Reichsgericht Urteil vom 19.11.1881 – III. 140/81

2. Pachtung eines Steinbruches oder Kauf der zu brechenden Steine? Iſt die Pachtung eines Steinbruches zum Zwecke der Veräußerung der zu brechenden Steine ein Handelsgeſchäft? Iſt die Gewinnung von Steinen aus einem gepachteten Steinbruche eine Anſchaffung derſelben im Sinne des Art. 271 Ziff. 1 H. G.B.? III. Civilſenat. Urt. v. 19. November 1881 i. S. W. (Bekl.) w. B. (Kl.) Rep. III. 140/81. I. Kreisgericht Limburg. II. Oberlandesgericht Frankfurt a. M.

Die Gemeinde B. hatte mit W. und N. einen als „Pachtvertrag“ bezeichneten ſchriftlichen Vertrag abgeſchloſſen, welcher im weſentlichen beſagte: die Gemeinde verpachte an W. und N. einen ihr gehörigen, aus zwei bezeichneten Felſen beſtehenden Kalkſteinbruch auf ö die Dauer von 20 Jahren für einen jährlichen Pachtzins von 450 ;

— die Seitengrenzen des verpachteten Steinbruches ſollen durch das Feldgericht unter Zuziehung beider Teile feſtgeſtellt werden; den Pachtern ſtehe das Recht zu, während der Pachtzeit nach Belieben die Gewinnung von Steinen aus den beiden Felſen und überhaupt innerhalb der zu ziehenden Grenzen zu betreiben und den Steinbruch innerhalb dieſer Grenzen voranzutreiben; ſie dürfen namentlich auch das auf dieſem Areal ſtehende und der Verpachterin verbleibende Holz wegräumen, ſoweit dies zum Zwecke der Anlage und des Betriebes des Steinbruches erforderlich ſei; wenn während der Pachtzeit die Steine auf dem verpachteten Areal ſich verlieren oder nicht mehr bauwürdig anſtehen würden, ſo ſolle der Pachtvertrag fortan aufgehoben ſein. ö

Nachdem W. und N. den gedachten Steinbruch einige Jahre auf gemeinſchaftliche Rechnung betrieben hatten, blieben ſie mit der Bezahlung des Pachtzinſes im Rückſtand. Die Gemeinde klagte den ganzen rückſtändigen Betrag gegen W. ein, indem ſie auszuführen ſuchte, daß die Vereinigung des W. und des N. zur Pachtung und zum Betriebe des Steinbruches für gemeinſchaftliche Rechnung eine handelsrechtliche ſog. Gelegenheitsgeſellſchaft (Art. 266 H. G.B.) und folglich W. gemäß Art. 269 H. G.B. für den Pachtzins ſolidariſch verhaftet ſei. Die zweite Inſtanz verurteilte den Beklagten nach dem Klagantrage; ſie ging davon aus, daß man in dem obigen Vertrage nicht eine Pachtung des Steinbruches, ſondern einen Kauf der zu brechenden Steine zu erblicken habe, und daß ſomit der in der Abſicht der Weiterveräußerung der Steine abgeſchloſſene Vertrag gemäß Art. 271 Ziff. 1 H.G.B. ein Handelsgeſchäft ſei. Zur Begründung dieſer Entſcheidung ſagte ſie: da der Beklagte und N. durch den Vertrag das Recht erlangt hätten, von den beiden Felſen nach freiem Belieben Steine zu brechen, ſo ſeien nicht die beiden Felſen, als Teil des Grund und Bodens, ſondern die zu brechenden Steine als Gegenſtand des Vertrages anzuſehen. Durch Urteil des Reichsgerichts wurde das zweitinſtanzliche Erkenntnis vernichtet, die Verurteilung des Beklagten auf die Hälfte des eingeklagten Betrages beſchränkt und hinſichtlich der

anderen Hälfte die Klage abgewieſen aus folgenden Gründen:

„Rechtsirrtümlich iſt die Meinung der Vorinſtanz, daß in dem vorliegenden Vertrage nicht ein Pacht vertrag, ſondern ein Kauf der zu brechenden Steine abgeſchloſſen worden ſei. Da das gemeine Recht die aus einem Grundſtücke zu gewinnenden Mineralien, insbeſondere auch die zu brechenden Steine als Früchte des Grundſtückes anſieht, 1. 77 Dig. de V. S. 50, 16; I. 7 F§. 14, I. 8 Dig. sol. matr. 24, 3; I. 9 . 2. 3, I. 13 H. 5 Dig. de usufr. 7, 1. Der vereinzelte Ausſpruch der 1. 7 ö. 13 Dig. sol. matr. 24, 3: „nec in fructu marmor est, nisi talis est, ut lapis ibi renascatur“, iſt daraus zu erklären, daß es ſich an dieſer Stelle nur um den Anſpruch auf Erſatz der Koſten der Anlage des Marmorbruches handelt; vgl. Schröder, Arch. für civ. Praxis Bd. 49 S. 360 flg.; Czyhlarz Dotalrecht S. 238 Anm. 7; Windſcheid, Pand. Bd. 1 §. 144 Anm. 8,1 ſo iſt es auch zuläſſig, das Recht auf den Bezug dieſer Früchte einem Anderen im Wege einer Verpachtung des Grundſtückes zu übertragen. Es können aber auch die noch zu gewinnenden Mineralien als künftige, bewegliche Sachen gedacht und ſomit zum Gegenſtande eines Kaufgeſchäftes gemacht werden, und hierbei kann auch die ö Vereinbarung getroffen werden, daß der Käufer die gekauften Mine⸗ ö ralien aus dem Grundſtücke des Verkäufers auszuſcheiden und zu entnehmen habe. Da ein ſolcher Kaufvertrag nur dadurch erfüllt werden Die auf Grund der l. 7 §. 13 Dig. sol. matr. 24, 3 aufgeſtellte Anſicht, daß nur renaſcierende Mineralien zu den Früchten des Grundſtückes zu zählen ſeien, iſt noch vertreten von Heim bach, die Lehre von den Früchten S. 21 und Förſter, Preuß. Privatr. Bd. 1 §. 21 Anm. 26; aber die gemeine Meinung ſieht alle aus einem Grundſtücke gewonnenen Mineralien als Früchte desſelben an; vgl. außer den obigen Citaten auch noch z. B. Sintenis, C.R. Bd. 1 §. 59 Anm. 13; Seuffert, Pand. Bd. 1 §. 65 Anm. 1; Wächter, Pand. Bd. 1 S. 306. Ebenſo u. A. Glück, Komm. Bd. 25 S. 111 flg., welcher den Ausſpruch der 1. 7 §. 13 über das Renaſcieren aus einer von den Römern nur dem Marmor zugeſchriebenen Eigentümlichkeit erklärt. Eine Entſcheidung des preußiſchen Obertribunales vom 20. November 1857 (Striethorſt, Archiv Bd. 27 S. 149), nach welcher die aus einem Bergwerke zu gewinnenden Mineralien nicht als Früchte des Bergwerkes, ſondern nur als Teile der Bodenſubſtanz angeſehen werden können und daher die entgeltliche Geſtattung der Ausbeutung eines Bergwerkes ſich überhaupt nicht als eine Verpachtung desſelben, ö ſondern nur als ein Verkauf der Ausbeute auffaſſen laſſe, gründet ſich auf die landrechtliche Definition der Früchte A.L.R. I. 2. §. 110 und I. 9. §. 220 und der Pacht A.L. R. I. 21. §. 259; dagegen bezeichnet aber das preuß. Allg. Berggeſetz vom 24. Januar 1865 die entgeltliche Uberlaſſung der Ausbeute eines Bergwerkes als eine Verpachtung (S. 114). D. E. kann, daß dem Käufer eine entſprechende Verfügungsgewalt über das Grundſtück ſelbſt eingeräumt wird, ſo kann es unter Umſtänden als zweifelhaft erſcheinen, ob eine Verpachtung des Grundſtückes oder ein Verkauf der Mineralien abgeſchloſſen ſei. Es mag namentlich der Zweifel aufgeworfen werden können, ob ein als Pachtvertrag ſich bezeichnender Vertrag, nach deſſen Beſtimmungen die Höhe des Pachtzinſes nach dem Betrage der in der Pachtperiode gemachten Ausbeute bemeſſen werden ſoll, nicht vielmehr als ein Kauf der Ausbeute aufzufaſſen ſei. ͤ

Der vorliegende Vertrag iſt nun, wie auch die Vorinſtanz anerkennt, nur darauf gerichtet, daß dem Beklagten und ſeinem Geſellſchafter das Recht gewährt werden ſoll, aus den beiden Kalkſteinfelſen, oder genauer: aus dem ganzen, zwiſchen den zu ziehenden Grenzen befindlichen, dieſe beiden Felſen einſchließenden Terrain „nach freiem Belieben Steine zu brechen“. Die Gewährung dieſes Rechtes kann aber, bei dem umfaſſenden Inhalte desſelben, nur dadurch erfolgen, daß die Klägerin ihnen für die Dauer der Vertragszeit die — innerhalb der durch den Vertragszweck gegebenen Schranken — beliebige Verfügung über das ganze Grundſtück geſtattet, mit anderen Worten, daß ſie dieſelben in den Beſitz des Grundſtückes einſetzt. Hieraus folgt nicht nur, daß die Klägerin mit der Einräumung dieſes Beſitzes alles gethan hat, was ihr aus dem Vertrage obliegt, ſondern auch andererſeits, daß der Beklagte und N. durch die Annahme dieſes Beſitzes alles in Empfang genommen haben, was ſie aus dem Vertrage zu fordern haben. Ob und in welchem Umfange die letzteren von dem ihnen ſomit gewährten Rechte Gebrauch machen wollen, iſt lediglich ihre Sache; der Vertrag iſt durch die Gewährung und Belaſſung des Beſitzes des auszunutzenden Grundſtückes erfüllt, einerlei ob der Beklagte und N. das in demſelben vorhandene Geſtein bis auf den letzten Stein ausbrechen, oder ob ſie beim Ablaufe der Pachtzeit ſämtliche Steine ungebrochen haben ſitzen laſſen. Hiermit ſind offenbar alle rechtlichen Erforderniſſe des Abſchluſſes eines Pachtvertrages gegeben. Es erhellt aber hieraus zugleich, daß der abgeſchloſſene Vertrag als ein Kauf v. Hahn, Kommentar Bd. 2 (2. Aufl.) Anm. 2 zu Art. 275 iſt der Meinung, daß, wenn der Preis nach dem Ertrage der Ausbeute beſtimmt ſei, ein Kauf der zu trennenden Mineralien anzunehmen ſein werde; ebenſo Anſchütz und Völderndorff, Komm. Bd. 3 S. 57 Anm. 16. D. E. U 8 2. Pachtung eines Steinbruches. Handelsgeſchäft. vertrag nicht aufgefaßt werden kann. Denn da der Kaufvertrag darauf gerichtet ſein muß, daß der Käufer von dem Verkäufer eine ihm verö kaufte Sache zu erhalten hat, ſo kann von einem Kaufe von Steinen da nicht die Rede ſein, wo, wie hier, zur vollſtändigen Erfüllung des Vertrages es nicht erforderlich iſt, daß der eine Vertragsteil von dem anderen Teile auch nur einen einzigen Stein erhält. Iſt hiernach der unter den Parteien abgeſchloſſene Vertrag als Verpachtung eines Grundſtückes und ſomit als ein Vertrag ü ber eine unbewegliche Sache anzuſehen, ſo ergiebt ſich ſchon aus Art. 275 H. G.B., daß in demſelben ein Handelsgeſchäft nicht gefunden werden kann. Die Vereinigung des Beklagten und des N. zur Eingehung dieſes Nichthandelsgeſchäftes für gemeinſchaftliche Reechnung iſt keine handelsrechtliche Geſellſchaft (Art. 266). Zu demſelben Reſultate gelangt man aber auch, wenn die Frage, ö ob dieſe Pachtung ein Handelsgeſchäft und ein Geſchäft einer handelsrechtlichen Geſellſchaft iſt, aus der Natur der übrigen von dem Beklagten und N. gemeinſchaftlich betriebenen Geſchäfte, für welche dieſelbe verwertet werden ſollte, beurteilt werden müßte. Die gemeinſchaftlichen Geſchäfte des Beklagten und des N. beſtanden nur in dem Betriebe des hier fraglichen und eines anderen, gleichfalls von der Klägerin gepachteten Steinbruches, und zwar, wie die Vorinſtanz feſtgeſtellt hat, zum Zwecke der Veräußerung der gewonnenen Steine. Als Handelsgeſchäfte können dieſe Geſchäfte nicht angeſehen werden, weil der Beklagte und N. weder die zu veräußernden Steine, noch auch bewegliche Sachen, aus welchen dieſelben hergeſtellt werden ſollten, ſich angeſchafft haben (H. G.B. Art. 271 Ziff. 1 und Art. 273 Abſ. 2). Wer der unbeweglichen Bodenſubſtanz einen Stoff entnimmt und denſelben ſomit zu einer beweglichen Sache macht, iſt der Produzent, Erzeuger der beweglichen Sache, und man kann von dem⸗ ö jenigen, der eine Sache erzeugt hat, nicht ſagen, daß er dieſelbe ſich ö angeſchafft habe. Deshalb ſind diejenigen Gewerbe, welche auf die ö Gewinnung von Rohſtoffen aus der Bodenſubſtanz und auf die Ver⸗ ö Außerung derſelben — in rohem, bearbeitetem oder verarbeitetem Zu⸗ ö ſtande — ſich richten, Bergbau, Betrieb eines Steinbruches, einer Ziegelei ꝛc keine Handelsgewerbe. Dieſe durch die Wortbedeutung ö des Ausdruckes „Anſchaffung“ gebotene Auffaſſung iſt auch in den Motiven des preuß. Entwurfes eines Handelsgeſetzbuches (S. 5) und ebenſo ſchon in den daſelbſt in Bezug genommenen Motiven des im Jahre 1849 im Auftrage des Reichsjuſtizminiſteriums ausgearbeiteten Entwurfes (S. 11) vertreten, auch in den Verhandlungen der zur Beratung des H. G.B.ss niedergeſetzten Kommiſſion ſtets feſtgehalten worden (Prot. S. 517 flg. 1273 flg. 1291 flg.). In der Litteratur und Judikatur iſt ſie, nach früherem Schwanken der Praxis, jetzt gleichfalls allgemein anerkannt. Ob bei ſolchen Gewerben die Rohſtoffe aus einem eigenen Grundſtücke des Gewerbetreibenden oder aus einem fremden, insbeſondere aus einem von ihm gepachteten Grundſtücke gewonnen werden, kann keinen Unterſchied machen, denn Produzent des Rohſtoffes als einer beweglichen Sache iſt immer derjenige, welcher den Rohſtoff aus der Bodenſubſtanz ausſcheidet und beweglich macht. Wenn man hinſichtlich der Beſtimmung des Art. 271 Ziff. 1 der Anſchaffung die Selbſtproduktion entgegenſetzt, ſo will das „Selbſt“ in dieſem Ausdrucke nur beſagen, daß der Gewer betreibende, welcher die Veräußerung der beweglichen Sachen betreibt, zugleich der Produzent derſelben iſt. Wer einen gepach teten Steinbruch betreibt, hat ſich allerdings für ſein Gewerbe etwas angeſchafft, aber was er ſich angeſchafft hat, das ſind nicht die fertigen Steine, und das iſt auch nicht ein bereits beweglich gewordenes Geſtein, ſondern die unbewegliche Bodenſubſtanz. bezw. das Recht auf den Bezug derſelben. Und ebenſo hat auch derjenige, welcher ein Grundſtück kauft, um auf demſelben einen Steinbruch zu betreiben, hiermit die unbewegliche Subſtanz, aus welcher er die Steine herzuſtellen beabſichtigt, ſich angeſchafft. Hinſichtlich des Art. 271 Ziff. 1 kommt aber nichts darauf an, in welcher Weiſe der Gewerbetreibende das Recht der Dispoſition über die unbewegliche Subſtanz, aus der er die zu veräußernden bewe glichen Sachen herſtellt, ſich verſchafft hat. Auch in den angezogenen Materialien des Handelsgeſetzbuches iſt nirgends unterſchieden zwiſchen der Produktion von Rohſtoffen aus einem eigenen Grundſtücke und der Produktion aus einem fremden Grundſtücke.“

Wegen der Judikatur und Litteratur aus den erſten Zeiten des Handelsgeſetzbuches vgl. v. Hahn a. a. O. Anm. 6 zu Art. 271 und Makower, Komm. Anm. 3b zu Art. 271. D. E.

Die Motive des preußiſchen Entwurfes S. 5 ſagen allgemein:

„Dagegen iſt erforderlich, daß der Kaufmann die beweglichen Sachen angeſchafft und nicht ſelbſt erzeugt habe,“

Kann ſomit die handelsrechtliche Qualität des der Klage zu Grunde liegenden Vertrages, ſowie der unter dem Beklagten und N. beſtandenen Societät auch aus dem Art. 271 Ziff. 1 H.G.B. nicht begründet und in den Motiven des Entwurfes von 1849 S. 11 iſt ebenſo allgemein geſagt:

„Die Gewerbe, welche auf die Gewinnung von Urprodukten, Urſtoffen gerichtet ſind, ſind keine Handelsgewerbe. Es gehört hierher namentlich der Ackerbau, — — der Bergbau, die Gewinnung aus Torfmooren und Steinbrüchen.“

Das R. O.H.G. hat in vielfachen Entſcheidungen anerkannt, daß die Selbſtproduktion beweglicher Sachen keine Anſchaffung derſelben im Sinne des Art. 271 Ziff. 1 H. G.B. ſei. Indeſſen beziehen ſich die betreffenden Entſcheidungen größtenteils auf Fälle, in welchen der Gewerbetreibende die beweglichen Sachen aus ſeinem eigenen Grundſtücke produziert hatte, und dieſer Umſtand iſt auch zum Teil in der Art betont, als ob auf denſelben entſcheidendes Gewicht gelegt ſei.

Entſch. d. R.O. H. G.'s Bd. 9 S. 192; Bd. 11 S. 263 u. 342; Bd. 13 S. 143. Allein ein Grund hierfür iſt nirgends angegeben worden, und in einem anderen Erkenntniſſe,

Entſch. des R. O.H. G.s Bd. 13 S. 385, iſt auch in Anwendung auf den Fall einer Bernſteingräberei, welche von den Parteien gemeinſchaftlich auf den Grundſtücken des Klägers, gegen eine ihm für deren Mitbenutzung vom Beklagten zu zahlende Vergütung, betrieben worden war, und wo ſomit ſeitens des Beklagten eine Produktion aus frem den Grundſtücken vorlag, allgemein ausgeſprochen, daß die Verwertung ſelbſtgewonnener Produkte von dem Bereiche des Handelsgeſetzbuches ausgeſchloſſen ſei. Aber Thöl und Behrend haben unter Bezugnahme auf die erſtgedachten Entſcheidungen des R. O.H.G.'s die Anſicht aufgeſtellt, daß nur diejenige Produktion, welche der Produzent aus ſeinem eigenen Grund und Boden vornimmt, keine Anſchaffung ſei. ‚

Thöl, Handelsrecht 6. Aufl. Bd. 1 §. 26: „Wenn der Gewerbsmann die ſelbſtgewonnenen (d. h. aus ſeinem Grund und Boden durch ſeine Arbeit gewonnenen) beweglichen Sachen gewerbsmäßig weiter veräußert, ſo iſt dies kein Handelsgewerbe.“

Behrend, Handelsrecht Bd. 1 S. 107: „Keine Anſchaffung im Sinne dieſes Geſetzes ſind — — die Fälle der ſogen. Selbſtproduktion: Fruchtbezug, Herſtellung beweglicher Sachen aus eigenem Grund und Boden.“

Dagegen ſehen v. Hahn und Goldſchmidt auch die Produktion des Pachters nicht als Anſchaffung an.

v. Hahn a. a. O. zu Art. 271 Anm. 7: „Bezahlung eines Entgelts für die Geſtattung von originären Erwerbshandlungen (Harzſchorfen, Stein brechen, Jagen ꝛc) iſt nicht Anſchaffung der zu gewinnenden Sachen.“

Goldſchmidt, Handelsrecht 2. Aufl. Bd. 1 S. 546: „Ausgeſchloſſen (nämlich von der Anſchaffung] iſt jeder Erwerb — — durch Extraktion von

4 werden, ſo iſt die Anwendung des Handelsrechtes für den vorliegenden Fall nach allen Seiten hin ausgeſchloſſen. Nach dem gemeinen Rechte aber kann aus einem Vertrage, welchen zwei Geſellſchafter, beide in eigener Perſon, für ihre Geſellſchaftsrechnung abgeſchloſſen haben, eine Solidarhaft derſelben nicht hergeleitet werden. Folglich iſt das angefochtene Erkenntnis zu vernichten, die Verurteilung des Beklagten auf die Hälfte der eingeklagten Forderung zu beſchränken und im übrigen die Klage abzuweiſen.“

3. Kann der Stellvertreter eines Anderen in dieſer Eigenſchaft mit ſich ſelbſt als Stellvertreter eines Dritten einen Vertrag ſchließen? ö J. Civilſenat. Urt. v. 23. November 1881 in S. Ländliche Parzellierungs⸗Geſellſchaft M. eingetr. Genoſſenſchaft (Kl.) w. KreditGeſellſchaft M. eingetr. Genoſſenſchaft (Bekl.). Rep. I. 82/81. I. Kreisgericht Wehlau. II. Oberlandesgericht Königsberg.

In M. beſtanden zwei eingetragene Genoſſenſchaften, deren Vorſtände aus denſelben Perſonen zuſammengeſetzt waren. Dieſe leiſteten für beide Genoſſenſchaften die vorkommenden Zahlungen, je nachdem Geldmittel in der Kaſſe der einen oder der anderen Genoſſenſchaft flüſſig waren, bald aus dieſer, bald aus jener, rechneten darüber von Zeit zu Zeit äab und trugen das Ergebnis der Abrechnung unter dem Datum derſelben in die beiderſeitigen Handelsbücher als bar empfangen oder gezahlt ein, ohne die einzelnen Poſten, auf welche die Abrechnung ſich erſtreckte, anzugeben. Nachdem die eine Genoſſenſchaft in Konkurs verfallen war, meldete die andere eine Forderung gegen dieſelbe auf Grund eines Kontobuchsauszuges an, ohne die den Abrechnungen zu Grunde

Mineralien und Foſſilien (mittels Bergbau, Bau von Torfmooren und Steinbrüchen, Thon⸗, Lehm⸗ und Bernſteingruben).“ S. 557: „Die Veräußerungen der Produzenten als ſolche ſind nicht Handelsgeſchäfte.“ S. 685: „Der Betrieb des Bergbaues und anderweitiger Urproduktion iſt nicht Han del. Wer Bergwerke, Gruben, Steinbrüche, Torfmoore u. dgl. — — kauft, pachtet oder ſonſt zu dinglichem oder perſönlichem Rechte erwirbt, wenngleich in der Abſicht, ſie ſelbſt oder die Ausbeute zu veräußern, — kontrahiert über unbewegliche Sachen.“ ö D. E. liegenden Poſten anzugeben. Die Klage auf Feſtſtellung dieſer im x Konkurſe beſtrittenen Forderung wurde in erſter und zweiter Inſtanz abgewieſen, die hiergegen ergriffene Nichtigkeitsbeſchwerde aber für begründet erklärt. Aus den Gründen: „Die Darlehnsforderung, welche ſich laut des mit der Klage vor⸗ ö gelegten Kontoauszuges aus Kapitalzahlungen und Zinſen abzüglich ö empfangener Zahlungen berechnet, iſt in erſter Inſtanz abgewieſen und dieſes Erkenntnis in zweiter Inſtanz auf Appellation der Klägerin beſtätigt worden. Das erſte Erkenntnis gründete die Abweiſung darauf, daß die im Kontoauszuge aufgeführten Debetpoſten nach der eigenen Darſtellung des Klägers nicht ſämtlich auf baren Darlehen, ſondern zum Teile auf Verrechnungen über früher gewährte oder zurückgezahlte Darlehen beruhen, Klägerin aber unterlaſſen habe, die dieſen Verrechnungen zum Grunde liegenden Geſchäfte aufzudecken. Hiergegen machte Klägerin in zweiter Inſtanz geltend, es habe der Aufdeckung dieſer Geſchäfte nicht bedurft, weil die ſtattgehabten Verrechnungen Rechtsgeſchäfte ſeien, welche die dadurch feſtgeſtellte Zahlungsverbindlichkeit unabhängig von den in Rechnung gezogenen Geſchäften begründen. Der Appellationsrichter ſprach aber der Aufrechnung und dem durch ſie gewonnenen Ergebnis im vorliegenden Falle die Wirkung eines Schuldbekenntniſſes um deswillen ab, weil, wie feſtſtehe, der Vorſtand beider Genoſſenſchaften durch dieſelben Perſonen gebildet wurde. Dieſe Perſonen, ſagt der Appellationsrichter, konnten „nicht zugleich durch Anerkenntniſſe ſich verpflichten und durch dieſelben Anerkenntniſſe Rechte erwerben, wenn immer ſie für verſchiedene Rechtsſubjekte handelten; die Kolliſion der Intereſſen ſchloß die Möglichkeit eines rechtswirkſamen Anerkenntniſſes aus.“ x Gegen dieſen Ausſpruch richtet ſich der Angriff der Nichtigkeits⸗ ö beſchwerde, welche dem Appellationsrichter vorwirft, den Rechtsgrundſatz verkannt zu haben: „daß die Anerkennung eines Saldos unter Kaufleuten auch dann als Schuldbekenntnis wirkt (richtiger: wirken kann), wenn die beiderſeitigen Handelsgeſellſchaften durch dieſelben Perſonen vertreten werden.“ Der Angriff iſt begründet, indem die vom Appellationsrichter angenommene Unmög lichkeit, Obligationsverhältniſſe zwiſchen zwei verſchiedenen Perſonen durch einen von dem Vertreter der einen Perſon mit ſich ſelbſt als Vertreter der anderen Perſon abgeſchloſſenen Vertrag zu begründen, nach Handelsrecht nicht anzuerkennen iſt, für die vertragsmäßige Feſtſtellung eines Saldo ſo wenig wie für andere Verträge.

Indem das Handelsgeſetzbuch im Anſchluſſe an die gewohnheitsrechtliche Entwickelung des gemeinen Rechtes und an die Beſtimmungen der neueren Geſetzbücher, insbeſondere auch des preußiſchen Allgemeinen Landrechtes, die Möglichkeit einer (eigentlichen oder direkten) Stellvertretung beim Abſchluſſe obligatoriſcher Verträge anerkennt und die Vertretung verſchiedener Perſonen durch denſelben Vertreter, insbeſondere auch die Beſetzung des Vorſtandes verſchiedener eingetragener Ge noſſenſchaften mit denſelben Perſonen, nicht unterſagt, ergiebt ſich auch

de Möglochleit, einen Vertrag zwiſchen verſchiedenen Perſonen durch

ö deren gemeinſamen Vertreter zu ſchließen, ſofern nur die allgemeinen Vorausſetzungen eines jeden Rechtsgeſchäftes und die beſonderen Vorausſetzungen eines Vertragsſchluſſes vorliegen.

Es kann nicht entgegnet werden, daß niemand Gläubiger und Schuldner in einer Perſon ſein könne. Denn das durch den Vertragsſchluß des Stellvertreters begründete Obligationsverhältnis entſteht in der Perſon des Vertretenen, folglich, wenn der Vertreter zweier verſchiedenen Rechtsſubjekte eine Verbindlichkeit des einen gegen das andere übernimmt, zwiſchen den beiden von ihm vertretenen Perſonen. Es iſt daher unrichtig, wenn der Appellationsrichter ſagt, daß die für verſchiedene Rechtsſubjekte handelnden Perſonen ſich verpflichten und (für ſich) Rechte erwerben.

Ebenſowenig iſt ein ſolcher Vertragsſchluß mit dem Begriffe des Vertrages unverträglich. Es iſt möglich, daß jemand als Stellvertreter des Einen und als Stellvertreter eines Anderen dasſelbe will, z. B. daß jener eine beſtimmte Leiſtung und dieſer eine beſtimmte Gegenleiſtung machen ſoll. Die zum Weſen des Vertrages gehörige wechſelſeitige Einwilligung, duorum in idem placitum et consensus (A. L.R. I. ö 5. f. 1; I. 1 . 2. Dig. de pactis 2, 14; I. 3 pr. Dig. de pollic. 50, 12), iſt in dieſem Falle vorhanden, wenn einmal die Möglichkeit zugegeben iſt, daß beim Vertragsſchluß der Wille des Stellvertreters den Willen desjenigen, in deſſen Perſon das Rechtsverhältnis entſtehen ſoll, zu erſetzen vermag.

über die Unmöglichkeit des Kontrahierens eines in eigenem Namen Handelnden mit ſich als ebenfalls in eigenem Namen Handelndem ſ. Bd. 5 Nr. 14 S. 59. D. R.

Auch wenn die beiden Perſonen, zwiſchen denen das Obligationsverhältnis zuſtande kommen ſoll, beim Abſchluſſe des Vertrages ein entgegengeſetztes Intereſſe haben, erſcheint der Abſchluß desſelben durch einen gemeinſamen Vertreter nicht ausgeſchloſſen. Am wenigſten unterliegt dies dann einem Bedenken, wenn der Inhalt des abzuſchließenden Vertrages nicht von dem Belieben des Vertreters abhängt, ſondern ihm durch die von ihm vertretene Perſon vorgeſchrieben oder von einem ſeiner Einwirkung unzugänglichen Umſtande, z. B. dem Ausgange einer Verſteigerung, dem Ermeſſen eines Dritten, dem zeitweiligen Marktpreiſe, abhängig gemacht iſt. Aber auch wenn der Inhalt des abzuſchließenden Vertrages durch den Willen des Vertreters erſt beſtimmt ö werden ſoll und die ins Auge gefaßten Vertragsbedingungen ſich deſto günſtiger für den einen Teil geſtalten, je ungünſtiger ſie für den anderen Teil ſind, kann doch ein Punkt gefunden werden, in welchem dieſe Verſchiedenheit ſich in Übereinſtimmung auflöſt, nämlich wenn die Vertragsbedingungen als die unter den obwaltenden Umſtänden für jeden der beiden Teile erreichbar günſtigſten erſcheinen. Jeder der beiden Teile hat dies von ſeinem Standpunkte aus zu prüfen, und wenn die Parteien andere Perſonen mit dieſer Prüfung betraut haben, ſo iſt von dieſen die Prüfung vorzunehmen. Treffen die Vertretungen in einer Perſon zuſammen, ſo iſt dieſelbe wohl imſtande, die Prüfung von den verſchiedenen Standpunkten aus vorzunehmen und hierbei zu dem Ergebnis zu gelangen, daß gewiſſe Bedingungen als die erreichbar günſtigſten dem Intereſſe beider Teile entſprechen. Nur wenn man von der für den wirklichen Verkehr nicht maßgebenden Anſchauung ausginge, es ſei die Aufgabe der mit dem Abſchluß von Geſchäften betrauten Perſonen, den anderen Teil zu übervorteilen, würde ſich die Unthunlichkeit des Abſchluſſes durch einen gemeinſamen Vertreter ergeben.

Mit dieſem aus der Natur der Sache ſich ergebenden Reſultate

ö ſtehen auch die Beſtimmungen des poſitiven Rechtes im Einklange. Schon das römiſche Recht, welches den Abſchluß obligatoriſcher Verträge durch freiwillig beſtellte Vertreter nicht zuläßt und aus dieſem Grunde die hier erörterte Frage in Beziehung auf ſolche Vertreter nicht behandelt, anerkennt wenigſtens in betreff des Tutor die Wirkſamkeit von Zahlungen, welche er an ſich ſelbſt als Gläubiger des Mündels aus deſſen Vermögen oder als Schuldner des Mündels aus ſeinem eigenen Vermögen an ſich ſelbſt als Vormund leiſtet (I. 9 §. 5 Dig. de adm. et peric. tut. 26, 7), von Darlehen, welche er ſich ſelbſt aus dem Vermögen des Mündels oder welche er ſich als Vormund aus ſeinem eigenen Vermögen gewährt (I. 9 §. 7 Dig. eod.), und von Kaufverträgen, durch welche er von ihm zum Verkaufe gebrachte Sachen des Mündels im Wege der öffentlichen Verſteigerung ſelbſt erwirbt (l. 5 §. 4 Dig. de auct. et cons. 26, 8; I. 5 Cod. de contrah. emt. 4, 38). Vgl. Römer, Zeitſchrift für Handelsrecht Bd. 19 S. 67 flg. Auch im preußiſchen Allgemeinen Landrecht iſt die Möglichkeit aner⸗ ö kannt, daß der Vater zu dem nicht freien Vermögen der Kinder gehö⸗ ö rige Kapitalien einzieht und anſtatt anderweitiger Belegung derſelben x ſich ſelbſt zum Schuldner der Kinder dafür beſtellt (II. 2. §. 169), und die Faſſung des §. 22 J. 13 in Verbindung mit 5§. 25. 27 daſ. läßt darauf ſchließen, daß der Geſetzgeber es für möglich hält, daß ein Bevollmächtigter im Auftrage und Namen verſchiedener Perſonen, deren Intereſſe einander entgegenläuft, zwiſchen dieſen einen Vertrag abſchließt. Vgl. Dernburg, Preußiſches Privatrecht 2. Aufl. Bd. 2 §. 181 Note 11. ö Behrend, Lehrbuch des Handelsrechtes Bd. 1 S. 345. Der Anſicht des vormaligen Reichsoberhandelsgerichts (Entſch. Bd. 8 ö S. 3983), es ſei nach den Grundſätzen des Civilrechtes wie des Hanö delsrechts, von beſonderen Ausnahmen abgeſehen, rechtlich unmöglich, daß bei einem Vertrage die Stellen einander gegenüberſtehender Kontrahenten durch eine und dieſelbe Perſon vertreten werden, iſt demnach nicht beizuſtimmen und das auf dieſer Anſicht beruhende angefochtene Erkenntnis zu vernichten. — Wenn aber auch die Möglichkeit zugegeben wird, daß der Stellvertreter einer Perſon mit ſich ſelbſt im eigenen Namen oder namens einer von ihm ebenfalls vertretenen anderen Perſon Verträge ſchließt, ö ſo können doch dem Zuſtandekommen eines derartigen Vertrages im ö einzelnen Falle Hinderniſſe entgegenſtehen, welche ſich aus beſonderen ö geſetzlichen Vorſchriften oder aus dem Willen der Vertretenen oder aus ö den allgemeinen Grundſätzen über die Schließung von Verträgen ergeben. Es bedarf daher in der Sache ſelbſt der Unterſuchung, ob in Beziehung auf die von der Klägerin behaupteten Abrechnungsgeſchäfte ö ſolche Hinderniſſe obwalten. Es iſt 1. möglich, daß geſetzliche Vorſchriften beſtehen, welche für

gewiſſe Klaſſen von Vertretern, allgemein oder für gewiſſe Arten von Rechtsgeſchäften, den Abſchluß von Verträgen unterſagen, bei welchen das eigene Intereſſe des Vertreters oder das Intereſſe einer ebenfalls von ihm vertretenen anderen Perſon beteiligt iſt. Solche Vorſchriften, welche z. B. in betreff des Vaters und Vormundes beſtehen (A. L.R. II. 18. 6§. 29. 46; Vormundſchafts⸗Ordnung vom 5. Juli 1875 §. 86), gelten für den Vorſtand eingetragener Genoſſenſchaften nicht.

2. Es iſt möglich, daß die Vollmacht zur Vertretung eines Anderen nach dem ausdrücklich oder ſtillſchweigend erklärten oder zu vermutenden Willen des Machtgebers ſich nicht ſoweit erſtreckt, daß der Bevollmächtigte auch in ſolchen Fällen zur Vertretung ermächtigt iſt, wo das Intereſſe des Bevollmächtigten oder eines von ihm zu ver⸗ ö tretenden Dritten dem Intereſſe des Machtgebers widerſtreitet (A. L.R.

ö I. 13. 56. 21 — 28; II. 6. §. 151). Eine ſolche Beſchränkung findet jedoch bei dem Vorſtande einer eingetragenen Genoſſenſchaft nicht ſtatt, welcher nach ö§. 20. 21 des Genoſſenſchaftsgeſetzes vom 4. Juli 1868 eine nach außen hin unbeſchränkte und unbeſchränkbare Vollmacht zur Vertretung der Genoſſenſchaft bei den in ihrem Namen geſchloſſenen Rechtsgeſchäften hat.

3. Die Unwirkſamkeit des von dem Stellvertreter eines Anderen ö

mit ſich in eigenem oder fremdem Namen abzuſchließenden Vertrages kann darauf beruhen, daß es an der auch in dieſem Falle erforderlichen gegenſeitigen Erklärung des Vertragswillens mangelt, durch welche der Vertrag erſt zuſtande kommt, ſodaß von da ab eine einſeitige Zurücknahme nicht mehr ſtattfindet. Im vorliegenden Falle iſt dieſes Erfordernis aber als vorhanden anzunehmen, wenn das Ergebnis der Abrechnungsgeſchäfte durch die ſeitens der gemeinſamen Vertreter bewirkte gleichmäßige Eintragung desſelben in die Handelsbücher beider Genoſſenſchaften zur Kenntnis derſelben gebracht und gegenſeitig als verpflichtend anerkannt worden iſt. Zwar erſcheint die Eintragung im Handelsbuche an ſich als ein einſeitiger Akt, welchen der Buchführer im Intereſſe des Geſchäftsherrn vornimmt, um die Erinnerung an den gebuchten Vorgang und deſſen Beweis zu ſichern. Aber im Zuſammenhange mit dem Abrechnungsgeſchäfte ſtellen ſich die Einträge in den beiderſeitigen Handelsbüchern als das Mittel dar, durch welches die Vertreter der beiden miteinander abrechnenden Genoſſenſchaften das Ergebnis dieſes Geſchäftes nach beiden Seiten hin den im Beſitz der Bücher befindlichen Genoſſenſchaften mitteilten und den Vertragswillen unwiderruflich zum Ausdruck brachten. Ob die angeführte I. 9 §. 7 Dig. de adm. et per. tut. in den Worten sibi mutuam proscribendo auf einen Fall dieſer Art zu beziehen iſt (Römer a. a. O. S. 73), kann dahingeſtellt bleiben. ö 4. Wenn der gemeinſame Vertreter ſeine Doppelſtellung dazu mißbraucht, unter Hintanſetzung des Intereſſes des einen Teiles den Vertrag zum alleinigen Vorteil des anderen Teiles abzuſchließen, iſt der Benachteiligte berechtigt, wegen Argliſt des Vertreters den Vertrag anzufechten. Iſt der Vertreter eines einzelnen Kontrahenten ſich beů wußt, beim Abſchluſſe des Vertrages die Intereſſen ſeines Vollmachtö gebers zu verletzen, ſo erwächſt hieraus dem letzteren das Recht zur Anfechtung des Vertrages nur dann, wenn auch der andere Kontrahent oder deſſen Vertreter davon Kenntnis hatte, alſo mit jenem kolludierte; es liegt ihm daher der Beweis ſowohl der Argliſt ſeines Vertreters als der Teilnahme des anderen Kontrahenten oder deſſen Vertreters an der geübten Argliſt ob. Dieſes doppelten Beweiſes bedarf es nicht, wenn eine und dieſelbe Perſon beide vertragſchließende Teile vertritt. Hat der Vertreter des Benachteiligten die Intereſſen desſelben wiſſentlich ö verletzt, ſo iſt in dieſem Falle hiermit die Teilnahme des Vertreters des anderen Kontrahenten von ſelbſt gegeben. Von einer Anfechtung des Vertrages wegen Argliſt iſt aber im vorliegenden Falle keine Rede. Die Beklagte hat nicht einmal behauptet, durch die von den gemeinſamen Vertretern geſchloſſenen Abrechnungen benachteiligt worden zu ſein, viel weniger, daß ſolches wiſſentlich geſchehen ſei. Die rechtliche Wirkſamkeit der von der Klägerin ſchon in der Klageſchrift erwähnten und in der Appellationsrechtfertigungsſchrift von neuem geltend gemachten Abrechnungsgeſchäfte iſt demnach nicht zu beanſtanden.“