausſpruch der Kirche über dieſen Gegegenſtand nicht ohne weiteres als Rechtsnorm für weltliche Gerichte, ſo kann dies um ſo weniger von dem Lehnfolgerechte behauptet werden, bei welchem es ſich nicht um eine unmittelbar vom Geſetze an die Ehe oder eheliche Geburt geknüpfte Rechtsfolge, ſondern um ein aus dem Lehnsvertrage (ex pacto ac providentia majorum) abzuleitendes Recht und um die im Zweifel anzunehmende Bedeutung des Lehnsvertrages handelt.

Es unterliegt jedoch keinem Zweifel, daß die Vorſchrift des kanoniſchen Rechtes über die Legitimation durch nachfolgende Ehe durch ein allgemeines deutſches Gewohnheitsrecht auch auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes zur Geltung gelangt iſt. Infolgedeſſen iſt dieſe Legitimation nicht bloß in den engeren Grenzen, in welchen das römiſche Recht ſie anerkennt, ſondern in dem weiteren Umfange, welchen das kanoniſche Recht beſtimmt, in Deutſchland zu gemeinrechtlicher Geltung

ö gelangt. Hieraus würde ohne weiteres der Schluß zu ziehen ſein, daß ö der Grundſatz des kanoniſchen Rechtes auch bei der Lehnfolge zur Anwendung komme, wenn es richtig wäre — was behauptet worden iſt —, daß der Ausſpruch in II Feud. 26 F. 11 ſich lediglich als eine Foge des altgermaniſchen Grundſatzes darſtelle, daß die unehelichen Kinder, als nicht zur Familie gehörig, von aller Erbfolge ausgeſchloſſen ſeien

12 und Legitimation derſelben nicht ſtattfinde; mit der Beſeitigung dieſes Grundſatzes durch die Aufnahme des römiſchen und kanoniſchen Rechtes hinſichtlich der Legitimation würde auch deſſen Anwendung auf die Lehnfolge beſeitigt erſcheinen. Allein dieſe Behauptung, welche namentlich in einem, auszugsweiſe in Seuffert, Archiv Bd. 10 Nr. 72, vollſtändig in Bopp, Mitteilungen aus den Materialien der Geſetzgebung und Rechtspflege des Großherzogtums Heſſen Bd. 4 S. 34 flg. mitgeteilten Erkenntniſſe des vormaligen Oberappellationsgerichtes zu Darmſtadt vom 14. März 1828 aufgeſtellt iſt, kann nicht als richtig anerkannt werden. In Italien waren weder diejenigen liberi naturales, welche unter der Herrſchaft des römiſchen Rechtes ſtanden, noch diejenigen, auf welche das langobardiſche Recht Anwendung fand, von der Erbfolge gänzlich ausgeſchloſſen. Erſtere hatten, wenn der Vater weder eine Witwe noch eheliche Kinder hinterließ, ein beſchränktes Erbrecht nach Nov. 18 cap. 5, 89 cap. 12 und konnten durch Legitimation vermittelſt nachfolgender Ehe volles Erbrecht erlangen. Letztere hatten ſogar neben liberi legitimi nach den Edikten der langobardiſchen Könige (ed. Rot h. cap. 154 flg.) ein, wenn ſchon geringeres Erbrecht. Die Ausſchließung derſelben von der Lehnfolge in II Feud. 26 9. 11 enthielt alſo keinesweges die Anwendung eines für die Erbfolge unehelicher Kinder allgemein geltenden Grundſatzes. Vielmehr erklärt ſich ihre Ausſchließung aus der Reinhaltung des Lehnsverbandes von allen mit einem Ehrenmakel behafteten Perſonen in Verbindung mit der im Mittelalter herrſchenden Meinung, daß Unehelichgeborene infolge ihrer Abkunft mit einem ſolchen Makel behaftet ſeien. Erſcheint aber der Satz des §. 11 a. a. O. als eine Beſonderheit des Lehnsverhältniſſes, ſo kann aus der gewohnheitsrechtlichen Aufnahme der allgemeinen Regel des kanoniſchen Rechtes nach 1. 41 Dig. de poenis 48, 19 und I. 80 Dig. de R. J. 50, 17 nicht ohne weiteres die Beſeitigung auch jenes beſonderen Rechtsſatzes hergeleitet werden. Es bedarf daher der Unterſuchung, ob Gründe vorhanden ſind, anzunehmen, daß die allgemeine Regel des kanoniſchen Rechtes in Deutſchland auch bei der Lehnfolge der Legitimierten zu gewohnheitsrechtlicher Geltung gelangt iſt.

Solche Gründe ſind aber vorhanden. Einerſeits iſt nicht zu bezweifeln, daß nach der Abſicht der Kirche der Grundſatz des cap. 6 X. a. a. O. allgemein gelten, nicht bloß die Zugehörigkeit der durch Ehe Legitimierten zur Familie der Eltern begründen, ſondern auch ihre Be 16*

freiung von jedem Ehrenmakel bewirken, und demgemäß auch das Hindernis ihrer Succeſſion in Lehen beſeitigen ſollte; was in dem bei

der Juriſtenfakultät Jena eingeholten Urteile des vormaligen Oberappellationsgerichtes zu Oldenburg in dem Reichsgräflich⸗Bentinck'ſchen Succeſſionsſtreite vom 20. April 1842 (Seite 401 des Abdruckes des ſelben von 1843) aus der Entſcheidung der Rota Bomana dargethan iſt. ö Andererſeits iſt anzunehmen, daß der kanoniſche Grundſatz bei ſeiner Aufnahme ſeitens der weltlichen Gerichte eben in dem Sinne, in welchem

er von der Kirche aufgeſtellt worden, mithin in ſeinem vollen ebenbezeichneten Umfange zur Geltung gelangt iſt. Für die Anwendung desſelben auf die Lehnfolge erklärten ſich die bei der Aufnahme des fremden Rechtes einflußreichſten Faktoren, nämlich, abgeſehen von der Geiſtlichkeit,

die Organe des Deutſchen Reiches und die rechtsgelehrten Juriſten, auf welche die Rechtsſprechung nunmehr überging.

Daß die Reichsgerichte die durch Ehe Legitimierten zur Lehnfolge zuließen, bezeugt in betreff des Reichskammergerichtes Mynſinger Obss. Cent. V Nr. 42, und iſt in betreff des Reichshofrates aus einem bei Moſer, Einleitung zum Reichshofratsprozeſſe Teil 3. S. 271 abgedruckten Erkenntniſſe vom 23. Dezember 1715 in Sachen von Künsperg wider Wolſer zu entnehmen, welches — allerdings nur in possessorio unter Vorbehalt des petitorium für die Agnaten — die Kläger als per subsequens matrimonium legitimiert zur Lehnfolge zuläßt. Daß von den Reichsgerichten jemals im entgegengeſetzten Sinne erkannt worden ſei, iſt nicht bekannt. Wenn nun auch die gedachten Erkenntniſſe für ſich allein nicht genügend ſind, die ÜUbung eines Gewohnheitsrechtes darzuthun, ſo ſind ſie doch bei der Frage, welche Ausdehnung die an ſich feſtſtehende gewohnheitsrechtliche Aufnahme des kanoniſchen Grundſatzes gehabt habe, von der größten Bedeutung. Die Erheblichkeit derſelben wird auch nicht dadurch abgeſchwächt, daß dieſelben Reichsgerichte die durch nachfolgende Ehe Legitimierten für untauglich zu Richter⸗, Advokaten⸗ und Prokuratorenſtellen bei dieſen Gerichten erachteten, indem ſie, nicht ohne Widerſpruch,

vgl. Leyſer Medit., ad Pand. V spec. 298 Nr. VI, das in der Reichskammergerichtsordnung von 1555 Teil 1 Titel 3 §. 2, Titel 18 . 1 aufgeſtellte Erfordernis „rechter natürlicher ehelicher Geburt“, wie das in der Reichshofratsordnung von 1654 Titel 1 §. 1 aufgeſtellte Erfordernis „gutes Namens und Herkommens“ in dieſer Weiſe auffaßten; denn es handelte ſich bei der Zulaſſung der um ſolche Stellen ſich Bewerbenden oder dazu Präſentierten nicht um richterliche Würdigung eines durch die Legitimation erworbenen Rechtes, ſondern um eine nach freierem Ermeſſen vorzunehmende Verwaltungshandlung, bei welcher das Gericht ſich bewogen finden konnte, zur Wahrung ſeines Anſehens der herrſchenden Volksanſicht bezüglich des Makels der unehelichen Geburt Rechnung zu tragen, was in ſo ausgedehntem Maße geſchah, daß das Reichskammergericht im Jahre 1556 ſogar einen Ehelichgeborenen um deswillen zurückwies, weil fein Vater von unehelicher Geburt geweſen ſei.

Vgl. Blume, Processus Cameralis ed. 2 1677 tit. I §. 31.

Während die Rechtſprechung der Reichsgerichte ſich für die Zu: laſſung der Mantelkinder zur Lehnfolge entſchied, iſt aus der Reichsgeſetzgebung und der Verwaltungsthätigkeit der Reichsbehörden mindeſtens nichts zu entnehmen, was dieſer Zulaſſung entgegenſteht. Aus dem Reichsſchluſſe von 1731 Nr. 11 (Neue Sammlung der Reichsabſchiede Bd. 4 S. 382), welcher der Ausſchließung der Legitimierten von der Aufnahme in Zünfte als einem Handwerksmißbrauche entgegentritt, kann eher der Schluß gezogen werden, daß auch die Ausſchließung derſelben von Lehen als ein Mißbrauch bezeichnet worden ſein würde, wenn die Reichsgeſetzgebung ſich auf dieſen Gegenſtand erſtreckt hätte. Auch der Umſtand, daß Mantelkindern zuweilen Kaiſerliche Legitimationsreſkripte arteilt worden ſind, welche ihnen das Recht, ungeachtet II Feud. 26 §. 11 in Lehn zu ſuccedieren, ausdrücklich beilegen, wovon Schilter, Jus. feud. Alam. p. 216 einen urkundlichen Beleg aus dem Jahre 1409 beigebracht hat, beweiſt nicht, daß ein ſolches Reſkript für nötig erachtet wurde, um ihnen das Succeſſionsrecht zu verſchaffen; denn, wie ſchon Dieck, Beiträge zur Lehre von der Legitimation S. 31, bemerkt, iſt anzunehmen, daß derartige Reſkripte nur vorſorglich erbeten und erteilt wurden, „zu merer sicherheit“, wie die Urkunde von 1409 ſagt, um das ohnehin durch die Verheiratung der Eltern begründete Succeſſionsrecht des Legitimierten durch eine Kaiſerliche Urkunde noch mehr zu ſichern.

Was die Anſichten der Rechtslehrer betrifft, ſo anerkennt das Berufungsgericht mit Recht, daß vom 15. bis in das 18. Jahrhundert dieſelben ſo überwiegend den Mantelkindern günſtig geweſen ſind, daß man in dieſer Beziehung von einer faſt allgemeinen Rechtsüberzeugung reden darf. Gerade dieſer Zeitraum aber iſt derjenige, welcher für die Aufnahme des fremden Rechtes und die Beſtimmung ihrer Grenzen vorzugsweiſe in Betracht kommt. Das Berufungsgericht ſpricht der Wiſſenſchaft und Praxis der angegebenen Zeit jede Bedeutung für die vorliegende Streitfrage ab, weil ſie teils auf eine unrichtige Auslegung des cap. Naturales ſich ſtütze, teils von fehlſamen Anſchauungen über die Bedeutung und die Wirkſamkeit des kanoniſchen Rechtes und der ihm zu Grunde liegenden Auffaſſung von dem Weſen der Ehe ausgehe. Es iſt richtig, daß die meiſten Vertreter dieſer Anſicht die unrichtige Behauptung aufſtellen, daß II Feud. 26 §. 11 nur auf die durch Reſtript Legitimierten zu beziehen ſei. Dieſe irrige Behauptung dient aber nicht dazu, das Succeſſionsrecht der durch Ehe Legitimierten ö zu erweiſen, ſondern lediglich dazu, das gegen Annahme dieſes Succeſſionsrechtes aus II Feud. 26 §. 11 herzuleitende Bedenken zu beſeitigen. Wenn nun auch zur Beſeitigung dieſes Bedenkens anſtatt des ö richtigen aus dem geſchichtlichen Verhältniſſe der betreffenden Rechtsquellen zu entnehmenden Grundes eine unhaltbare Auslegung von II Feud. 26 §. 11 benutzt worden iſt, ſo beeinträchtigt dies doch nicht die Befolgung des Grundſatzes des cap. 6 X. 4, 17, wenn dieſelbe an ſich gerechtfertigt erſcheint. Daß aber die Anwendung dieſes Grundſatzes auf die Lehnfolge auf einer unrichtigen Anſicht von der Bedeutung und Wirkſamkeit des kanoniſchen Rechtes oder von dem Weſen der Ehe beruhe, kann dem Berufungsgerichte nicht zugegeben werden. Wäre diefe Meinung richtig, ſo würde ſie zu der Folgerung nötigen, daß nicht ö allein in betreff der Lehnfolge, ſondern überhaupt in betreff der vermögensrechtlichen Wirkungen der Legitimation durch nachfolgende Ehe die Anwendung des kanoniſchen Grundſatzes als rechtsirrtümlich zu verwerfen wäre; die Unhaltbarkeit dieſes Folgeſatzes, welcher mit der allgemein anerkannten gewohnheitsrechtlichen. Geltung des gedachten kanoniſchen Grundſatzes auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechtes in ö offenbarem Widerſpruche ſtehen würde, beweiſt die Unrichtigkeit der An⸗ ö nahme, von welcher das Berufungsgericht ausgeht. Nicht auf unrichtige Vorſtellungen von der verbindenden Kraft kirchlicher Rechtsnormen oder auf das katholiſche Dogma von der Sakramentsnatur der Ehe, ſondern auf die überzeugende Kraft der dem cap. 6 X. 4, 17 zum Grunde liegenden ſittlichen Anſchauung iſt es zurückzuführen, daß letztere auch auf dem weltlichen Gebiete vermöge allgemeiner deutſcher Gewohnheit als Norm zur Geltung gelangt iſt. Allerdings iſt dieſes, was die Lehnfolge betrifft, nicht überall in Deutſchland geſchehen. Abgeſehen von den Lehn des hohen Adels, welcher hier außer Betracht bleibt, iſt die dem kanoniſchen Rechte entſprechende Lehnfolgeberechtigung der Mantelkinder in den Gebieten der geiſtlichen Reichsſtände, in welchen auch hinſichtlich des Lehnfolgerechtes der Frauen und Kognaten der Grundſatz galt: „Krummſtab ſchleußt niemand aus“, mehr durchgedrungen, als in den Gebieten der weltlichen Reichsſtände, und im Süden und Weſten von Deutſchland mehr, als im Norden und Oſten. Wie in letzteren Landesteilen überhaupt die einheimiſchen Rechtsgewohnheiten gegenüber dem eindringenden fremden Rechte mit größerer Zähigkeit feſtgehalten wurden, ſo blieb hier auch der Grundſatz des mittelalterlichen deutſchen Lehnrechtes, daß Unehelichgeborene auch nach erfolgter Ehe der Eltern von der Lehnfolge ausgeſchloſſen ſind, in weitem Umfange in Geltung. Während ein ſpäterer Zuſatz zum Schwabenſpiegel (Art. 377 in der Ausgabe von Laßberg), ſowie die von Stobbe Handbuch des deutſchen Privatrechtes Bd. 4 §. 257 Note 8 angeführten Zuſätze und Gloſſen zum Sachſenſpiegel den Mantelkindern das Lehnfolgerecht zuſchrieben, gelang es in zahlreichen Territorien den Lehnsbeſitzern, den lehnrechtlichen Grundſatz der ſächſiſchen Rechtsbücher, welche die unehelichen Kinder von der Lehnfolge ausſchließen und keine Legitimation kennen, vgl. Homeyer, Syſtem des Lehnrechtes der ſächſiſchen Rechtsbücher S. 300. 449, aufrecht zu erhalten und nicht ſelten eine ausdrückliche Anerkennung dieſes Grundſatzes in Landtagsabſchieden oder ſonſtigen landesherrlichen Verordnungen oder Erklärungen zu erwirken. Die höchſten Landesgerichte der betreffenden Territorien waren geneigt, dieſen Grundſatz, auch wenn er nicht durch das geſchriebene Recht des Landes feſtgeſtellt war, als einen gewohnheitsrechtlichen anzuerkennen, und glaubten ihn unter Berufung auf II Feud. 26 H. 11 als einen gemeinrechtlichen bezeichnen zu dürfen. Dies geſchah namentlich durch die vormaligen Oberappellationsgerichte zu Celle (zuerſt 1743, Pufendorf, Obs. I obs. 90), Kaſſel (1826, Pfeiffer, Praktiſche Ausführungen Bd. 2 S. 313) und Roſtock (1840, Sammlung der Entſcheidungen Bd. 1 S. 102). Zieht man aber die obenerwähnten Umſtände in Betracht, ſo iſt vielmehr der Anſicht derjenigen höchſten Landesgerichte beizuſtimmen, welche — zum Teil allerdings aus ungenügenden Gründen — das Lehnfolgerecht der Mantelkinder als die gemeinrechtliche Regel betrachteten und die Ausſchließung derſelben von der Lehnfolge in Ermangelung einer deshalbigen Beſtimmung im Lehnsvertrage nur inſoweit anerkannten, als ſie in partikularrechtlichen Normen begründet iſt. Zu dieſen Gerichten gehören die vormaligen Oberappellationsgerichte in Darmſtadt (in dem obenangeführten Erkenntniſſe von 1828) und Oldenburg (in dem obenangeführten bei der Juriſtenfakultät Jena eingeholten Erkenntniſſe vom 20. April 1842), ſowie das vormalige Obertribunal zu Stuttgart. Vgl. Erkenntnis von 1841 in der Zeitſchrift für deutſches Recht Bd. 7 S. 331.

Demnach ſtellt ſich für das Gebiet des gemeinen deutſchen Rechtes dasſelbe Ergebnis heraus, welches für das Gebiet des preußiſchen Allgemeinen Landrechtes durch die Beſtimmung in §. 361 J. 18 feſtgeſtellt iſt und auch für das Gebiet des öſterreichiſchen bürgerlichen Geſetzbuches! von dem oberſten Gerichtshofe angenommen wird, wenn die deshalbige Mitteilung in Haimerl's Magazin Bd. 9 S. 238 flg. richtig iſt.“

müber die Geltung des gemeinen Lehnrechtes in Sſterreich vgl. B. G.B. §. 359 und Hofdekret vom 7. November 1823 bei Haimerl, Quellen des böhm. Lehnrechtes 1847 S. 17. D. E.

ö ———— III. Preußiſches Recht.