Reichsgericht Urteil vom 02.12.1881 – III. 485/81

40. Begriff der Anweſenheit' und der Abweſenheit bei heutiger Anwendung der Vorſchrift der Nov. 4 cap. 1 betr. die Beſchränkung der Einrede der Vorausklage bei Anweſenheit des Bürgen und Abweſenheit des Hauptſchuldners. III. Civilſenat. Urt. v. 2. Dezember 1881 i. S. O. (Bekl.) w. M. (Kl.) Rep. III. 485/81. I. Landgericht Braunſchweig. II. Oberlandesgericht daſelbſt. Aus den Gründen: ö „Die einem einfachen Bürgen der Regel nach zuſtehende Einrede der Vorausklage hat die Vorinſtanz dem Beklagten verſagt in Anwendung der Beſtimmung der Nov. 4 cap. 1, nach welcher, wenn der Bürge anweſend und der Hauptſchuldner abweſend iſt, dem erſteren nur das — von dem Beklagten nicht in Anſpruch genommene — Recht zuſteht, die Klage dadurch vorläufig von ſich abzuwenden, daß er innerhalb einer von ihm zu erbittenden Friſt den Hauptſchuldner zur vorgängigen Ausklagung ſiſtiert. Es fragt ſich, ob die Vorausſetzung dieſer Beſtimmung in dem vorliegenden Falle, wo die Gläubigerin in Dresden, der beklagte Bürge in Braunſchweig und der Hauptſchuldner in Wien wohnt, als vorhanden anzuſehen iſt. Die 1. 199 Dig. de V. S. 50, 16 bezeichnet als abweſend denjenigen, welcher ſich nicht an demjenigen Orte, an welchem die Klage anzuſtellen iſt, aufhält (qaui non est eo loci, in quo petitur); die J. 173 ebendaſ. ſpricht ſich in Bezug auf die Stadt Rom näher dahin aus, daß abweſend iſt, wer ſich nicht in dem Stadtbezirke aufhält (qui extra continentia urbis est, abest) und die 1. ult. §. 1 Cod. de praescr. longi temp. 7, 33 läßt den Wohnſitz in derſelben Provinz maßgebend ſein (si uterque domicilium in eadem habet provincia, causam inter praesentes esse videri). Die letztere Beſtimmung bezieht ſich ſpeziell nur auf die verſchiedene Dauer der Verjährung gegenüber Anweſenden und Abweſenden; dieſelbe Definition

wird aber auch in der Nov. 90 cap. 5 hinſichtlich des verſchiedenen

ö Verfahrens bei Vernehmung anweſender und abweſender Zeugen be ö folgt. Hinſichtlich der Vorſchrift der Nov. 4 cap. 1 gehen nun die Meinungen in dieſer Beziehung nach zwei Richtungen auseinander, indem man es einerſeits auf den Aufenthalt in dem erſtinſtanzlichen Gerichtsſprengel, welchem der Wohnort des Gläubigers angehört, und andererſeits auf den Aufenthalt in derſelben Provinz eines Staates, oder, wenn der Staat nicht in verſchiedene Provinzen eingeteilt iſt, in demſelben Staate, oder auch (Seuffert, Archiv Bd. 19 Nr. 150) in ö dem Bezirke desſelben oberſten Gerichtshofes ankommen laſſen will. Von beiden Seiten beruft man ſich auf den Ausſpruch der 1. ult. §. 1

ö Cod. eit., indem man einerſeits in den Vordergrund ſtellt, daß die römiſche Provinz ein einziger Gerichtsſprengel war, und andererſeits das entſcheidende Gewicht auf ihre Eigenſchaft eines dem Reiche unmittelbar untergeordneten großen Verwaltungsbezirkes legt. Allein man kann in den angeführten Stellen nur eine den damaligen Verhältniſſen angepaßte Definition erblicken, und man darf daher, wenn auch davon auszugehen ſein mag, daß dieſelbe bei den Römern auch der Anwendung der Vorſchrift der Nov. 4 cap. 1 zu Grunde gelegt worden iſt, gegenwärtig ſich für berechtigt halten, bei Anwendung dieſer Vorſchrift die Frage, wer im Sinne derſelben als anweſend oder abweſend anzuſehen iſt, unter Berückſichtigung der heutigen gänzlich veränderten ſtaat — lichen, jurisdiktionellen und Verkehrsverhältniſſe zu entſcheiden aus dem in dieſem Geſetze hervortretenden Grundgedanken, daß dem Bürgen die Rechtswohlthat der Vorausklage zu verſagen iſt, wenn die Ausklagung des Hauptſchuldners wegen ſeines auswärtigen Aufenthaltes mit ſoviel größereren Schwierigkeiten verknüpft iſt, als diejenige des anweſenden Bürgen, daß dem Gläubiger billiger Weiſe die Ubernahme dieſer Schwierigkeiten nicht zugemutet werden darf. Es iſt nun gewiß aus dieſem Gedanken auch heutigentags die Folgerung zu ziehen, daß der ö jenige, welcher einen anweſenden Bürgen hat, nicht genötigt werden

ö kann, zunächſt den in einem auswärtigen Staate wohnenden Haupt: ſchuldner zu belangen, und ſomit ſich einem fremden Prozeßrechte zu unterwerfen und dem anzugehenden Gerichte gegenüber ſich in die meiſtens geſetzlich nachteilige Lage eines Ausländers zu verſetzen. Wenn aber der Hauptſchuldner in irgend einem anderen Orte des Heimatsſtaates des Gläubigers wohnt und ſomit unter dem Schutze der Geſetze desſelben Staates belangt werden kann, ſo können die mit ſeiner dortigen

Ausklagung verbundenen Umſtändlichkeiten bei der heutigen Ordnung der Gerichtsverhältniſſe und der gerichtlichen Vertretung, ſowie bei den heutigen Verkehrseinrichtungen nicht für ſo erheblich gehalten werden, daß es gerechtfertigt wäre, dem Bürgen die ihm ſonſt zuſtehende Einrede der Vorausklage zu entziehen. Hieraus muß man weiter folgern, daß, ſeitdem die Verfaſſung des Deutſchen Reiches (Art. 3) jedem Deutſchen das Recht zuſichert, in jedem deutſchen Bundesſtaate in betreff der Rechtsverfolgung und des Rechtsſchutzes dem Inländer gleichgeachtet zu werden, und das Deutſche Reich nunmehr auch eine gemeinſame Gerichtsverfaſſung und Prozeßordnung beſitzt, der Umſtand, daß Gläubiger und Schuldner in verſchiedenen Orten des Deutſchen Reiches, und ſei es auch in verſchiedenen Bundesſtaaten, wohnen, den letzteren nicht als abweſend im Sinne der Novelle betrachten laſſen kann. Und dieſem entſprechend muß auch der Bürge, welcher in einem anderen x Bundesſtaate wohnt, im Sinne dieſes Geſetzes als ein anweſender Bürge behandelt werden. Hiernach iſt die in Rede ſtehende Geſetzesbeſtimmung im vorliegenden Falle mit Recht angewandt worden.“