Reichsgericht Urteil vom 19.10.1881 – V. 703/81

71. Der §. 43 A.L. R. I. 22 findet auch auf Unterſagungsrechte im Sinne der §8. 86 flg. A.L. R. I. 7 Anwendung. V. Civilſenat. Urt. v. 19. Oktober 1881 i. S. O. (Kl.) w. M. (Bekl.) Rep. V. 703/81. I. Landgericht 1 Berlin. II. Kammergericht daſelbſt.

Aus den Gründen: ö

„Die Parteien ſind Eigentümer zweier aneinander grenzenden Grundſtücke. Auf beiden haftet eine aus den Verträgen mit dem gemeinſchaftlichen Vorbeſitzer herrührende, in das Grundbuch eingetragene Verpflichtung, wonach der Eigentümer mit allen Baulichkeiten, welche

ö —

höher als 5,3 Meter ſind, ausgenommen das nicht über 14 Meter

tief zu erbauende Vorderhaus, 5,3 Meter von den Grenzen ihrer ö Grundſtücke, wo dieſelben aneinander ſtoßen, entfernt bleiben ſolle. Be klagter hat dieſer Verpflichtung zuwider unmittelbar an der Grenze ein

hinteres Quergebäude erbaut, welches zur Zeit der Klaganſtellung die

Höhe von 5,3 Meter um circa 9 Meter überragte.

Kläger verlangt gegenwärtig eine bauliche Veränderung dieſes Quergebäudes in der Weiſe, daß es entweder nicht höher als 5,3 Meter errichtet bleibe, oder von der Grenze des Grundſtückes um 5,3 Meter

entfernt werde.

Der Berufungsrichter hat die Einrede des Beklagten, daß die Grundgerechtigkeit durch ſtillſchweigende Einwilligung des Klägers in die Vornahme des Baues aufgehoben ſei, für begründet erklärt und die Klage abgewieſen, indem er den §. 43 A.L.R. I. 22 für anwendbar hält.

Von der Reviſionsklägerin wird dieſe Entſcheidung mit der Ausführung angegriffen, daß der §. 43 a. a. O. nur auf Grundgerechtigkeiten Anwendung finde, bei welchen der Berechtigte dem dienenden Grundſtücke gegenüber ſich wiederholende Handlungen, die ihm eine Gebrauchsbefugnis an der dienenden Sache zugeſtänden und deren Ausübung durch eine Anlage unmöglich gemacht werde, vornehme, daß zu unterſcheiden ſei zwiſchen ſolchen Grundgerechtigkeiten, bei welchen der Widerſpruch den Inhalt des Rechtes, ſeine Erhebung alſo Ausübung des Rechtes ſelbſt bilde, und ſolchen, bei welchen der Widerſpruch nur die Folge des Rechtes ſei, ſeine Erhebung alſo die anderweitige Ausübung des Rechtes erhalten ſolle, indem der §. 43 a. a. O. ſich nur auf die letzteren beziehe, während die hier in Frage ſtehende Gerechtigkeit zu den erſteren gehöre.

Die in Rede ſtehende Grundgerechtigkeit geht auf die Erhaltung eines beſtimmten Zuſtandes auf dem angrenzenden Grundſtücke. Der Eigentümer des verpflichteten Grundſtückes hat im Intereſſe des berechtigten Nachbargrundſtückes die feſtgeſetzten Beſchränkungen bei der Errichtung von Baulichkeiten innezuhalten. Hieraus folgt, daß der Eigentümer des herrſchenden Grundſtückes Überſchreitungen der Baubeſchränkungen verhindern kann, berechtigt iſt, denſelben zu widerſprechen. ö Allein deshalb kann man nicht, wie die Reviſionsklägerin meint, den Widerſpruch als den Inhalt des Rechtes anſehen. Dieſer beſteht vielmehr in der Erhaltung des entſprechenden Zuſtandes auf dem dienenden Grundſtücke. Es kann hiernach dahingeſtellt bleiben, ob die von der Reviſionsklägerin adoptierte Anſicht von Förſter (Preuß. Privatrecht 3. Aufl. Bd. 3 S. 333 N. 57) richtig iſt, daß der §. 43 a. a. O. nicht auf die Servituten, bei welchen der Widerſpruch der Inhalt des Rechtes, ſeine Erhebung, alſo Ausübung des Rechtes, ſelbſt ſei, ſondern ö ö nur auf diejenigen, bei welchen der Widerſpruch die Folge des Rechtes ſei, ſeine Erhebung alſo die anderweitige Ausübung des Rechtes erhalten ſolle, Anwendung finde; denn es handelt ſich hier nicht um eine Servitut der erſteren Art. Der §. 43 a. a. O. lautet: „Außer den allgemeinen Arten, wie Rechte verloren gehen können, erlöſchen Grundgerechtigkeiten durch ſtillſchweigende Einwilligung, wenn der Berechtigte wiſſentlich geſchehen läßt, daß in der verpflichteten Sache Anſtalten und Einrichtungen, welche die Ausübung ſeines Rechtes geradezu unmöglich machen, getroffen werden.“ Dieſe Vorſchrift bezieht ſich dem Wortlaute nach auf alle Grundgerechtigkeiten, deren Ausübung durch Anſtalten und Einrichtungen in ö der verpflichteten Sache unmöglich gemacht werden kann. Insbeſondere wird für die Unterſagungsrechte im Sinne des §. 86 A.L.R. I. 7 ö keine Ausnahme gemacht. Allerdings kann man einwenden, daß die ö Worte „Anſtalten und Einrichtungen, welche die Ausübung ſeines ö Rechtes geradezu unmöglich machen“, auf Gerechtigkeiten hinweiſen, deren Inhalt in Handlungen des Berechtigten beſteht. Wenn man aber auch zugeben kann, daß der erwähnte Ausdruck beſonders auf derartige Gerechtigkeiten paßt, ſo läßt ſich doch hierauf allein nicht eine Unterſcheidung zwiſchen den verſchiedenen Arten von Grundgerechtigkeiten ſtützen, von welchen der Paragraph ſonſt keine Andeutung enthält, um ſo weniger, als auch ein Grund, weshalb für die Unterſagungsrechte, insbeſondere für Gerechtigkeiten, welche das Bauen auf benachbarten Grundſtücken einſchränken, eine Ausnahme von der Regel des §. 43 a. a. O. gemacht ſein ſollte, nicht erſichtlich iſt. In dem §. 43 a. a. O. iſt die gemeinrechtliche Kontroverſe entſchieden, ob eine Servitut durch das ſtillſchweigende Leiden einer Handlung, wodurch die Ausübung der Dienſtbarkeit auf immer unmöglich E d. R G. Entſch. in Civilſ. VI. ö 17 gemacht werde, durch das bloße Nicht⸗Widerſprechen in einem ſolchen Falle aufgehoben werde. Bei der Beantwortung dieſer Streitfrage wurde ein Unterſchied zwiſchen den verſchiedenen Arten der Servituten in der gemeinrechtlichen Litteratur nicht gemacht. Vergl. Glück, Kommentar Bd. 10 S. 263; Hellfeld, jurisprudentia forensis 4. Aufl. S. 278; Cocceji, jus controversum VIIII, 6 qu. 3; Leyſer, Medit. spec. 110 m 1.

Man muß daher annehmen, daß, wenn in dem §. 43 a. a. O. eine ſolche Unterſcheidung beabſichtigt worden wäre, dieſes ausdrücklich und unzweideutig ausgeſprochen ſein würde.

In übereinſtimmung hiermit hat auch die Praxis den §. 43 a. a. O. auf die Unterſagungsrechte angewendet.

Vgl. Entſcheid. des preuß. Obertribunals Bd. 9 S. 1, Bd. 50

S. 87; Striethorſt, Arch. Bd. 5 S. 98, Bd. 12 S. 101, Bd. 55

S. 79, Bd. 68 S. 304, Bd. 69 S. 1 u. S. 10, Bd. 78 S. 233,

Bd. 87 S. 188, Bd. 90 S. 248; Schleſ. Arch. Bd. 4 S. 176.

Das von der Reviſionsklägerin in Bezug genommene Präjudiz

des früheren preuß. Obertribunals vom 3. März 1851 (Entſch.

Bd. 21 S. 401), wodurch ausgeſprochen iſt, daß der §. 43 a. a. O.

auf den Fall keine Anwendung finde, wenn der zum Widerſpruche

gegen die Anlegung eines neuen Fenſters im Hauſe ſeines Nachbarn

Berechtigte dieſe Anlage wiſſentlich geſchehen laſſe, gründet ſich auf die

beſondere Beſchaffenheit des Rechtes zum Widerſpruche gegen die An legung von Fenſtern und ſtellt für andere Grundgerechtigkeiten keine

Norm auf (vergl. Striethorſt, Arch. Bd. 69 S. 3). Der Angriff des

Reviſionsklägers, daß der Berufungsrichter mit Unrecht den §. 43

ů a. a. O. für anwendbar auf den vorliegenden Fall erklärt habe, iſt hiernach unbegründet.“ ö

72. Haftet ein großjähriger Hausſohn auch außer dem Falle des

Betruges demjenigen, mit welchem er ohne väterlichen Konſens als au geblicher Bevollmächtigter eines Dritten kontrahiert hat, ohne bevollmächtigt zu ſein und ohne nachträglich deſſen Genehmigung zu beſchaffen, für das Vertragsintereſſe? J. Hilfsſenat. Urt. v. 21. Oktober 1881 i. S. Georg H. (Bekl.) w. Sch. (Kl.) Rep. IVa. 644/80. I. Landgericht Breslau. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Der Vater des Georg H. ſtand mit R. im Streit über einen Hypothekenausfall; der Kaufmann Sch. erbot ſich gegen Georg H. zur Vermittlung, und Georg H. vollzog mit ſeinem und ſeines Vaters Namen einen Schein, in welchem er dem Sch. 150 verſprach, ö „falls die Sache mit R. geeinigt würde“. Die Einigung kam zuſtande, aber H. sen. erkannte das Verſprechen der 150 nicht an und Sch. wurde mit ſeiner Klage auf Zahlung dieſer Summe gegen ihn rechts⸗ ö kräftig abgewieſen, und zwar, nachdem Georg H. bezeugt hatte, von ſeinem Vater zur Erteilung jenes Verſprechens nicht ermächtigt geweſen zu ſein. Nunmehr belangte er den Georg H., welcher zur Zeit der Erteilung des Verſprechens noch in väterlicher Gewalt geſtanden, auf Grund A.L.R. I. 13. §. 9 auf deſſen Erfüllung.

Der erſte Richter wies die Klage ab, weil der Kläger nur das negative Vertragsintereſſe beanſpruchen dürfe, der zweite verurteilte den Beklagten klaggemäß, weil der Vertrag Handlungen zum Gegenſtande gehabt und dieſe geleiſtet ſeien. Dies Erkenntuis wurde vernichtet und die Sache in die zweite Inſtanz zur Beweisaufnahme darüber zurück⸗ ö verwieſen, ob Beklagter durch die Vorſpiegelung, vom Vater bevollmächtigt zu ſein, den Kläger zur Leiſtung der Handlungen verleitet hat.

Aus den Gründen: ö

„Nach A.L.R. II. 2. §. 125 hängt die Rechtsbeſtändigkeit der Handlung eines in väterlicher Gewalt ſtehenden, wenn auch großjährigen Sohnes von der vorhergehenden oder hinzukommenden Einwilligung des Vaters ab, ſofern mit der Handlung zugleich Laſten oder Verbindlichkeiten übernommen werden ſollen. Danach iſt der an ſich rechtsfähige, in väterlicher Gewalt ſtehende großjährige Sohn — ſoweit nicht Ver 17⁷ fügungen über ſein freies Vermögen in Betracht kommen — unfähig Verträge, welche ihn belaſten, ohne Genehmigung des Vaters zu ſchließen. Die Anwendung dieſer Vorſchrift auf den Fall, daß ein ſolcher Sohn namens des Vaters mit einem Dritten, ohne bevollmächtigt zu ſein und ohne nachträglich Genehmigung erlangen zu können, kontrahiert, ergiebt, daß er dem Gegenkontrahenten — wenn nicht etwa Betrug vorliegt — für das — negative oder volle — Vertragsintereſſe nicht haftbar iſt. Allerdings verordnen die §. 9. 96. 128. 171 A.L.R. IJ. 13, daß derjenige, welcher unbevollmächtigt als Bevollmächtigter auftritt und ſo kontrahiert, dem Gegenkontrahenten verantwortlich wird ö und ihn ſchadlos halten muß. Aber der Grund dieſer Haftung iſt culpa in contrahendo; weil der vermeintliche Bevollmächtigte in dem Vertragsſchluſſe und durch ihn ſich ſtark macht, imſtande zu ſein, dem Gegenkontrahenten den vertragsmäßigen Anſpruch gegen den angeblichen Mandanten zu verſchaffen, muß er dem Gegenkontrahenten für die Nichterfüllung dieſer Pflicht aufkommen. Die Fähigkeit zur ÜUbernahme vertraglicher Verpflichtung iſt alſo Vorbedingung dieſer Verbindlichkeit. ö Die von Vertragsunfähigen im eigenen und die von ihnen im fremden ö Namen geſchloſſenen Verträge ſtehen mithin in Anſehung der perſönlichen Haftbarkeit gleich. Der Appellationsrichter hat alſo den ö. 9 a. a. O. durch unpaſſende und den §. 125 A.L.R. II. 2 durch Nichtanwendung verletzt; ſeine Entſcheidung unterliegt alſo der Vernichtung...

73. Iſt die Beſtimmung des §. 367 Nr. 14 Strafgeſetzbuches auch auf Sicherungsmaßregeln zum Schutze von Nachbargebäuden zu beziehen? — Findet bei einem Baue, mit deſſen Vornahme eine Erniedrigung des Grund und Bodeus verbunden iſt, neben A.L. R.

I. S8. §. 187 auch die Beſtimmung des §. 367 Nr. 14 St. G.B. Auů wendungꝰ? Sgl. u. a. A.G.O. I. 24 §. 10. II. Hilfsſenat. Urt. v. 27. Oktober 1881 i. S. M. (Kl.) w. P. (Bell.) Rep. Va. 243/81. I. Landgericht Eſſen. ö II. Oberlandesgericht Hamm.

Auf Nichtigkeitsbeſchwerde des Klägers iſt das zweite Erkenntnis vernichtet und die Sache zur Beweisaufnahme und nochmaligen Entſcheidung in die zweite Inſtanz zurückgewieſen aus folgenden, den Sach verhalt ergebenden ö Gründen:

„Der Beklagte hat im Mai 1878 auf ſeinem Grundſtücke in der Stadt Eſſen den Keller eines zu errichtenden Wohnhauſes etwa 6 Fuß tiefer ausſchachten laſſen, als das Fundament des dem Kläger gehörigen Nachbarhauſes liegt. Infolgedeſſen, und weil nach Klägers Behauptung der Beklagte die an ſein Grundſtück ſtoßende Giebelmauer des klägeriſchen Hauſes zu ſtützen unterlaſſen, auch nicht überall einen 3 Fuß breiten Wall gegen jene Mauer ſtehen gelaſſen, ſoll das Haus des Klägers Beſchädigungen erlitten haben; weshalb Kläger im vorliegenden Prozeſſe vom Beklagten Schadenserſatz verlangt.

Der Appellationsrichter hat das auf Abweiſung der Klage in angebrachter Art lautende Urteil erſter Inſtanz beſtätigt. Die hiergegen erhobene Nichtigkeitsbeſchwerde des Klägers beſchuldigt den Appellations ö richter u. A. der Verletzung des §. 367 Nr. 14 St. G. B., woſelbſt mit Strafe bedroht wird, ö „wer Bauten oder Ausbeſſerungen von Gebäuden, Brunnen, Brücken, Schleuſen oder anderen Bauwerken vornimmt, ohne die von der Polizei angeordneten oder ſonſt erforderlichen Sicherungsmaßregeln zu treffen.“

Dieſe Rüge iſt auch als eine begründete anzuerkennen.

Den zweifelloſen Charakter der vorerwähnten Strafbeſtimmung als eines auf Schadensverhütungen abzielenden Polizeigeſetzes im Sinne des §. 26 A.L.R. I. 6 hat der Appellationsrichter zwar nicht in Abrede geſtellt. Er erachtet dieſelbe jedoch auf die dem Beklagten vom Kläger zum Vorwurf gemachte Unterlaſſung eines Stützens der klägeriſchen Giebelmauer für nicht anwendbar, weil ſie ſich offenbar nur auf Siche ö — rungsmaßregeln zum Schutze des Publikums vor Unfällen, — z. B.

auf das Anbringen von Warnungstafeln oder von Schutzvorrichtungen gegen das Herabfallen von Steinen — nicht aber auch auf ſolche Sicherungsmaßregeln beziehe, welche zum Schutze von in der Nachbarſchaft befindlichen Gebäulichkeiten erforderlich ſind.

Dieſer einſchränkenden Auslegung .. . ſteht indeſſen, wie die Nichtigkeitsbeſchwerde mit Recht geltend macht, die ganz allgemeine Faſſung der in Rede ſtehenden Vorſchrift entgegen, welche ſchlechthin die Anwendung der von der Polizei angeordneten oder ſonſt erforderlichen Sicherungsmaßregeln verlangt, ohne in Anſehung der verſchiedenen Arten möglicher Gefahren und Schäden, welchen dadurch vorgebeugt werden ſolle, oder in Anſehung von Perſonen oder Sachen, auf deren

Schutz ſie es abgeſehen habe, irgendwie zu unterſcheiden und diesbe ö züglich Einſchränkungen zu machen. Es iſt auch in der That kein Grund erfindlich, welcher den Geſetzgeber hätte veranlaſſen können, bei Erlaß eines polizeilichen Strafgeſetzes zur Verhütung von Beſchädigungen, die ſich bei Gelegenheit der Vornahme von Bauten ereignen können, ö Einſchränkungen der Art zu beſtimmen und die von ihm im öffentlichen Intereſſe für notwendig befundene ſchützende Fürſorge nicht Jedermann — nicht alſo ebenſo gut auch dem Nachbar der Bau ſtätte wie einem jeden anderen aus dem Publikum — angedeihen zu laſſen, oder ſie zwar einem jeden und auch dem Nachbar, dieſem aber nur in Beziehung auf Leben und Geſundheit, nicht auch in Beziehung auf ſein Eigentum und insbeſondere ſein Haus zu ſtatten kommen zu laſſen, obſchon doch durch eine Beſchädigung des letzteren leicht auch Gefahren für Leben und Geſundheit der in dem Hauſe wohnenden Menſchen entſtehen können.

Nun hat zwar der Appellationsrichter noch ausgeführt, daß, ſelbſt bei prinzipieller Annahme der Anwendbarkeit des citierten §. 367 Nr. 14 auf einen Fall wie den vorliegenden, dennoch des Klägers Verſuch, aus dieſer Strafbeſtimmung eine Verpflichtung des Beklagten herzuleiten, bei Ausſchachtung ſeines Grund und Bodens die Nachbarmauer zu ſtützen, ein verfehlter ſei, weil Kläger nicht die Exiſtenz einer Bau polizeiverordnung für die Stadt Eſſen, wonach der Erbauer eines Hauſes unter Umſtänden die Wände des Hauſes ſeines Nachbars zu ſtützen habe, auch nicht eine ſeitens der Polizei an den Beklagten erlaſſene Anweiſung zum Stützen behauptet und unter Beweis geſtellt habe, übrigens aber das nach Inhalt der Klage polizeilich von dem Stadtbauamts⸗Aſſiſtenten angeordnete Stützen des klägeriſchen Hauſes nach Klägers eigener Angabe ſofort erledigt worden ſei. Allein auch dieſe Ausführung enthält eine Verletzung der in Rede ſtehenden Beö ſtimmung des Strafgeſetzbuches. Denn dieſelbe ergiebt, daß der Appellationsrichter der Anſicht iſt, es komme nur darauf an, ob die betreffende Sicherungsmaßregel eine von der Polizei (ſei es generell durch eine beſtehende Baupolizeiverordnung oder ſpeziell durch eine ſeitens der ‚ Behörde an den Beklagten ergangene Weiſung) angeordnete geweſen ſei, wobei der Appellationsrichter jedoch überſieht, daß das Strafgeſetz ö Anwendung nicht bloß der von der Polizei angeordneten, ſondern auch der ſonſt erforderlichen, und ſomit überhaupt aller derjenigen Sicherungsmaßregeln verlangt, welche im einzelnen Falle der Natur der Sache und den Umſtänden nach als notwendig zu erachten ſind, mögen ſie auch nicht gerade von der Polizei angeordnet worden ſein. Der Appellationsrichter hat demnach in zweifacher Beziehung die Voorſchrift der Nr. 14 des §. 367 St. G.B. verletzt und damit einen ö Verſtoß im Sinne des §. 4 Nr. 1 der Verordnung vom 14. Dezember 1833 begangen. Sein Urteil unterliegt daher der Vernichtung.. ö In freier Beurteilung der Sachlage wird nun zunächſt ausgeführt, daß der Beklagte als Eigentümer unbeſtreitbar wohlbefugt geweſen ſei, auf ſeinem Grundſtück einen Keller in beliebiger Tiefe auszuſchachten, auch — wie er dies gethan — in einer größeren als derjenigen des Fundamentes des klägeriſchen Nachbarhauſes; und daß Kläger, inſofern er die Schadenserſatzpflicht des Beklagten aus einer Nichtbeachtung der Vorſchrift des . 187 A.L.R. I. 8 herleite, den geltend gemachten Anſpruch nicht hinreichend ſubſtantiiert habe. Alsdann aber heißt es weiter: „In erſter Linie hat auch Kläger ſeinen Schadensanſpruch nicht ſowohl auf das angebliche Zuwiderhandeln des Beklagten gegen 58. 187 flg., als vielmehr darauf gegründet, daß derſelbe bei dem Kellerausſchachten unterlaſſen habe, des Klägers Giebelmauer zu ſtützen. Und in dieſer Beziehung allerdings iſt der Klaganſpruch als ein rechtlich begründeter anzuerkennen, ſofern die beſtrittenen thatſächlichen Behauptungen des Klägers ſich bei ſtattfindender Beweisaufnahme bewahrheiten ſollten. Wie bereits oben bei Beurteilung der Nichtigkeitsbeſchwerde gezeigt worden iſt, findet die Strafbeſtimmung des §. 367 Nr. 14 St. G.B. auch ö Anwendung, wenn bei Vornahme von Bauten ſolche Maßregeln unterlaſſen wurden, welche zur Verhütung von Beſchädigungen eines der Bauſtätte benachbarten Gebäudes erforderlich waren. Demgemäß, und da es ſich bei der in Rede ſtehenden Kelleranlage des Beklagten um die Vornahme eines Baues handelte, war es des Beklagten Pflicht, diejenigen Maßregeln zu treffen, welche der Natur der Sache und den Umſtänden nach notwendig erſchienen, um das Nachbarhaus des Klägers vor einer moöglichen Beſchädigung durch das Ausſchachten des Kellers zu bewahren. Der Annahme einer Pflicht des Beklagten hierzu auf Grund ö des citierten §. 367 Nr. 14 kann der Umſtand, daß die privatrechtlichen Beſtimmungen über Eigentumseinſchränkungen zum beſten des Nachbarn dem Eigentümer, welcher ſeinen Grund und Boden erniedrigen will, etwas weiteres als das Stehenlaſſen eines 3 Fuß breiten Walles gegen die nachbarliche Verzäunung nicht vorſchreiben, nicht entgegengehalten werden; denn hieraus läßt ſich nur folgern, daß der Beklagte nicht im Civilprozeßwege vom Kläger zur Ergreifung beſonderer Sicherungsmaßregeln für deſſen Haus hätte angehalten werden können, nicht aber auch, daß nicht ein auf Verhütung von Beſchädigungen bei Gelegenheit der Vornahme von Bauten abzielendes Polizeiſtrafgeſetz, welches ganz allgemein und ohne jede Ausnahme dem Bauenden Anwendung aller erforderlichen Sicherungsmaßregeln zur Pflicht macht, auch von demjenigen beobachtet werden müßte, welcher durch eine den Grund und Boden erniedrigende bauliche Anlage auf ſeinem Grundſtück ein Nachbarhaus der Gefahr einer Beſchädigung ausſetzt, ohne daß, den obwaltenden Umſtänden nach, das Stehenbleiben eines 3 Fuß breiten Walles eine ſchon hinlängliche Sicherheit gegen ſolche Gefahr gewährt. Unerheblich iſt ferner, daß Beklagter, ſeiner Behauptung nach, die Ausführung des ganzen Baues ſeines Hauſes einſchließlich des Kellerausſchachtens einem anderen (dem Litisdenunciaten) kontraktlich übertragen hatte: im Sinne des Polizeigeſetzes blieb deſſenungeachtet er, ö der Herr des Baues, auch ſeinerſeits ein ſolcher, welcher den Bau „vornahm“ und daher auch für die erforderlichen Sicherungsmaßregeln zu ſorgen hatte. Das A.L. R. (II. 20. §. 773—775) hatte dieſe Sorge nur den „unmittelbaren Aufſehern“ — den Baumeiſtern alſo — zur Pflicht gemacht. Schon das preußiſche St. G.B. von 1851 aber — ö welches für das jetzige Reichs⸗St.G.B. als Vorbild und Grundlagge gedient hat — dehnte die Verpflichtung aus auf die Bauherren: wohl⸗ ö weislich zu dem Zwecke, um auch dieſe mit hineinzuziehen, hat man bei Redaktion des preußiſchen Strafgeſetzbuches die betreffende Vorſchrift ſo gefaßt, wie es im §. 345 unter Nr. 11 geſchehen iſt (Goltdammer, ö Materialien zum pr.St. G.B. Bd. II. S. 732 Note 9; ſiehe auch Entö ſcheidungen des preußiſchen Obertribunals Bd. 37 S. 37— 38), und in wörtlich gleichlautender Faſſung iſt die Vorſchrift ſpäter in das deutſche St. G.B. (§. 367 Nr. 14) übernommen worden. Ihre Anwend⸗ ö barkeit auch auf den Beklagten als den Bauherrn kann demnach keinem Bedenken unterliegen. War alſo ein Stützen der Giebelmauer des klägeriſchen Hauſes den Umſtänden nach überhaupt erforderlich, um dasſelbe vor einer möglichen Beſchädigung durch das Ausſchachten des Kellers zu ſichern, dann ö hatte mithin auch der Beklagte dafür zu ſorgen, daß dieſe Maßregel angewandt wurde; und unterließ Beklagter dies, ſo machte er ſich der Vernachläſſigung eines auf Schadensverhütungen abzielenden Polizeigeſetzes — des citierten §. 367 Nr. 14 — ſchuldig und muß dem Kläger nach §. 26 A.L.R. I. 6 für allen Schaden aufkommen, welcher durch Anwendung der gedachten Sicherungsmaßregel hätte vermieden werden können. Hiernach wird erörtert, über welche der ſtreitigen Thatſachen erſt nach dem angetretenen Beweis (und bez. Gegenbeweis) zu erheben ſei, ö bevor in der Sache definitiv erkannt werden könne. 74. Vorausſetzungen der Aufhebung der väterlichen Gewalt durch Übernahme einer mit Gehalt verbundenen Stelle als Kommis in einem Handlungsgeſchäfte. A.L.R. II. 2. §. 212a. J. Civilſenat. Urt. v. 12. November 1881 i. S. Z. (Kl.) w. Sch. (Bekl.) Rep. I. 153/81. ö I. Landgericht Berlin. ö II. Kammergericht daſelbſt. ö Der Beklagte hat den eingeklagten Saldoanſpruch der klagenden ö Bankfirma aus einem den Zeitraum vom 1. April bis 1. Oktober 1873 umfaſſenden Geſchäftsverkehr, welcher den kommiſſionsweiſen Ein⸗ und Verkauf von Wertpapieren für Rechnung des Beklagten zum Gegenſtande hatte, deshalb angefochten, weil er während jenes Zeitraumes noch in väterlicher Gewalt geſtanden habe. Der Beklagte war im Januar 1872 großjährig geworden, hatte bis zum 1. April 1878 bei Gebr. H. als Handlungslehrling fungiert und wollte nach beendigter Lehrzeit zunächſt ſeiner Militärpflicht als Einjährig⸗Freiwilliger genügen. Da er aber erſt zum 1. Oktober 1873 eintreten konnte, und für das Halbjahr vom 1. April bis 1. Oktober 1873 keine andere ihm konvenierende Stelle als Kommis fand, ſo erboten ſich ſeine bisherigen Lehrherren, ihn für dieſes halbe Jahr, jedoch unter Vorbehalt ſechswöchiger Kündigung, als Kommis in ihrem Geſchäft gegen eine etwas höhere Remuneration, als er ſchon in der letzten Zeit ſeiner Lehre bezogen hatte, beizubehalten, und Beklagter nahm dieſe Offerte an. Gebr. H. verfielen jedoch im Mai 1873 in Konkurs; Beklagter bezog daher nur bis 1. Juli 1873 das ſtipulierte Gehalt, wurde jedoch vom Konkurs⸗ ö verwalter zur Aushilfe bei Abwickelung der Geſchäfte noch bis in den Monat Auguſt 1873 beibehalten. Während der Zeit vom 1. April bis 1. Oktober 1873 hat Beklagter, ebenſo wie während ſeiner Lehrzeit, bei ſeinem Vater unentgeltlich Logis und Koſt erhalten. Bei dieſer Sachlage erachtete das Gericht II. Inſtanz, unter Abänderung des Urteils erſter Inſtanz, den Einwand des Beklagten für begründet und wies die Klage ab. Auf Reviſion des Klägers hat das Reichsgericht das zweite Urteil beſtätigt aus folgenden Gründen: „Das angefochtene Urteil beruht auf der Annahme, daß der Beklagte auch während des Zeitraumes vom 1. April 1873 bis 1. Oktober 1873 noch nicht durch Betrieb eines eigenen Gewerbes im Sinne des . 212 a A.L.R. II. 2 aus der väterlichen Gewalt ausgeſchieden ſei, weil er nicht dauernd, ſondern nur vorübergehend in eine, mit auskömmlichem Gehalte ausgeſtattete Stellung als Kommis eingetreten ſei. Dieſe Annahme iſt zu billigen. Der Betrieb eines eigenen Ge⸗ ö werbes kann allerdings vorliegen, wenn ein Hausſohn eine Stelle als Kommis mit Gehalt übernimmt, aber ein ſolcher liegt nicht not⸗ x wendig und in allen Fällen darin, vielmehr iſt allgemein in der ö Doktrin wie in der gerichtlichen Praxis angenommen, daß dazu außer eeinem auskömmlichen Gehalt eine dauernde Stellung, welche ein auskömmliches Einkommen dauernd bringen kann, erforderlich iſt, eine bloß vorübergehende Beſchäftigung nicht ausreicht. Eine, wie vorliegend, als eine ganz vorübergehende von Anfang an ins Auge gefaßte, wenngleich mit Gehalt verbundene Stellung als Kommis iſt nicht geeignet, die Aufhebung der väterlichen Gewalt zu bewirken. Anders läge die Sache, wenn Beklagter eine Stelle als Kommis mit der Abſicht, ſolche dauernd als Lebensberuf, und um ſich dadurch dauernd ſeine Subſiſtenz zu erwerben, angenommen und dann wider Erwarten nach kurzer Zeit wieder verloren hätte, und dadurch genötigt wäre, bis auf weiteres in das elterliche Haus zurückzukehren. In dieſem Falle wäre die väterlliche Gewalt als aufgehoben anzuſehen, und ſie könnte auch durch die Rückkehr in das väterliche Haus nicht wieder aufleben. Darum iſt es auch im vorliegenden Falle nicht entſcheidend, daß Beklagter infolge der Eröffnung des Konkurſes über das Vermögen der Gebr. H. ſeine Stelle in deren Geſchäfte früher, als er erwartete, wieder verloren hat. Entſcheidend iſt aber, daß Beklagter ſchon beim Eintritt in die Stelle als Kommis bei den Gebr. H. am 1. April 1873 beabſichtigte, die Stelle nur zum Zwecke einer vorübergehenden Beſchäftigung bis zu dem zum 1. Oktober 1873 beabſichtigten Eintritt als Einjährig⸗Freiwilliger zu übernehmen, und nur bis zum 1. Oktober 1873 noch bei ſeinem bisherigen Lehrherrn gegen eine etwas erhöhte Remuneration bleiben wollte und ſollte, wie mit dem Appellationsrichter als erwieſen anzunehmen iſt. Daß, wie Beklagter ſelbſt behauptet, ſein Dienſtherr ſich auch in Bezug auf den Beklagten eine ſechswöchige Kündigung ö vorbehalten, hatte nur die Bedeutung, daß der Prinzipal ſich des Be⸗ ö klagten auch vor dem 1. Oktober 1873 nach vorgängiger Kündigung entledigen konnte.“

y. Kamptz, Jahrbücher Bd. 52 S. 52; Geſetzreviſion XV. S. 119. 120; Bornemann, Preuß. Civilrecht Bd. 5 S. 305. 306; Dernburg, Preuß. Privatrecht Bd. 3 S. 142 und Note 7. 8; Förſter, Preuß. Privatrecht 3. Ausg. Bd. 3 S. 624 und Note 15; Gruchot, Beitr. Bd. 6 S. 61; Entſch. des preuß. Obertribunals Bd. 20 S. 378 flg. Präjudiz 2348; Striethorſt, Archiv Bd. 51 S. 341; Entſch. d. R. O.H. G.s Bd. 4 S. 390. D. E. 75. Wird die durch A.L.R. I. 5. §. 342 gegebene Befugnis teilweiſer Redhibition dadurch ausgeſchloſſen, daß die Gegenleiſtung des Redhibenten im Sinne A.L.R.s I. 2. §. 41 unteilbar iſt? Wie iſt — verneinendenfalls — der Betrag des vom Gegenkontrahenten

zu reſtitnierenden Teiles der Gegenleiſtung zu ermitteln? J. Hilfsſenat. Urt. v. 25. November 1881 i. S. A. (Kl.) w. K. (Bekl.) Rep. IVa. 897/80. I. Landgericht Graudenz. II. Oberlandesgericht Marienwerder. —

Die Parteien haben je drei Pferde gegen einander vertauſcht und der Beklagte verpflichtete ſich dabei zur Zahlung einer Zugabe von

425 H. Auf Zahlung des Reſtes der letzteren mit 400 ά in Anſpruch genommen, machte er einwandsweiſe und widerklagend ſein Recht auf Redhibition eines der eingetauſchten Pferde und demgemäße Reduktion ſeiner Leiſtung um den Betrag des Tauſchwertes dieſes Pferdes, welchen er auf über 400 «“ berechnete, ſowie auf Erſtattung der Futterkoſten bis zur Rücknahme desſelben geltend. Seinen Anträgen gemäß wurde in zweiter Inſtanz der Kläger mit ſeiner Klage abgewieſen und

auf die Widerklage zur Zurücknahme des gedachten Pferdes und Erſtattung der Futterkoſten verurteilt, während in erſter Inſtanz der Beklagte und Widerkläger, unter grundſätzlicher Anerkennung ſeines Redhibitionsrechtes, mit dem Anſpruche auf Futterkoſten abgewieſen war. Auf die Nichtigkeitsbeſchwerde des Klägers iſt — aus hier nicht intereſſierenden Gründen — das Appellationsurteil im übrigen vernichtet und die Sache zur Beweisaufnahme über den Tauſchwert des redhibirten Pferdes und demnächſtigen anderweiten Entſcheidung in die zweite Inſtanz zurückgewieſen. Dagegen wurde die Nichtigkeitsbeſchwerde inſoweit, als ſie ſich auf die Entſcheidung über die Futterkoſten bezog, für un begründet erachtet. Es lauten die auf obige Fragen bezüglichen Gründe: „Der Ausſpruch des Appellationsrichters über die Verpflichtung des Klägers zur Erſtattung der Futterkoſten beruht, wie die Bezugnahme auf die Entſch. des R. O. H. G.s Bd. 8 S. 245 ergiebt, auf einem ſelbſtändigen Grunde. Der letztere iſt nun zwar vom Imploranten direkt nicht angegriffen. Wohl aber hat derſelbe die Grundlage der ganzen vorrichterlichen Entſcheidung, nämlich die Zulaſſung der teilweiſen Redhibition des Tauſchobjektes, mit dem Vorwurfe der Verletzung der §§. 342. 326 A.L.R. I. 5, ſowie folgende Rechtsgrundſätze angefochten:

1. mit der actio oder exceptio redhibitoria kann nur Zurückgabe ů des für die fehlerhafte Sache Gegebenen, nicht der Wert der fehlerhaften Sache gefordert werden; 2. bei einem Vertrage über eine Mehrheit von Sachen, die keinen Inbegriff bilden, kann in Anſehung einer einzelnen fehlerhaften Sache das Rücktrittsrecht nur unter Vorausſetzung der Teilbarkeit der Gegenleiſtung ausgeübt werden; 3. ſind mehrere Sachen gegen mehrere Sachen mit oder ohne bare Zugabe ungeſondert in Tauſch gegeben, ſo kann wegen Fehlerhaftigkeit einer einzelnen Sache nur vom ganzen Vertrage zurück⸗ ö getreten werden. ö Der Angriff entbehrt der Begründung. Denn wenn es auch richtig iſt, daß lebende Tiere zu den unteilbaren Sachen im Sinne des §. 41 A.L.R. I. 2 gehören, und wenngleich die Gegenleiſtung des Beklagten den Charakter realer Teilbarkeit dadurch nicht gewinnt, daß außer der Hingabe von Pferden noch eine Zulage in Geld zu leiſten iſt und es ſich vorliegend nur um eine Verminderung der letzteren handelt, weil nicht feſtgeſtellt iſt, daß die bare Zulage das beſondere Aquivalent ö für das fehlerhafte Pferd bilden ſollte; ſo hat doch das Geſetz das durch ö §. 342 A.L.R. I. 5 anerkannte Recht teilweiſer Wandlung von der realen Teilbarkeit der Gegenleiſtung nicht abhängig gemacht nnd konnte dies nicht thun, ohne die Mehrzahl der Tauſchverträge über bewegliche Sachen, bei denen doch die allgemeinen Grundſätze über die Gewährleiſtung gleichfalls zur Anwendung kommen ſollen (§. 318 a. a. O.), von dem Geltungsbereich des F. 342 a. a. O. auszuſchließen. Solchenfalls hätte aber demjenigen, welcher mehrere Sachen, die keinen Inbegriff bilden, gegen ein in Natur nicht teilbares Aquivalent eingetauſcht hat, mindeſtens die Befugnis zur Redhibition ſämtlicher Sachen wegen Fehlerhaftigkeit eines Stückes gewährt werden müſſen, eine Befugnis, welche der §. 342 a. a. O. nicht einräumt. ö Vgl. Rechtsfälle aus der Praxis des preußiſchen Obertribunales Bd. 4 S. 123; Striethorſt, Archiv Bd. 29 S. 89. Da dies nicht geſchehen iſt, ſo kann dem vom Kläger hervorgehobenen Umſtande ein Einfluß auf die Anwendbarkeit des §. 342 a. a. O. überhaupt nicht zugeſtanden werden, und das Geſetz ſelbſt giebt auch durch die Entſcheidung des gleichartigen Falles der teilweiſen Entwehrung einer eingetauſchten Sache (A.L.R. I. 11. §. 370) den Weg an, auf welchem die Ermittelung des bei teilweiſer Wandelung zu erſtattenden Teiles des Aquivalents zu erfolgen hat, nämlich die Abſchätzung der Tauſchobjekte durch Sachverſtändige (vgl. auch §. 365. 366. 206 a. a. O. und die auf die Minderungsklage bezüglichen Ausführungen des Reichsgerichtes in dem Urteile vom 5. März 1880 in Gruchot's Beiträgen Bd. 24 S. 891 flg.). Ohne Einfluß auf die Ausübung des im ö. 342 a. a. O. anerkannten Rechtes teilweiſer Redhibition iſt auch der Umſtand, daß die Gegenleiſtung des Beklagten ſich ungeteilt auf ſämtliche von ihm eingetauſchte Pferde bezieht. ö Vgl. Rechtsfälle aus der Praxis des preußiſchen Obertribunales Bd. 24 S. 123 flg.; Striethorſt, Archiv Bd. 29 S. 89 flg.; Förſter, Theorie 4. Aufl. I. S. 566 Note 31; Dernburg, Preußiſches Privatrecht II. §. 145 bei Note 18. Der Appellationsrichter hat ſich hiernach einer Verletzung der bezeichneten Geſetzesvorſchriften nicht ſchuldig gemacht und die zu 2 und 3 formierten Rechtsgrundſätze ſind als ſolche des geltenden Rechts nicht anzuerkennen. Der Rechtsgrundſatz zu 1 kann aber ſchon deshalb nicht verletzt ſein, weil nicht feſtgeſtellt iſt (und durch die Sachdarſtellung des Appellationsrichters ſogar widerlegt wird), daß der Beklagte den Wert (d. h. den abſoluten Wert) des fehlerhaften Pferdes zurückfordere, indem er vielmehr nur die verhältnismäßige Herabſetzung der zu Gelde angeſchlagenen Gegenleiſtung verlangt. Die Nichtigkeitsö beſchwerde war daher bezüglich dieſes Streitpunktes zurückzuweiſen. Im übrigen war dagegen das Appellationsurteil zu vernichten. (Es folgt die Beurteilung der Sache ſelbſt, in deren Verlauf es heißt): ö Dagegen hat Beklagter zur Elidierung der Klage denjenigen Geldbetrag nachzuweiſen, welcher nach Maßgabe des Tauſchvertrages als Aquivalent des redhibierten Pferdes anzuſehen und demgemäß von der ſeinerſeits übernommenen Gegenleiſtung in Abzug zu bringen iſt. Dieſer Betrag iſt in der Weiſe zu ermitteln, daß der Wert der letzteren durch Abſchätzung der vom Beklagten in Tauſch gegebenen drei Pferde, woö bei es auf deren Beſchaffenheit zur Zeit des Vertragsſchluſſes ankommt, ö und Hinzurechnung der verſprochenen Zugabe vom 425 feſtzuſtellen und der hiervon auf das redhibierte Pferd treffende Teil nach dem Verhältniſſe des Wertes, welchen dasſelbe ohne den gerügten Fehler gehabt haben würde, zu dem Werte der beiden anderen vom Beklagten eingetauſchten Pferde zu berechnen iſt.“ 76. 1. Genügt zur Erwerbung einer Servitut gegen ein Lehngut ö durch Erſitzung die Meinung des Erſitzenden, daß ihm ein nicht bloß gegen den Lehnsbeſitzer, ſondern auch gegen alle Lehnsagnaten geltend zu machendes Recht zuſtehe, oder muß ſich deſſen Wille objektiv in Beſitzhandlungen kund gethan haben, welche erſichtlich machen, daß die Servitut als ein auch gegen die Agnaten geltend zu machendes ö Recht in Anſpruch genommen werde? ö 2. Iſt nach hinterpommerſchem Lehnrechte der Lehusbeſitzer zur ö dauernden Belaſtung des Lehns mit Servitnten berechtigt? 3. Hat die Unterlaſſung der Eintragung der agnatiſchen Rechte ö gemäß §8. 7 u. 8 des Geſetzes vom 11. Juli 1845 die Folge, daß der betreffende Agnat eine nur gegen den Lehusbeſitzer erſeſſene Servitut anerkennen muß ? II. Hilfsſenat. Urt. v. 28. November 1881 i. S. v. Kl. (Bekl.) w. B. u. Gen. (Kl.) Rep. Va. 443/81. J. Generalkommiſſion Stargard. II. Oberlandeskulturgericht Berlin. Aus den Gründen: „Der Berufungsrichter hat feſtgeſtellt, daß die Kläger und deren Vorbeſitzer die von ihnen beanſpruchten Fiſchereigerechtigkeiten auf dem zu dem Lehngute Lanzen gehörigen Anteil des Zemmin⸗See's ſeit länger als 30 Jahren, vom Jahre 1850 zurückgerechnet, frei, öffentlich und ö ungeſtört in der. Meinung ausgeübt haben, daß ihnen ein nicht bloß gegen den zeitigen Beſitzer, ſondern auch gegen die Lehnsagnaten geltend zu machendes Recht zuſtehe. Obgleich er nicht in Zweifel zieht, daß die aus dem Grundbuch erhellende Qualität des Gutes Lanzen den Klägern und deren Vorbeſitzern bekannt geweſen, ſowie daß Beklagter weder zu den Deſcendenten noch zu den Erben der früheren Lehnsbeſitzer gehöre, hat er gleichwohl angenommen, daß Kläger durch die feſtgeſtellte Beſitzausübung Fiſchereigerechtigkeiten erworben hätten, welche auch Beklagter anerkennen müſſe. Er verwirft die von dem früheren preußiſchen Obertribunal — vgl. Präjudiz Nr. 2704: Entſch. Bd. 36 S. 232; Entſch. Bd. 41 S. 247, Bd. 53 S. 184; Striethorſt, Archiv Bd. 33 S. 223, Bd. 34 S. 106 — angenommene und auch vom Reichsgericht — Entſch. Bd. 2 S. 218 — gebilligte Anſicht, daß die Verjährung gegen ein Familienfideikommiß oder Lehn nur inſoweit wirkſam ſein könne, als ſie in einer Weiſe begonnen, wodurch ſämtliche Fideikommißintereſſenten reſp. Lehnsagnaten gebunden würden, und er ö achtet es nicht für erforderlich, daß der Wille des Erſitzenden ſich objektiv in Beſitzhandlungen kund thue, aus denen erſichtlich werde, daß ö ein nicht bloß gegen den gegenwärtigen Beſitzer, ſondern ein auch über deſſen Beſitzzeit hinaus gegen alle Agnaten geltend zu machendes Recht in Anſpruch genommen werde. Er führt aus, es könne bei freier und öffentlicher Ausübung eines Rechtes ſeit Menſchengedenken nicht füglich bezweifelt werden, daß die Prätendenten ihr Recht nicht von dem zeitigen Vaſallen allein ableiten und nicht bloß von ihm, ſondern von allen Lehnsagnaten die Geſtattung verlangten, zumal die Verjährung thatſächlich nicht immer als eine ſelbſtändige Erwerbsart, ſondern häufig nur als Erſatz anderer nicht mehr nachweisbarer Erwerbstitel anzuſehen ſei. Hätten daher die Berechtigten von Anfang an und die ganze Verjährungszeit hindurch bona fide ein fortdauerndes, gegen jeden dritten Beſitzer wirkſames dingliches Recht auszuüben gemeint, von deſſen legaler Entſtehung nur jetzt die Beweismittel verloren gegangen ſeien, ſo müßten die Agnaten das durch die vom Beſitzer geſtattete Ausübung erworbene ö Recht auch anerkennen, gleichviel ob ſie von der Ausübung Kenntnis erlangt hätten. Denn vor Eintritt ihres Lehnfolgerechtes habe ihnen ö keinerlei Art von Beſitz an dem Gut zugeſtanden, und deshalb komme bei der Beurteilung der äußeren Erſcheinung der Beſitzhandlungen ö (F. 80 flg. A.L.R. I. 7) nur das Verhältnis zwiſchen demjenigen, der ö den Beſitz des Rechts ergreife, und demjenigen in Betracht, der als Be⸗ ö ſitzer der Sache in der Lage ſei, die Beſitzergreifung zu vereiteln, das heißt dem Vaſallen, da die Agnaten gar nicht bei der Beſitzergreifung ö ö mitzuwirken gehabt hätten, ſelbſt wenn ſie bei Einräumung des Rechtes ö Zugezogen wären. é Dieſe Ausführung iſt rechtsirrtümlich. Ihr ſteht zunächſt entgegen, daͤß ſie die Vorſchrift des §. 516 A.L.R. I. 9: Auch gegen den, welcher ſein Recht zu gebrauchen oder zu verfolgen gehindert wird, kann keine Verjährung anfangen — ganz unberückſichtigt läßt. Zutreffend nimmt der Berufungsrichter an, daß nur der beſitzende Vaſall in der Lage iſt, die Ausübung eines Fiſchereirechtes an dem Lehngut zu verhindern. Da er befugt iſt, für ſeine und ſeiner Deſcendenten Beſitzzeit über die Nutzungen des Lehns rechtsverbindlich zu verfügen, ſo ſind die Agnaten nicht berechtigt, der Ausübung einer Servitut, welche der Lehnsbeſitzer duldet, entgegenzutreten. Nach §. 295 in Verbindung mit §§. 290 und 291 A.L.R. I. 18 können die Agnaten ſelbſt in dem Falle, wenn der Lehnsbeſitzer ihnen nachteilige Verfügungen über das Lehn in das Grundbuch hat eintragen ö laſſen, ſolche erſt alsdann anfechten, wenn die Succeſſion des Lehns ö an ſie gekommen iſt. Aus Handlungen, denen die Agnaten nicht widerſprechen konnten und die ihnen kein Klagerecht gewährten, konnte daher gegen ſie ein Beſitz gemäß §. 81 A.L.R. I. 7 überhaupt nicht und gemäß H. 516 A.L.R. I. 9 insbeſondere kein Verjährungsbeſitz erworben werden. Vgl. Entſch. des Obertribunals Bd. 41 S. 255. Nach §. 512 A.L.R. I. 9 kann auch keine Verjährung gegen denjenigen anfangen, der von ſeinem Rechte nicht hat unterrichtet ſein können. Daraus folgt, daß die vom Berufungsrichter thatſächlich feſtgeſtellte bloße Meinung des Erſitzenden, er leite ſein Recht nicht von dem zeitigen Vaſallen allein ab und verlange deſſen Geſtattung nicht bloß von ihm, ſondern auch von allen künftigen Lehnsnachfolgern, zum Erwerb eines Verjährungsbeſitzes gegen dieſe nicht ausreichend iſt, ſondern daß es einer ſolchen objektiven Dokumentierung dieſer Willensmeinung bedarf, welche ſie den Agnaten, deren Rechte durch die Verjährung verkürzt E. d. R G. Entſch. in Civilſ. VI. 18 „ werden ſollen, erkenntlich macht. Denn da in der durch die Verjährung herbeigeführten Rechtsveränderung einerſeits ein Verluſt und andererſeits ein lukrativer Erwerb von Rechten liegt, ſo ſtellen die Geſetze auch als ſelbſtändige in jedem Falle zugleich erforderliche Vorausſetzungen der Verjährung auf, daß der Erwerbende ſich in einem unverſchuldeten Irrtum (bona fides) befinden, dem Verlierenden dagegen eine Nachläſſigkeit in der Wahrnehmung ſeiner Rechte zur Laſt fallen muß. An dem letzteren Erfordernis fehlt es, wenn der Agnat, der ſeine Recht infolge

der Verjährung verlieren ſoll, weder Kunde von einem dieſelben bes drohenden Beſitzſtande haben konnte, noch imſtande war, ſein Recht im Wege der Klage geltend zu machen. Der Berufungsrichter verletzt daher die §. 512. 516 J. 9 und den §. 295 A.L.R. I. 18 durch die Annahme, es genüge zum Erwerb eines auch gegen die Agnaten geltend zu machenden Servitutrechtes an einem Lehngut die gegen den Lehnsbeſitzer allein geſchehene Ausübung, wenn der Erſitzende nur der Meinung ſei, daß ihm ein auch gegen die Lehnsnachfolger wirkſames Recht zuſtehe. ö Aber auch die darauf bezügliche thatſächliche Feſtſtellung des Berufungsrichters beruht auf rechtsirrtümlichen Vorausſetzungen. Sie geht davon aus, daß der ö. 288 A.L.R. I. 18 ſich überhaupt nicht auf die Verjährung beziehe, weil in dem Geſchehenlaſſen einer Erſitzung keine Verfügung gefunden werden könne, die, wenn ſie auch auf ſtillſchweigender Willenserklärung beruhen könne, doch nach ö. 58 A.L.R. I. 4 durch eine Handlung ausgedrückt werden müſſe, während nach §§. 61 und 62 daſ. bloßes Stillſchweigen dazu nicht genüge. Der Berufungsrichter überſieht hierbei, daß unter Handlungen nicht bloß poſitive Gegehungs⸗), ſondern auch negative (Unterlaſſungs⸗) Handlungen zu verſtehen ſind. Vgl. Windſcheid, Pandekten Bd. I. §ö. 67 und 72 und Puchta, Kurſus der Inſtitutionen Bd. 2 §. 201. ö Daß namentlich im §. 58 A.L.R. I. 4 unter Handlungen auch Unterlaſſungen verſtanden ſind, geht gerade aus der folgenden Beſtimmung, es ſolle bloßes Stillſchweigen nur unter gewiſſen Vorausſetzungen für eine ſtillſchweigende Willenserklärung erachtet werden, klar hervor. Die Duldung von Beſitzhandlungen, welche Rechtsveränderungen herbeiführen, iſt kein bloßes Stillſchweigen, ſondern eine Unterlaſſungshandlung, und das Inſtitut der Verjährung findet gerade darin eine Rechtfertigung, daß in dieſer Unterlaſſung eine Anerkennung des Rechtes oder eine Nach⸗ ö läſſigkeit zu finden iſt. Dem entſpricht auch I. 28 pr. D. 50, 16: Alienationis verbum etiam usucapionem continet; vix est enim ut“ non videatur alienare, qui patitur usucapi. Daß der Vaſall nach §. 288 A.L. R. I. 18 nicht befugt iſt, durch vertragsweiſe Einräumung einer Servitut die Rechte der Agnaten zu beeinträchtigen, zieht der Berufungsrichter ſelbſt nicht in Zweifel. Mit Recht aber folgert das preußiſche Obertribunal — Entſch. Bd. 53 S. 191 — daraus, daß auch infolge ſeiner Omiſſionen, alſo durch nur gegen ihn gerichtete Beſitzhandlungen, kein von den Agnaten anzuerkennendes Recht entſtehen dürfe. Demgemäß ſchließen auch die §oͤ. 581 und 582 A.L.R. J. 9 die Verjährung in betreff der durch rechtsgültige Privatverfügungen dem Verkehr entzogenen Sachen aus, inſofern dieſe Verfügungen den Erwerbenden verpflichten können. Daß aber die aus der Lehnsqualität folgende Dispoſitionsbeſchränkung jeden Dritten insbeſondere ö dann bindet, wenn ihm dieſelbe bekannt oder aus dem Grundbuch erſichtlich iſt, kann nach den im ö. 582 J. 9 angezogenen ö§. 15 bis 19 A.L.R. I. 4 nicht zweifelhaft ſein. — Vgl. Entſch. des Obertribunals Bd. 62 S. 51. — Dieſe Bekanntſchaft mit der Lehnsqualität ſchließt den guten Glauben des Erſitzenden, daß ihm der Lehnsbeſitzer ein Servitutrecht an dem Lehn einräumen könne, notwendig aus. Guter Glaube ö könnte nur dann vorhanden ſein, wenn ſich der Erſitzende auf einen von ſämtlichen Agnaten eingeräumten Rechtstitel ſtützte oder auf einen vor Begründung des Lehnsnexus bereits begonnenen Beſitz. Der Berufungsrichter nimmt auch an, daß den Klägern ein ſolcher Glaube beigewohnt habe. Allein dieſe Feſtſtellung wird nicht aus beſtimmten ö Thatumſtänden dieſes konkreten Falles, ſondern aus allgemeinen rechtlichen Erwägungen hergeleitet, indem ausgeführt wird, es könne mit Riückicht darauf, daß die Verjährung häufig nicht ein Erwerbstitel, ſondern nur ein Erſatz für die verlorenen Beweismittel einer anderen urſprünglichen Erwerbungsart ſei, nicht in Zweifel gezogen werden, daß ö die Erwerber bei der ſeit Menſchengedenken frei und ungeſtört geſchehenen Ausübung in dem guten Glauben geweſen ſeien, ein gegen jeden Dritten wirkſames Recht erworben zu haben. Solche Vermutungen ſind in den Geſetzen aber nirgends begründet. Nach §. 179 A.L.R. I. 7 ſpricht allerdings die Vermutung für die Rechtmäßigkeit und Redlichkeit des Beſitzes. Über den Umfang dieſes Beſitzes beſteht aber keinerlei Rechts18* vermutung, namentlich nicht dahin, daß der von einem beſtimmten Zeitpunkt an bewieſene Beſitz ſchon vor dieſem Zeitpunkt vorhanden geweſen und daß der äußerlich nur gegen die Lehnsbeſitzer ausgeübte Beſitz ſich auf einen alle Lehnsagnaten bindenden Titel ſtütze. Vielmehr erwirbt der Beſitzer nach §. 665 und 666 A.L.R. I. 9 das Recht durch die Vollendung der Verjährung, und das Recht erſtreckt ſich nicht weiter, als der Beſitz gegangen iſt. Weiter als der Beſitz reichte, erſtreckt ſich aber auch die Vermutung der Gutgläubigkeit nicht, und wenn daher dieſer Beſitz ſich durch Handlungen ausgedrückt hat, die lediglich gegen den Lehnsbeſitzer gerichtet waren, ſo ſteht dem Erwerber auch nur die Präſumtion zur Seite, daß er des guten Glaubens ſei, der Lehnsbeſitzer habe ihm das betreffende Recht eingeräumt. Dadurch kann er aber, wenn ihm die Lehnsqualität bekannt war, ein die Agnaten bindendes Recht erworben zu haben nicht glauben. Will er ſolchen guten Glauben behaupten, ſo muß er Thatſachen nachweiſen, aus denen derſelbe zu folgern iſt, alſo Beſitzhandlungen, die gegen alle Agnaten gerichtet waren, oder einen Titel, der alle Agnaten bindet. Durch ſeine gegenteiligen Ausführungen hat der Berufungsrichter den §. 28 I. 13 .G.O., die Hö. 11. 12. 14. 18. 81 und 179 JI. 7 — die H. 512. 516. 581. 582 und 591 J. 9 und die §. 288 und 295 A.L.R. I. 18 verletzt.

Er ſtützt ſein Erkenntnis zwar noch durch zwei ſelbſtändige Entſcheidungsgründe; dieſe beruhen aber ebenfalls auf rechtsirrtümlichen Grundſätzen. Er folgert nämlich aus dem nach pommerſchem Lehnrecht geltenden Grundſatz, daß Agnaten, auch wenn ſie nicht Deſcendenten oder Erben des Lehnsbeſitzers ſind, die ſubſidiäre Verhaftung des Lehngutes für Schulden des letzteren anerkennen müſſen, eine allgemeine Dispoſitionsbefugnis des Lehnsbeſitzers über das Lehn, namentlich ſeine Berechtigung, dasſelbe mit Servituten zu belaſten, welche die Agnaten anerkennen müßten. Wäre dieſe Anſicht richtig, ſo würde ſie! allerdings die Entſcheidung des Berufungsrichters rechtfertigen. Es kann ihr aber nicht beigeſtimmt werden. Weder die Lehnskonſtitution vom 8. Dez. 1694 noch das in Pommern geltende Gewohnheitsrecht in Lehnsſachen verhalten ſich überhaupt über die Berechtigung des Lehnsbeſitzers, das Lehngut mit Servituten zu belaſten. Die Grundſätze

ö über die ſubſidiäre Verhaftung der Lehnsgüter für unkonſentierte Schulden des Lehnsbeſitzers laſſen aber ihrer exzeptionellen Natur wegen überhaupt eine analoge Anwendung nicht zu. Aber ſelbſt eine ſolche würde doch immer nur zu einer ſubſidiären Verhaftung des Lehnsgutes führen können, wenn der Servitutberechtigte aus dem Allodialvermögen des Lehnsbeſitzers keine Entſchädigung zu erhalten vermag. Dies ſetzt auch die Entſcheidung des Reichsgerichtes (Entſch. in Civilſ. ö Bd. 2 S. 218), welche von einem hinterpommerſchen Lehn handelt, voraus. Der Appellationsrichter hat daher auch die gedachte Lehnskonſtitution vom 8. Dez. 1694 verletzt. Endlich hat der Berufungsrichter die öö§. 7 und 8 des Geſetzes vom 11. Juli 1845 verletzt, indem er daraus herleitet, der Beklagte ö ö habe ſein Recht, das durch die Verjährung gegen die Lehnsbeſitzer erworbene Fiſchereirecht nicht anzuerkennen, dadurch verloren, daß er ſeine ö agnatiſchen Rechte nicht ſchon zu einer Zeit habe eintragen laſſen, als die Verjährung noch nicht vollendet war. Denn die allegierten Be⸗ ö ſtimmungen ſprechen nicht von Rechten, welche durch die Verjährung erworben ſind, ſondern von ſolchen, welche der Lehnsbeſitzer in Ver⸗ ö handlungen, in welche ſich der dritte Erwerber mit ihm ein— gelaſſen, ausdrücklich eingeräumt hat. Aber ſelbſt wenn ſich das Geſetz auch auf Rechte bezöge, die durch Verjährung gegen den Lehnsbeſitzer erworben ſind, ſo ſetzt es doch jedenfalls den vollendeten Erwerb ſolcher Rechte voraus. Hier handelt es ſich aber gerade um die Frage, ob bis zum Jahre 1850 eine Verjährung vollendet ‚ ſei, ob alſo 25 Jahre vor Emanation des Geſetzes von 1845 ein zur ö Erwerbung der Fiſchereirechte gegen die Agnaten geeigneter Beſitz beſtanden habe. In betreff dieſer Frage kann das Geſetz von 1845 nicht entſcheidend ſein, da es keine rückwirkende Kraft hat, alſo dem früheren ‚ Beſitz eine rechtserwerbende Wirkung, die er nach den bisherigen Geſetzen nicht hatte, nicht nachträglich verleihen konnte.“ 77. Kann dem Ceſſionar einer rechtskräftig feſtgeſtellten Fordernng gegenüber der Schuldner eine ihm gegen den Cedenten zuſtehende Forderung zur Kompenſation bringen? I. Hilfsſenat. Urt. v. 29. November 1881 i. S. B., W. u. Gen. (Bekl.) w. R. (Kl.) Rep. IVa. 158/81. ö I. Landgericht I Berlin. II. Kammergericht daſelbſt. Der Theaterdirektor B. erſtritt gegen den jetzigen Kläger rechtskräftig eine Forderung von 28 710 0 mit Zinſen und cedierte verſchiedene Teilbeträge dieſer Forderung an die jetzigen Beklagten. Dieſe ſtellten Exekutionsanträge gegen den jetzigen Kläger. Der letztere kam der Zwangsvollſtreckung durch ein Depoſitionsgeſuch zuvor, welches er auf die Behauptung gründete, daß ihm Gegenforderungen an B. von einem Betrage zuſtänden, der den Betrag der von B. gegen ihn erſtrittenen Summe überſtiege und daß B. zahlungsunfähig ſei. Die Depoſition wurde auf Grund des §. 266 A.L.R. I. 16 zugelaſſen. Der Kläger erhob darauf gegen B. und gleichzeitig gegen deſſen Ceſſionarien mit dem Antrage Klage, die Beklagten zu verurteilen, ſich die Auff-:rechnung ſeiner Forderungen gegen die zum Depoſitum gezahlte Forderung des B. gefallen zu laſſen und in die Auszahlung des deponierten Betrages bis zum Betrage ſeiner Forderungen zu willigen, — nahm .aber nach dem im Laufe des Prozeſſes eingetretenen Tode des B. die Klage gegen die Erben desſelben zurück. — Das Gericht erſter Inſtanz wies die Klage ab, weil die Thatſachen, auf welche der Kläger ſeine Forderungen gründete, vor geſchloſſener Inſtruktion des Vorprozeſſes ſich zugetragen hätten, auch vor dieſem Zeitpunkte zur Kenntnis des Klägers gelangt ſeien, der Kläger alſo, der im Vorprozeſſe die fragliche Kompenſationseinrede vorzubringen gehabt hätte, nicht mehr befugt ſei, die Kompenſation geltend zu machen. — Das Gericht zweiter Inſtanz verwarf den fraglichen Abweiſungsgrund und wies die Sache zur anderweiten Entſcheidung in die erſte Inſtanz zurück. Dies Urteil wurde auf die von den Beklagten dagegen erhobene Reviſion beſtätigt. Aus den Gründen: „Mit dem Appellationsrichter muß angenommen werden, daß die Rechtsnormen für die Entſcheidung des vorliegenden Streitfalles im §. 226 I. 16 und in den 8. 407. 408 A.L.R. I. 11 enthalten ſind. Nach der erſteren dieſer Beſtimmungen kann der Schuldner wegen Gegenforderungen, die ihm an ſeinen Gläubiger zuſtehen, den Betrag ſeiner Schuld gerichtlich deponieren, wenn die Vorausſetzungen eines Sicherheitsarreſtes vorhanden ſind. Die Anwendbarkeit der Beſtimmung ö wird dadurch nicht ausgeſchloſſen, daß dem Gläubiger ein vollſtreckbares Urteil zur Seite ſteht. Denn wenn auf eine judikatmäßige Forderung ö überhaupt ein Sicherheitsarreſt ausgebracht werden darf, ſo kann der Natur der Sache nach auch der Schuldner wegen Forderungen, die ihm an den Gläubiger zuſtehen, die dem letzteren an ihn ſelbſt zuſtehende Forderung mit Sicherheitsarreſt belegen laſſen. Die Folge eines ſolchen, in der gerichtlichen Depoſition des Schuldbetrages ſich vollziehenden Arreſtes iſt die, daß der Schuldbetrag deponiert bleibt, bis der vom Schuldner gegen ſeinen Gläubiger zum Zwecke der Feſtſtellung der Gegenforderungen zu erhebende Prozeß ſeine Endſchaft erreicht hat. Als endliche Folge des Arreſtes und des anzuſtellenden Hauptprozeſſes ergiebt ſich dann, im Falle der Prozeß zu Gunſten des Schuldners, der den Schuldbetrag deponiert hat, entſchieden wird, die gegenſeitige ö Aufrechnung der ſchon vorher erſtrittenen Forderung und der erſt nach der Depoſition feſtgeſtellten Gegenforderung. Das Vorhandenſein der Vorausſetzungen, welche eine Kompenſationseinrede in der Exekutionsinſtanz unzuläſſig machen würden, ändert in dieſer Anwendung des §. 226 nichts. Die Normen, welche die Zulaſſung von Einreden gegenüber einer zur Exekution ſtehenden Forderung an beſtimmte Vorausſetzungen knüpfen und dadurch verhindern ſollen, daß die erlangte Vollſtreckbarkeit eines Urteiles durch anderweite Mittel des Rechtes hingehalten oder illuſoriſch gemacht werde, ſind weſentlich prozeſſualiſche. ö Und es iſt nicht zu folgern, daß mit der Unzuläſſigkeit einer Kompenſationseinrede in der Exekutionsinſtanz auch die Kompenſationsmöglichö keit unter der Vorausſetzung der Anwendbarkeit des §. 226 ausgeſchloſſen ſei. Für den Fall, daß der Zulaſſung der Kompenſationseinrede in der Exekutionsinſtanz nur der Mangel der Liquidität entgegenſteht, erſcheint dies als völlig klar. Es muß aber auch von dem Falle gelten, daß die Gegenforderung in dem Prozeſſe, durch den die zur Exekution ſtehende Forderung vollſtreckbar geworden iſt, mittels einer Kompenſationseinrede geltend gemacht werden konnte. Die in der Reviſionsſchrift enthaltene Berufung auf die Wirkung rechtskräftiger Erkenntniſſe iſt verfehlt. Denn das Nichtvorbringen einer zur Elidierung der Klage geeigneten Kompenſationseinrede im Prozeſſe läßt die Forderung, mit welcher gegen die Klageforderung hätte aufgerechnet werden können, intakt. Dieſe Forderung kann nach wie vor mit allen Mitteln des Rechtes, ſoweit dieſelben nicht poſitiv verſagt ſind, geltend gemacht werden.

Es fragt ſich weiter, ob der Umſtand, daß die Forderung von dem Gläubiger, an welchen der Schuldner Gegenforderungen zu haben behauptet, zur Zeit der Depoſition des Forderungsbetrages an andere Perſonen abgetreten geweſen iſt, den Eintritt der oben gedachten Rechtswirkungen der Depoſition und des im Gefolge derſelben anzuſtellenden Hauptprozeſſes zu hindern geeignet iſt. Auch dieſe Frage muß zu Gunſten des Klägers beantwortet werden. Demſelben ſtehen hierbei nämlich die §§. 407. 408 A.L.R. I. 11 zur Seite, nach denen durch die Ceſſion eine Anderung in der Rechtslage des Schuldners, welchem alle Einwendungen und Gegenforderungen, die ihm gegen den Cedenten zugeſtanden haben, dem Ceſſionar gegenüber verbleiben, zum Nachteile des Schuldners nicht entſtehen kann. Allerdings zeigt der vorliegende Streitfall die Singularität, daß derjenige, bei dem die Vorausſetzungen des Sicherheitsarreſtes, Unſicherheit und Überſchuldung, vorhanden ſind, nach den Ceſſionen, durch welche die gegenwärtigen Beklagten als Forderungsberechtigte ſich legitimiert haben, ſchon zur Zeit der Depoſition nicht mehr Gläubiger der Forderung, deren Betrag der Kläger deponiert 30 geweſen iſt. Aber dieſer Umſtand bringt in der Sachlage

keine Anderung zum Nachteile des Klägers hervor. Denn wenn die Vermögenslage des Cedenten von der Art iſt, daß ſie dem Kläger keine Ausſicht bietet, in Anſehung ſeiner geltend gemachten Forderungen aus anderen Vermögensobjekten ſeines Schuldners Befriedigung zu erlangen, ſo muß im Hinblicke darauf, daß mit eingetretener Befriedigung der Beklagten in Anſehung der ihnen cedierten Teilforderungen für den Kläger jede Ausſicht auf Befriedigung verloren geht, angenommen werden, daß die als Arreſtgrund geltend gemachte Vermögenslage des Cedenten der Beklagten dem Kläger als Arreſtgrund auch gegen die Beklagten als Ceſſionarien zur Seite ſteht. ö

Endlich kann auch der Umſtand die vorliegende Rechtsverfolgung des Klägers nicht hindern, daß derſelbe ſich veranlaßt geſehen hat, die gegen ſeinen urſprünglichen Gläubiger und angeblichen Schuldner B. mit dem Antrage auf deſſen Verurteilung zur Zahlung der Forderungs: beträge gerichtete Klage nach dem im Laufe des Prozeſſes erfolgten Tode des B. gegen die Erben desſelben nicht weiter zu verfolgen. Denn wenn auch nunmehr im vorliegenden Prozeſſe die behaupteten Forderungen des Klägers dem Schuldner gegenüber nicht feſtgeſtellt werden können, ſo ſteht dieſer Umſtand doch der Rechtsverfolgung gegen die Beklagten nicht entgegen. Dieſe Rechtsverfolgung iſt von der gleichzeitigen Prozeßführung gegen B. nicht abhängig, ebenſowenig wie ein ö Obſiegen des Klägers den Beklagten gegenüber von der rechtskräftigen ö Verurteilung des B. zur Zahlung des Betrages der beſtrittenen Gegenforderung bedingt wird. Der Gläubiger kann die Feſtſtellung ſeines Gläubigerrechtes auch im Prozeſſe gegen Dritte, die nicht ſeine Schuldner ſind, verlangen, wenn davon rechtliche Intereſſen für ihn ſelbſt abhängig ſind. Den Beklagten aber iſt die prozeſſualiſche Möglichkeit gegeben, ihren Cedenten, jetzt deſſen Erben, durch Streitankündigung zur Teilnahme am Prozeſſe aufzufordern. Aus dieſen Gründen muß das Urteil zweiter Inſtanz beſtätigt werden.“