Reichsgericht Urteil vom 18.01.1881 – III. 657/80

110. Wie iſt der Wert des Streitgegenſtandes zu beſtimmen, wen ö negatoriſch wegen Störung des Eigentums geklagt wird? C.P. O. HF. 2. 3. 4. 6. 7. II. Civilſenat. Urt. v. 18. Januar 1881 i. S. B. u. D. (Kl.) w. ö C. (Bekl.) Rep. III. 657/80. J. Landgericht Göttingen. II. Oberlandesgericht Celle.

Der Beklagte hat durch die Grundſtücke eines Teiles der Mitkläge einen Graben gezogen und Drainsröhren gelegt und vermittels de letzteren das Waſſer von ſeinen Grundſtücken auf die Grundſtücke derer Mitkläger geleitet. Wegen dieſes unbefugten Eingriffes in ih 110.. Wert des Streitgegenſtandes. 391 Eigentum haben die Kläger bei dem Landgerichte zu Göttingen Klage erhoben mit dem Antrage, den Beklagten zu verurteilen, ihr Eigentum an den in der Klage bezeichneten Grundſtücken anzuerkennen, die von ihm gemachte Röhrenleitung auf ſeine Koſten zu beſeitigen, allen durch die Anlage wie das Abfließen des Waſſers entſtandenen Schaden salv. lig. zu erſetzen, auch dem Beklagten bei Strafe aufzugeben, ſich künftig jedes Eingriffes in das Eigentum der Kläger zu enthalten. Die Kläger bemerkten in der bei der mündlichen Verhandlung wiederholten Klageſchrift, der Beklagte werde das ihm bekannte Eigentum der Kläger an den fraglichen Grundſtücken nicht beſtreiten und boten für den Fall, daß dieſes wider Erwarten doch geſchehen ſollte, Beweis für ihr Eigentum ö an. Den Wert des Streitgegenſtandes gaben ſie zu 2000 Mark an. Der Beklagte erhob die Einrede der Unzuſtändigkeit des Gerichtes (C. 247 C. P. O.) und beantragte Abweiſung der Klage, indem er geltend ö machte, er habe das Eigentum der Kläger an den in Rede ſtehenden Grundſtücken niemals beſtritten, beſtreite dasſelbe auch jetzt nicht; es betrrage der Wert des Streitgegenſtandes nicht 10 Mark, jedenfalls nicht 300 Mark. ö Die Kläger waren dagegen der Anſicht, daß bei der von ihnen ö angeſtellten Eigentumsklage der Wert des Streitgegenſtandes durch den Wert der Grundſtücke beſtimmt werde. Das Landgericht zu Göttingen erkannte die Einrede für begründet und wies die Klage ab. Es legte in ſeinen Gründen auch darauf Gewicht, daß nach der unbeſtrittenen Angabe des Beklagten dieſer das ö Eigentum der Kläger nicht in Abrede geſtellt habe. Das Oberlandesgericht verwarf die von den Klägern erhobene Berufung und iſt die gegen dieſe Entſcheidung von den Klägern eingelegte Reviſion als unbegründet zurückgewieſen. ö Gründe: „Der vom Reviſionsbeklagten gegen die Zuläſſigkeit der Reviſion ö wegen Mangels der vorgeſchriebenen Ladung erhobene Einwand iſt unbegründet. Nach der in §. 515 Ziff. 3 CP. O. enthaltenen Vorſchrift, wonach die Reviſionsſchrift enthalten muß „die Ladung des Reviſionsbeklagten vor das Reviſionsgericht zur mündlichen Verhandlung ö über die Reviſion,“ muß zwar dieſe Ladung in dem Schriftſatz ausgedrückt ſein, allein es iſt nicht weſentlich, daß gerade die in §. 515 ö a. a. O. enthaltenen Worte gebraucht werden (vergl. Entſch. des Reichsgerichts in Civilſ. Bd. 2 S. 398). Wenn es nun in dem dem Beklagten zugeſtellten, die Einlegung der Reviſion enthaltenden Schriftſatze heißt: „Der Herr Präſident des Reichsgerichts, dritter Civilſenat, wird gebeten, Verhandlungstermin anberaumen zu wollen, der Gegner wird dazu geladen und aufgefordert, vertreten durch einen bei dieſem hohen Gerichtshofe zugelaſſenen Anwalt in demſelben zu erſcheinen“, ſo iſt damit der Vorſchrift in §. 515 Ziff. 3 a. a. O. zweifellos genügt. Die Reviſion der Kläger iſt aber nicht gerechtfertigt. Mit Recht iſt das Oberlandesgericht davon ausgegangen, daß für die Frage nach der Zuſtändigkeit des von den Klägern angegangenen Landgerichts auf die vom Beklagten in erſter Inſtanz auf die Klage abgegebenen Erklärungen, gleichviel ob dieſelben als unbeſtritten oder als beſtritten gelten müſſen, Gewicht nicht zu legen, daß vielmehr lediglich der Inhalt der dem Beklagten zugeſtellten Klaganträge maßgebend ſei, weil nach §. 4 C. P.O. für die Berechnung des Wertes des Streitgegenſtandes, ſoweit nach dem Geſetze über die Gerichtsverfaſſung die Zuſtändigkeit der Gerichte hiervon abhängt, der Zeitpunkt der Erhebung der Klage, welche durch Zuſtellung eines Schriftſatzes erfolgt (§. 230, entſcheidend iſt, und weil nach §. 235 Ziff. 2 C.P. O. die Zuſtändigkeit des Prozeßgerichtes durch eine Veränderung der ſie begründenden Unſtände, abgeſehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmen (F. 467 der C.P. O.), nicht berührt wird, ſomit namentlich darauf kein Gewicht geö legt werden kann, ob der Beklagte den erhobenen Anſpruch teilweiſe eingeräumt hat und dadurch der Wert des Streitgegenſtandes unter die für die Zuſtändigkeit des Landgerichts maßgebende Summe herabgemindert wird.

Dem Berufungsgerichte iſt aber auch darin beizutreten, daß nach dem Inhalte der Klaganträge die Kläger keineswegs ihr Eigentum an den in denſelben bezeichneten Grundſtücken zum Gegenſtande des Streites gemacht, ſondern als die Rechtsverletzung, wegen welcher ſie Klage erhoben, lediglich den Eingriff in ihr Eigentum bezeichnet haben, welcher vom Beklagten dadurch vorgenommen ſein ſoll, daß er unbefugter Weiſe durch die Grundſtücke eines Teiles der Mitkläger einen Graben gezogen

ö und Drainsröhren gelegt und vermittels der letzteren das Waſſer von ſeinen Grundſtücken auf die Grundſtücke anderer Mitkläger abgeleitet hat. Die Behauptung der Reviſionskläger, es ſei das Eigentum an den in den Klageanträgen bezeichneten Grundſtücken in judicium deduziert,

ö ö findet in denſelben keinen Anhalt. Die Klage ſtellt ſich nach dem Rubrum, wie nach dem Inhalte der Klageſchrift und nach dem Klageantrage zweifellos nicht als Vindikation, ſondern als Negatorienklage dar, gerichtet auf Abwehr der durch den Beklagten vorgenommenen rechtswidrigen Eingriffe in das klägeriſche Eigentum, auf Wiederherſtellung des früheren Zuſtandes der Grundſtücke, auf Erſatz des durch die Röhrenleitung und das Abfließen des Waſſers verurſachten Schadens, salva liq., ſowie auf Verbot fernerer Störungen des klägeriſchen Eigentumes. Das Eigentum der Kläger an den in der Klage aufgeführten Grundſtücken bildet zwar den Rechtsgrund und eine weſentliche Vorausſetzung der erhobenen Klage, nicht aber den Gegenſtand des gegenwärtigen Rechtsſtreites. Denn es iſt nicht allein von den Klägern nicht behauptet, daß Beklagter ihr Eigentum an den in Rede ſtehenden Grundſtücken beſtritten habe oder ſelbſt Eigentümer derſelben zu ſein behaupte und kraft dieſes Rechtes zur Vornahme der in der Klage erwähnten, das Eigentum der Kläger ſtörenden Handlungen ſich befugt erachtet habe, ſondern es iſt Nausdrücklich in der Klagſchrift hervorgehoben, der Beklagte werde das im bekannte Eigentum der Kläger an den fraglichen Grundſtücken nicht beſtreiten und nur für den Fall, daß Beklagter wider Erwarten das Eigentum der Kläger beſtreiten ſollte, Beweis angeboten. Bei dieſer Saachlage iſt es zu billigen, wenn der Berufungsrichter weiter hervorhebt, daͤß ſeiner Auffaſſung nicht entgegenſtehe, daß die Kläger in das Petitum der Klage zunächſt den Antrag aufgenommen haben, den Beklagten ſchuldig zu erkennen, ihr Eigentum an den in der Klage bezeichneten ö Grundſtücken anzuerkennen. Denn derſelbe führt zutreffend aus, daß ein ſolcher Klageantrag da, wo der Negatorienkläger, wie im vorlieegenden Falle, nach dem hiſtoriſchen Juhalte ſeiner Klage nicht die Zuſtändigkeit ſeines Eigentums, ſondern nur die Freiheit desſelben gegenübber einem beſtimmten vorgekommenen Eingriffe zum Gegenſtande des Streeites machen wolle, als ein ſelbſtändiger Klaganſpruch nicht zu be⸗ ö ö trachten ſei und daß bei Beurteilung der Frage, was den Gegenſtand des Streites bilde, nicht lediglich der Wortlaut des klägeriſchen Schlußantrages für ſich allein entſcheidend ſei, ſondern daß es vorzugsweiſe Nauuch darauf ankomme, worüber nach dem Klagvortrage ſelbſt geſtritten werden ſolle. Die Handlungen, welche nach den Klaganträgen der Beklagte vorgenommen und durch welche er unbefugt in das Eigentum der Kläger eingegriffen haben ſoll, ohne jedoch den Beſitz desſelben den

Klägern zu entziehen, ſtellen ſich äußerlich zwar als ſolche dar, zu deren Vornahme Beklagter ſich als Eigentümer oder kraft eines ſeritutiſchen oder eines ſonſtigen Rechts befugt erachten konnte. Allen daraus folgt nicht, wie die Reviſionskläger geltend machen, daß in Fülln der vorliegenden Art der Kläger, weil er nicht wiſſen könne, worauf Beklagter ſich berufen werde, ſtets das Eigentum ſelbſt zum Gegenſtande des Streites machen und daher der Wert der Grundſtücke ſelbſ. in deren Eigentum eingegriffen ſei, als Wert des Streitgegenſtandes angeſehen werden müſſe.

Hieraus ergiebt ſich, daß in Fällen der vorliegenden Art für di Ermittelung des Werts des Streitgegenſtandes nicht der Wert der Sach ſelbſt, welcher nach §. 6 C.P. O. entſcheidend iſt, wenn der Beſiz der Sache den Gegenſtand des Streites bildet, maßgebend ſein kann, ſondern daß von dem Richter, welcher inſoweit nach dem Geſetze über di Gerichtsverfaſſung die Zuſtändigkeit der Gerichte von dem Werte de Streitgegenſtandes abhängt, dieſen in Gemäßheit des §. 3 C.P.O. nuc freiem Ermeſſen, unter Beachtung der in den F§. 4 flg. enthaltenen Vorſchriften, feſtzuſetzen hat, zu beſtimmen iſt, wie hoch das Intereſſe de Klägers auf Beſeitigung des Eingriffs des Beklagten in ſein Eigntum anzuſchlagen ſei. Dabei können allerdings die Vorſchriften in § C.P. O. nicht direkt zur Anwendung kommen. Denn wenngleich dieſelba nicht bloß für den Fall anwendbar ſind, wenn mit der konfeſſoriſchn Klage eine Grunddienſtbarkeit geltend gemacht wird, ſondern auch af die Fälle der negatoriſchen Klage, ſo ſetzt ihre Anwendung im letzten Falle doch voraus, daß in den Klageanträgen hervortritt, daß die Fut heit des Eigentums von einer vom Beklagten beanſpruchten Gnuddienſtbarkeit den Streitgegenſtand bildet, da §. 7 eben nur für die Fül Regeln aufſtellen will, in denen es um das Beſtehen oder das Nich' beſtehen einer Grunddienſtbarkeit ſich handelt. Wird dagegen negatorih wegen Störungen des Eigentums geklagt, welche nach dem Vortaag des Klägers in den Klaganträgen als Ausübung einer Servitut ſh nicht darſtellen, ſo iſt der Wert des Streitgegenſtandes nach freiem (meſſen zu beſtimmen und es daher auch nicht zutreffend, wenn Reriſionkläger behaupten, daß auch in dieſen Fällen in Gemäßheit der Bur ſchriften in . 7 a. a. O. der Betrag zu ermitteln ſei, um welchen da Wert der klägeriſchen Grundſtücke ſich vermindern würde, wenn die vun dem Beklagten in denſelben gemachten Anlagen dauernd fortbeſtänder Iſt hiernach der Berufungsrichter von richtigen Grundſätzen ausgegangen, ſo entzieht ſich die auf thatſächlicher Feſtſtellung beruhende Beſtimmung des Werts des Streitobjekts der Nachprüfung und es war die Reviſion der Kläger zu verwerfen.“ I. t ö 111. 1. Anfechtung einer vor Eröffnung des Konkurs⸗Verfahrens vollzogenen Arreſt⸗Pfändung. „ 2. Zuläſſigkeit der Eides⸗Zuſchiebung über die Handlung eines Drittenꝰ §§. 22. 23 Nr. 1 Abſ. 2 u. Nr. 2. 28 Konk.⸗Ordn. ö. 410 C. P.O. „ II.. Civilſenat. Urt. v. 7. Dezember 1880 i. S. Konkursmaſſe Th. (Kl.) w. Schl. & W. (Bekl.) Rep. II. 281/80. E I. Landgericht Elberfeld. 2 II. Oberlandesgericht Köln. Die Beklagte erwirkte am 7. November 1879 bei dem kgl. Amtsgerichte zu E. gegen den Kaufmann Th. daſelbſt zur Sicherung einer Fiorderung von 10873 M. 20 Pf. nebſt Zinſen einen Arreſtbefehl, und ließ auf Grund desſelben durch Gerichtsvollzieherakt vom 7. und 6. November 1879 in der Wohnung des Th. deſſen Waren und Mobilien pfänden. Am 10. November wurde über das Vermögen des Th. der Konkurs eröffnet, und es erhob nun der Konkursverwalter Klage auf Aufhebung des Arreſtes. Zur Begründung derſelben wurde geltend gemacht, daß der Arreſt eine unter §. 23 Nr. 2 K.O. fallende Rechtshandlung darſtelle, da die Beklagte eine Sicherung durch Fauſtpfand, wie der Arreſt ſie gewähre, nicht zu beanſpruchen gehabt habe, auch nicht den Nachweis liefere, daß ihr zur Zeit desſelben die Zahlungs5 einſtellung des Th. unbekannt geweſen, daß aber jedenfalls Nr. 1 des §. 23 K.O. hier Anwendung finden müſſe, weil die Beklagte zu der angegebenen Zeit die Zahlungseinſtellung gekannt habe, wie ſiͤch aus der vorgelegten Korreſpondenz und den näher angeführten Thatſachen ergebe. Die Vorinſtanzen haben die Klage als nicht gerechtfertigt erachtet und die gegen das zweite Urteil eingelegte Reviſion iſt zurückgewieſen aus folgenden

Gründen:

„Zunächſt kann aus der Beſtimmung des §. 796 C. P. O. nicht, wie es die Reviſionsklägerin verſucht, ein Grund für die Unwirkſamkeit des ſtreitigen Arreſtes hergeleitet werden. Der bezogene Paragraph ſpricht die Regel aus, daß der Arreſt zur Sicherung der Zwangsvollſtreckung in das bewegliche und unbewegliche Vermögen ſtattfindet, nicht mehr, wie nach früherem Rechte — Geſ. vom 29. Mai 1868 §. 2 — auch zur Sicherung der Einleitung oder Fortſetzung des Prozeßverfahrens. Hierbei kommt es denn nicht darauf an, ob die Zwangsvollſtreckung bereits eingeleitet iſt, oder erſt durch Erwirkung des Urteils erlangt werden ſoll, da auch während des Konkursverfahrens, wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen hat, über die Rechtmäßigkeit einer Forderung und des angelegten Arreſtes eine gerichtliche Entſcheidung herbeigeführt werden kann. Der §. 806 C.P. O. beſtimmt ausdrücklich, daß, wenn bei Anlegung des Arreſtes die Hauptſache nicht anhängig iſt, das Arreſtgericht auf Antrag anzuordnen hat, daß die Partei, von welcher der Arreſtbefehl erwirkt worden, binnen einer zu beſtimmenden Friſt Klage zu erheben habe, und im Falle dieſer Anordnung nicht Folge geleiſtet wird, die Aufhebung des Arreſtes durch Endurteil auszuſprechen ſei. Damit erledigt ſich der erſte Angriff der Reviſionsklägerin.

Was ſodann die Anwendung der Nr. 2 des §. 23 der Konkursordnung auf den vorliegenden Fall betrifft, ſo iſt bezüglich dieſer Frage,

ö welche den Gegenſtand des zweiten Angriffes bildet, zwar der Entſcheidung des Oberlandesgerichts, nicht aber den Gründen desſelben zuzuſtimmen.

Der F§. 23 der Konkursordnung, welcher die Anfechtung wegen Verletzung des Konkursanſpruches der Gläubiger regelt, enthält drei verſchiedene Vorſchriften, von denen die beiden letzteren hier in Betracht kommen. In der Nr. 1 desſelben, deren erſter Satz die von dem Ge mieinſchuldner zum Nachteil der Konkursgläubiger eingegangenen Rechtsgeſchäfte betrifft, werden im zweiten Satze die nach der Zahlungseinſtellung oder dem Eröffnungsantrage erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger Sicherung oder Befriedigung gewähren, für anfechtbar erklärt, wenn dem Gläubiger zur Zeit, als die Handlung erfolgte, die Zahlungseinſtellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war. Hierbei geht nun das Geſetz davon aus, daß der Gläubiger in dem ö gegebenen Falle auf die Befriedigung reſp. Sicherung einen rechtlichen Anſpruch hat, und es trifft dann die Nr. 2 diejenigen Rechtshandlungen, wo dieſe Vorausſetzung fehlt und es ſich um die Gewährung einer Befriedigung oder Sicherheit handelt, die der Gläubiger überhaupt nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanſpruchen hatte. Dieſe Kategorie von Fällen iſt in doppelter Richtung geſetzlich ausgezeichnet, zunächſt dadurch, daß hier die Vermutung des Dolus eintritt, welcher gegenüber dem Gläubiger der Beweis ſeiner bona ſides obliegt, und ſodann, daß die kritiſche Zeit um die zehn Tage vor der Zahlungseinſtellung oder dem Eröffnungsantrage erweitert worden iſt. Wenn es ſich nun weiter aber fragt, welcher Kreis von Rechtshandlungen denn unter die bezogenen Geſetzesvorſchriften falle, ſo kommt hier vor allem der §. 28 der Konkursordnung in Betracht, der in ſeinem zweiten Satze beſtimmt, daß auch eine durch Zwangsvollſtreckung oder Vollziehung eines Arreſtes erwirkte Rechtshandlung angefochten werden kann. ö Dem Geſetze liegt hierbei die Auffaſſung zu Grunde, daß auch Reechtshandlungen dieſer Art auf den Gemeinſchuldner zurückzuführen, daß die im Zwangswege durch den Gerichtsvollzieher oder das Gericht bewirkten Leiſtungen aus dem Vermögen des Schuldners als in deſſen Stellvertretung bewirkt anzuſehen ſind, in dem Sinne, wie zufolge der H. 716 und 720 C. P.O. die Wegnahme gepfändeten Geldes, der Empfang des Erlöſes aus den Pfandobjekten durch den Gerichtsvoll⸗ ö zieher als Zahlung von ſeiten des Schuldners gilt (vergl. §. 736 a. a. O.). Das Geſetz erachtet es principiell nicht gerechtfertigt, daß Rechtshandlungen, welche der Anfechtung unterliegen, wenn ſie freiwillig vom Schuldner vorgenommen worden ſind, um deswillen, weil ſie durch gerichtliche Hilfe erzwungen worden, zum Nachteile der Konkursgläubiger der Anfechtung entzogen ſein ſollen. In dieſem Sinne iſt der Wille des Geſetzgebers namentlich auch dadurch zum klaren Ausdrucke gekommen, daß bei der Beratung in der Reichstagskommiſſion (Protokolle S. 20—22) die Faſſung des Entwurfes des §. 23 a. a. O. in Nr. 1: „die von ihm (dem Gemeinſchuldner) an einen Konkursgläubiger vorgenommenen Leiſtungen“, und in Nr. 2: „die .. vorgenommenen Rechtshandlungen des Gemeinſchuldners“ geändert und, um zu konſtatieren, „daß unter §. 23 auch diejenige Sicherung und Befriedigung falle, welche der Schuldner nicht ſelbſt vorgenommen habe, ſondern welche durch Vermittelung des Gerichts vollſtreckt worden“, die gegenwärtige Faſſung an die Stelle geſetzt iſt. Hiernach iſt nun unbedenklich anzunehmen, daß die Vorſchrift der Nr. 2 des §. 23 a. a. O. grundſätzlich auch auf einen Arreſt der fraglichen Art Anwendung findet, und bedarf es keiner Hervorhebung, daß die geſetzliche Befugnis, einen ſolchen Arreſt zu erwirken, nicht als ein Anſpruch auf Sicherung im Sinne der bezogenen Vorſchrift anzuſehen iſt.

Prüft man nun aber die Vorausſetzungen derſelben hier im einzelnen, ſo iſt zunächſt nur die Thatſache unbeſtritten, daß zwei Tage nach der Arreſtanlegung, am 10. November vorigen Jahres, der Konkurs über das Vermögen des Gemeinſchuldners Th. eröffnet worden iſt. Daß ein Antrag auf Eröffnung des Verfahrens von einem früheren Datum vorliege, oder daß Thomas vor dem genannten Tage ſeine Zahlungen eingeſtellt habe, ſteht thatſächlich nicht feſt. In der einen und

ö anderen Beziehung iſt indes, da es ſich um eine Vorausſetzung der Anfechtungsklage handelt, die Reviſionsklägerin beweispflichtig, und hätte die Reviſionsbeklagte ihrerſeits nur den Entlaſtungsbeweis, daß ſie von dem Eröffnungsantrage reſp. der Zahlungseinſtellung, ſowie von der Begünſtigungsabſicht des Gemeinſchuldners keine Kenntnis gehabt, zu führen. Allerdings iſt nun von der Reviſionsklägerin unter Bezugnahme auf eine Reihe von Schriftſtücken im Prozeſſe behauptet, daß eine frühere Zahlungseinſtellung des Th. ſtattgefunden habe, und event. der Reviſionsbeklagten ein Eid darüber zugeſchoben, ob ihr nicht zur Zeit der Arreſtanlage — 7. und 8. November vorigen Jahres — die Zahlungseinſtellung des Th. bereits bekannt ge— weſen ſei. Das Oberlandesgericht hat aber den Inhalt der fraglichen Schriftſtücke für unerheblich erklärt und die Eideszuſchiebung als

ö unzuläſſig zurückgewieſen. Erſtere Entſcheidung unterliegt in der gegenwärtigen Inſtanz einer Prüfung nicht weiter, was aber die Eideszuſchiebung betrifft, ſo iſt dem Oberlandesgerichte, wenn auch aus anderen, als den von ihm angeführten Gründen, beizupflichten.

Das Geſetz geht, was die Zahlungseinſtellung betrifft — Motive S. 107, 323 — von der Auffaſſung aus, daß dieſelbe ſich durch eine beſtimmte, wahrnehmbare Handlung vollziehe, deren Erkenntnis von jedermann verlangt werden könne; dasſelbe nimmt an, daß Begriff und Bedeutung des Wortes „Zahlungseinſtellung“ allen Verkehrskreiſen vollſtändig geläufig ſei, und knüpft an Kenntnis reſp. Nichtkenntnis der Thatſache der Zahlungseinſtellung die Zuläſſigkeit, beziehungsweiſe den Ausſchluß der Anfechtungsklage. Wenn daher auch die Annahme des Oberlandesgerichts, daß es ſich, was die Zahlungseinſtellung angehe, um eine nur dem erkennenden Richter zuſtehende Würdigung von Thatſachen handle, nicht als zutreffend gelten kann, ſo iſt doch die fragliche Eideszuſchiebung nach §. 410 C. P. O. als unzuläſſig anzuſehen. Dieſelbe geht nämlich auf ein doppeltes, die Zahlungseinſtellung des Th. und ſodann die Kenntnis der Reviſionsbeklagten von derſelben. Was nun jene angeht, ſo ſteht hier, wie nicht zu bezweifeln, die Handlung eines Dritten in Frage. Über kacta aliena aber geſtattet die bezogene Geſetzesvorſchrift eine Eideszuſchiebung nur inſoweit, als dieſelbe eine Handlung oder Wahrnehmung der Vertreter oder Rechtsvorgänger des Prozeßgegners betrifft. Wie ſich aus den Motiven zu §. 397 des Entwurfes — S. 276 — ergiebt, wollte der Geſetzgeber nicht mit dem Votum des achten Juriſtentages die Eideszuſchiebung über Handlungen Dritter gänzlich beſeitigen, letztere vielmehr, weil ſie inſoweit einem Bedürfniſſe des Rechtslebens entſpreche, in dem beſchränkten Umfange des §. 410 C.P.O., und nur in dieſem Umfange, zulaſſen. Ein Hinausgehen über die geſetzliche Grenze erſcheint daher völlig ausgeſchloſſen. ö

Iſt hiernach aber der in Rede ſtehenden Eideszuſchiebung eine Folge nicht zu geben, ſo fehlt es an jedem Nachweiſe für die Annahme einer vor dem 10. November vorigen Jahres ſtattgehabten Zahlungseinſtellung des Schuldners, und es bleibt alſo, da auch ein früherer Antrag auf Konkurseröffnung nicht vorliegt, nur übrig, daß der ſtreitige Arreſt innerhalb der zehn Tage vor der letzteren angelegt worden iſt. Bezüglich der Rechtshandlungen nun, welche in die zehntägige Friſt des §. 23 Nr. 2 a. a. O. fallen, kann von dem Gläubiger überhaupt nur der Beweis erfordert werden, daß ihm von einer Begünſtigungsabſicht des Schuldners nichts bekannt geweſen; im vorliegenden Falle aber erübrigt dieſer Beweis, da, wie feſtſteht, der fragliche Arreſt ohne irgend

eein Zuthun von ſeiten des Th. erwirkt iſt. Hiernach konnte die Anfechtung des Arreſtes aus der Nr. 2 des §. 23 a. a. O. einen Erfolg nicht haben.

Was endlich die Anfechtung aus der Nr. 1 des §. 23 a. a. O. betrifft, ſo ſcheitert der Angriff der Reviſionsklägerin daran, daß die mehrbeſprochene Eideszuſchiebung nach dem Ausgeführten mit Recht als unzuläſſig erachtet worden iſt.“