Reichsgericht Urteil vom 11.01.1881 – II. 326/80

2. Begriff eines im Verkehre allgemein als Kennzeichen der Ware eines beſtium ten Gewerbetreibenden geltenden Warenzeichens ö im Sinne von §. 9 des Markenſchutzgeſetzes. II. Civilſenat. Urt. v. 11. Januar 1881 i. S. Th. (Kl.) w. B. (Bell.) Rep. II. 326/80. ö J. Kreisgericht Kaſſel. II. Oberlandesgericht daſelbſt.

Die Klage auf Löſchung von fünf im Zeichenregiſter des Kreisgerichts Kaſſel eingetragenen Warenzeichen wurde in zwei Inſtanzen abgewieſen, vom Reichsgerichte aber für begründet erachtet aus folgenden

Gründen:

„Der Appellrichter erkennt an, daß die Klägerin auf Grund einer am 6. Sept. 1848 beim Magiſtrate zu Bamberg erfolgten Anmeldung landesgeſetzlichen Schutz für Bayern bis zum 1. Januar 1872, als dem Zeitpunkte der Einführung des deutſchen Strafgeſetzbuches, beanſpruchen konnte, verneint aber, daß dieſer landesgeſetzliche Schutz auch nach dieſem Zeitpunkte fortgedauert, alſo bei Einführung des Markenſchutzgeſetzes noch beſtanden habe. Gegen dieſe letztere Entſcheidung richten ſich vorzugsweiſe die Angriffe der Nichtigkeitsbeſchwerde.

Es kann dahingeſtellt bleiben, ob dieſe Angriffe begründet ſind, und ob nicht, ſelbſt bei Unterſtellung jenes landesgeſetzlichen Schutzes, die Erklärung, es ſeien die fraglichen Zeichen Freizeichen (§. 10), jedenfalls ſei auch der Beſitzſtand der Beklagten zu ſchützen . 9), genügen würde, die Klagabweiſung zu rechtfertigen; denn die Nichtigleitsbeſchwerde rügt ferner Verletzung der §ͤ. 9 und 10 des Markenſchutzgeſetzes und dieſe Rüge erſcheint begründet.

Die angefochtene Entſcheidung beruht auf zwei ſelbſtändigen Entſcheidungsgründen, nämlich auf der Annahme, daß die fraglichen Warenzeichen (Fiſchwappen und Pfau) als Freizeichen im Sinne des §. 10 a. a. O. zu betrachten ſeien, und der weiteren Annahme, daß jedenfalls auch zu Gunſten der Beklagten ein im Verkehre allgemein anerkannter Beſitzſtand im Sinne des §. 9 a. a. O. anzunehmen wäre.

Ohne Zweifel iſt der Appellrichter zu beiden Annahmen auf Grund einer Würdigung thatſächlicher Verhältniſſe gelangt, welche Würdigung,

ſoweit ſie ſich auf thatſächlicher Grundlage bewegt, der Nachprüfung des Nichtigkeitsrichters entzogen iſt.

Ebenſo zweifellos iſt aber auch, daß in beiden Beziehungen Rechtsbegriffe in Frage ſtehen, d. h. das Geſetz einen gewiſſen Thatbeſtand vorausſetzt, den der Richter richtig zu erkennen und ſeiner thatſächlichen ö Würdigung zu Grunde zu legen verpflichtet iſt, daß alſo die Entſcheidung vernichtet werden muß, wenn aus ihren Gründen erſichtlich iſt, ö es ſei der vom Geſetze unterſtellte Rechtsbegriff verkannt; ja wenn auch nur ernſtliche Zweifel obwalten, ob er richtig erkannt ſei.

1. Was nun zunächſt den Rechtsbegriff des Freizeichens anbelangt, ſo iſt dasſelbe nach dem Wortlaute des Geſetzes „ein Warenzeichen, welches bisher (bis zur Einführung des Geſetzes) im freien Gebrauche aller oder gewiſſer Klaſſen von Gewerbetreibenden ſich befunden hat“.

In den Motiven des Geſetzentwurfes iſt zur Erläuterung dieſer Beſtimmung bemerkt:

„Noch gegenwärtig werden Waren vielfach mit Zeichen verſehen, welche von altersher für dieſe Waren in Gebrauch ſich befinden, eine weitere Bedeutung aber zur Zeit nicht mehr beſitzen.“

„Bei anderen Waren ſind Zeichen allgemein üblich, welche hergebrachterweiſe beſtimmee Qualitäts⸗ oder Größen-⸗Verhältniſſe bekunden.“

„Endlich giebt es noch Zeichen, welche die Herkunft der Waren aus einem beſtimmten Orte oder Bezirke erkennbar machen und demgemäß nur von den dort wohnenden Gewerbetreibenden gebraucht werden.“

„Der auf ſolcher, meiſt altertümlicher Obſervanz beruhende Gemeingebrauch gewiſſer Zeichen ſoll zu Gunſten der Intereſſen einzelner Gewerbetreibenden keine Störung erleiden.“ ö

Aus dieſen Erläuterungen, welchen bei den Reichstagsverhandlungen nichts beigefügt wurde, erhellt, daß das Geſetz teils ſolche Zeichen im Auge hat, die zur Zeit einen beſtimmten, ihre Benutzung zur Kennbarmachung der Waren beſtimmter Gewerbetreibenden ausſchließenden Zweck (Bezeichnung von Qualität, Größe, Herkunft aus einem gewiſſen Orte ꝛc) haben, teils ſolche Zeichen, die urſprünglich als Kennzeichen der Waren beſtimmter Gewerbetreibenden gedient haben mögen, dieſe Bedeutung jedoch im Laufe der Zeit völlig verloren haben und ohne weiteren Zweck zur Zeit nur noch gebraucht werden, weil eben das Publikum ſich gewöhnt hat, bei gewiſſen Waren gewiſſe Zeichen angebracht zu 8⁰ 24. Markenſchutz.

ſehen. Bei beiden Arten von Zeichen erachtete man es für geeignet, den

bei Einführung des Geſetzes vorhandenen Beſitzſtand zu ſchützen, ſomit, da dieſer Beſitzſtand die Erwerbung von Sonderrechten ausſchloß,

deren Eintragung zu unterſagen.

Den Gegenſatz zu der bezüglichen Beſtimmung des §. 10 bildet die Beſtimmung des §. 9, welche den Beſitzſtand betreffs ſolcher Warenzeichen ſchützt, die bei Einführung des Geſetzes im Verkehre allgemein als Kennzeichen der Ware eines beſtimmten Gewerbetreibenden gegolten haben, und es iſt nötig, auch dieſe letztere Beſtimmung ins Auge zu faſſen, um Sinn und Tragweite des §. 10 klar zu ſtellen.

Die Worte „eines beſtimmten Gewerbetreibenden“ ſollen offenbar nicht bedeuten, daß das Warenzeichen im ausſchließlichen Beſitze eines einzelnen Gewerbetreibenden ſein müſſe, vielmehr iſt es im Sinne

des Geſetzes vollkommen ſtatthaft, daß betreffs des nämlichen Warenzeichens bei mehreren, ja bei einer größeren Zahl von Gewerbetreibenden ein Beſitzſtand, wie ihn §. 9 im Auge hat, vorliegt und geſetzlichen Schutz beanſpruchen kann.

Iſt die Zahl der Gewerbetreibenden, welche ein Warenzeichen be nutzen, eine ſehr große, ſo entſteht allerdings die Frage, ob dasſelbe

die Eigenſchaft, als Kennzeichen der Ware beſtimmter Gewerbetreibenden zu dienen, noch beanſpruchen könne, oder ob nicht vielmehr ein Freizeichen anzunehmen ſei. Iſt ſolchenfalls nicht ein beſtimmter, den Einzelbeſitz ausſchließender Zweck erſichtlich, handelt es ſich vielmehr einfach nur um die Thatſache allgemeinen Gebrauchs, ſo wird zunächſt die Art und Weiſe, wie dieſer Gebrauch ſich gebildet, zu erforſchen, und falls ſich dabei ergiebt, daß urſprünglich Sonderbeſitz eines oder mehrerer Gewerbetreibenden vorgelegen, im Zweifel nicht anzunehmen ſein, daß das Warenzeichen ſeinen urſprünglichen Charakter völlig verloren und ſich in ein Freizeichen umgewandelt habe.

Faßt man nun die Gründe des angefochtenen Erkenntniſſes ins Auge, ſo laſſen ſie keineswegs erkennen, daß der Appelrichter den Begriff eines Freizeichens im erörterten Sinne richtig erfaßt, berechtigen vielmehr zur Annahme, das ſeine Entſcheidung auf Verkennung desſelben beruht.

Der Appellrichter begründet ſeine Entſcheidung, daß die in Frage ſtehenden Zeichen (Fiſchwappen und Pfau) Freizeichen ſeien, nur mit dem Hinweis auf die von ihm für zutreffend erklärten Gründe des erſten Richters, ſowie mit der Erklärung, daß der von der Beklagten dargeö ſtellte Sachverhalt erwieſen ſei. 2

Aus den Gründen des erſten Richters, der übrigens die Frage des Freizeichens dahingeſtellt ließ, ſowie aus der Sachdarſtellung der Beklagten ergiebt ſich aber im weſentlichen nichts weiter, als daß eine größere Zahl von Tabaksfabrikanten die Zeichen längere Zeit hindurch im Gebrauch hatte, eine Thatſache, die an und für ſich ungenügend und nicht geeignet iſt, die Frage zu löſen, ob konkurrierender Beſitz im Sinne von §. 9 oder freier Gebrauch im Sinne von §. 10 vorliege.

Der Appellrichter prüft weder, ob etwa fragliche Zeichen ihren beſtimmten, den Einzelbeſitz ausſchließenden Zweck haben, noch prüft er, auf die urſprüngliche Benutzung zurückgehend, wie der allgemeinere Gebrauch ſich gebildet habe, giebt alſo zu erkennen, daß er der irrigen Anſicht iſt, es ſei in allen Fällen, wo ein Warenzeichen im Gebrauche einer größeren Zahl von Gewerbetreibenden ſich befinde, ein Freizeichen anzunehmen.

2. Was den Begriff der allgemeinen Anerkennung im Verkehre betrifft, von welcher §. 9 a. a. O. ſpricht, ſo iſt zunächſt ſoviel klar, daß der bloße Gebrauch eines ſchon im Verkehre befindlichen Warenzeichens einen eigenen konkurrierenden Beſitzſtand nicht zu begründen vermag, da dieſer Gebrauch möglicherweiſe nur die Folge hat, daß das Publikum die mit dieſem Zeichen verſehenen Waren als Waren der ihm bekannten älteren Beſitzer anſieht und kauft. Es wird dies, wenigſtens in erſter Zeit, ſogar zu vermuten, alſo der Nachweis erforderlich ſein, daß neben dem älteren Beſitzſtande ein eigener konkurrierender Beſitzſtand ſich gebildet habe.

Abgeſehen hiervon iſt aber auch nicht anzunehmen, daß das Geſetz von der Frage, ob der erlangte konkurrierende Beſitz ein redlicher oder ein unredlicher ſei, ganz habe abſehen und ſeine Vergünſtigung Leuten habe gewähren wollen, die ſich in einen fremden Beſitz in der unlauteren Abſicht eindrängten, ihn zu ihrem Vorteile auszubeuten, und zwar bloß ö deshalb, weil ſie den in dieſer Weiſe erlangten Mitbeſitz bei Einführung des Geſetzes einige Zeit ausgeübt hatten.

Wenn auch hieraus nicht folgt, daß immer nur auf die Art der ö Erwerbung eines ſolchen Mitbeſitzes Rückſicht zu nehmen ſei, vielmehr ö anzuerkennen iſt, daß auch auf Grund eines unredlichen Erwerbes im Verlaufe der Zeit, insbeſondere bei Wechſel der Perſonen, ſich ein Be ſizſtand bilden kann, der im Sinne des §. 9 zu ſchützen iſt, wie denn E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. III. 6

überhaupt das Geſetz in althergebrachte Verhältniſſe nicht ſtörend eingreifen will, ſo iſt doch in allen Fällen, wo jemand in den Beſitz

eines anderen eigenmächtig eingetreten iſt, die Frage zu prüfen, ob der ö vorliegende Beſitzſtand ſo geeigenſchaftet ſei, daß er den Schutz des Ge ſetzes beanſpruchen könne.

Dieſe Frage iſt nun vom erſten Richter, auf deſſen Gründe der Appellrichter Bezug nimmt, nicht geprüft, vielmehr giebt derſelbe zu erkennen, daß er ſich der Erheblichkeit derſelben nicht bewußt geweſen ſei, da er ſeine bezügliche Entſcheidung allein auf die von der Klägerin zugegebene Thatſache gründet, daß Beklagte fragliche Warenzeichen ſeit 1870 im Gebrauche gehabt. Da demgemäß keiner der beiden bezeichneten Entſcheidungsgründe rechtlich haltbar iſt, ſo war das Erkenntnis zu vernichten, betreffs der Koſten aber nach §. 66 der Verordnung vom 24. Juni 1867 zu erkennen.

Bei freier Sachprüfung ergiebt ſich, daß der Klagantrag begründet iſt.

Zunächſt iſt die Frage, ob die beiden ſtreitigen Zeichen (Fiſchwappen und Pfau) Freizeichen im Sinne des §. 10 ſeien, zu verneinen.

Daß dieſe Zeichen irgend einem, den Einzelbeſitz ausſchließenden beſonderen Zwecke gedient hätten, iſt nicht behauptet, was aber die urſprüngliche Bedeutung derſelben, ſowie die Art und Weiſe, wie ſie in allgemeineren Gebrauch gekommen ſind, betrifft, ergiebt ſich aus der Beweisführung folgendes:

Die Fabrik der Klägerin befand ſich urſprünglich zu Zwolle in Holland, wurde anfangs dieſes Jahrhunderts nach Minden und ſpäter

ö nach Kaſſel verlegt, wo bereits im Jahre 1816 die klägeriſche Firma beſtand.

Aus einer amtlichen Beſcheinigung des Stadtſekretärs von Kaſſel vom 16. Dezember 1816 und den in beglaubigter Abſchrift beigefügten Ausſagen zweier am 7. nämlichen Monats vernommenen Auskunftsperſonen ergiebt ſich, daß die beiden in Frage ſtehenden Warenzeichen in ihrer jetzigen Form von jeher im Beſitze der Familie Thorbecke waren und insbeſondere auch von Franz Heinrich Thorbecke, dem damaligen Inhaber der klägeriſchen Firma, als ſolche benutzt wurden.

Dasſelbe ergiebt ſich aus einem amtlichen Zeugniſſe des Bürgermeiſters der Stadt Zwolle vom 10. Auguſt 1836.

In einer Zuſchrift des Kurf. heſſ. Kriminalgerichts zu Kaſſel vom 13. Nov. 1812 wird dem Th. kundgegeben, daß ein Tabaksfabrikant

R. wegen Nachahmung ſeines Fabrikszeichens beſtraft worden ſei, und

inhaltlich eines Urteils des Kurf. heſſ. Obergerichtskriminalſenats vom

23. Sept. 1825 wurde Witwe H., Beſitzerin einer Tabaksfabrik zu

Hanau, beſtraft, weil ſie unter anderem auch die Fabrikzeichen von Th. nachgeahmt hatte.

Aus dieſen urkundlichen Belegen geht klar hervor, daß urſprünglich die klägeriſche Firma, beziehungsweiſe die Familie Th., im Alleinbeſitze

der fraglichen Zeichen geweſen iſt, worauf übrigens ſchon die unter dem Pfau befindlichen Worte: „te Zwoll“, welche von allen, die ſpäter dieſes Zeichen gebrauchten, insbeſondere auch von der Beklagten beibehalten wurden, hindeuten. Ferner iſt als erwieſen zu betrachten, daß mindeſtens bis Ende der zwanziger Jahre dieſer Alleinbeſitz fortgedauert habe.

Es geht nun allerdings aus den Ausſagen der vernommenen Zeugen hervor, was übrigens von der Klägerin ſelbſt bereits zugeſtanden war, daß im Verlaufe der letzten 40 Jahre auch andere Tabaksfabrikanten und zwar im ganzen etwa 14, neben der Klägerin, fragliche Zeichen in Gebrauch genommen haben, allein dieſer Mitbeſitz, der zudem nur nach und nach eintrat und urſprünglich jedenfalls kein gutgläubiger war, erſcheint nicht ausreichend, um die Umwandlung der Zeichen in Freizeichen zu bewirken. Es kann dies um ſo weniger angenommen werden, als die Klägerin durch die am 6. September 1848 erfolgte Anmeldung der Zeichen beim Magiſtrate zu Bamberg auf Grund der bayer. Verordnung vom 6. März 1840 für dieſelben landesgeſetzlichen Schutz in Bayern erworben und dieſer Schutz mindeſtens bis 1. Januar 1872 fortgedauert hatte.

Wenn die Zeugen ihre Anſicht ausſprechen, daß die in Frage ſtehenden Warenzeichen von jedem Fabrikanten hätten gebraucht werden dürfen, ſo iſt auf dieſe Anſicht (ganz abgeſehen davon, daß vor Einführung des Markenſchutzgeſetzes von jedem Warenzeichen das nämliche geſagt werden konnte), welche offenbar keine rein thatſächliche, ſondern auch eine rechtliche Würdigung der Sachlage enthält, kein Wert zu legen. Wie unzuverläſſig die betreffende Beurteilung der Zeugen iſt, ergiebt ſich daraus, daß einer der Zeugen die Benutzung der Zeichen durch die Witwe H. (welche, wie bemerkt, im Jahre 1825 deshalb beſtraft worden iſt) als Beleg anführt, und ein anderer Zeuge meint, die Benutzung von Warenzeichen von der Art wie das Fiſchwappen ſei überhaupt nicht unerlaubt, wenn nur die Firma beigefügt werde.

6*

Auch die weitere Frage, ob die Beklagte gleichfalls einen nach ö. 9 a. a. O. zu ſchützenden Beſitzſtand beanſpruchen könne, iſt zu verneinen. Daß die Klägerin bis zur Einführung des Markenſchutzgeſetzes fort⸗ ö dauernd im Beſitze der fraglichen Warenzeichen geweſen, und daß ſie ihren Beſitzſtand durch rechtzeitige Anmeldung gewahrt, iſt erwieſen, im Grunde auch unbeſtritten. Unſtreitig iſt ferner, daß die Beklagte im Jahre 1870, als ſie ihr Geſchäft gründete, dieſe Warenzeichen in Gebrauch genommen und ſeither gebraucht hat. Zu prüfen iſt daher, obihr Beſitz ſo geeigenſchaftet iſt, daß er den Schutz des §. 9 a. a. O. beanſpruchen kann.

Die Umſtände ergeben klar, daß die Beklagte fragliche Zeichen ſich nicht deshalb aneignete, weil ſie meinte, dieſelben ſeien Freizeichen ohne beſondere Bedeutung, daß ſie vielmehr von der Abſicht geleitet war, das Anſehen, welches dieſe Zeichen bei den Konſumenten genoſſen, auszubeuten und davon Vorteil zu ziehen. Dieſe Abſicht tritt insbeſondere darin klar zu Tage, daß ſie der in den Umſchriften beider Zeichen angebrachten Firmenbezeichnung die Worte „te Zwoll“ beifügte, welche nur bei der klägeriſchen Firma Sinn hatten, bei der Firma der Beklagten aber eine offene Unwahrheit enthielten, daß ſie ferner nicht bloß die fraglichen Zeichen für ſich, ſondern die vollſtändigen Warenzeichen der Klägerin mit allem Zubehör ganz genau nachahmte, z. B. auch die Seitenſchrift, durch welche Th. ankündigte, daß er zur Unterſcheidung dieſer „echten von Zwoll ſeienden Fabrik“ dieſes Familienwappen führen werde. Bei dieſer Sachlage kann die Beklagte nicht als gutgläubige Befitzerin gelten, und kann die kurze Zeit von 4—5 Jahren nicht hinreichen, ihr einen nach §. 9 zu ſchützenden Beſitzſtand zu verſchaffen. Es iſt ſogar zu bezweifeln, ob nach Lage der Sache, insbeſondere bei dem Umſtande, daß die Firma der Beklagten nur in den Umſchriften der Zeichen in wenig erkennbarer Weiſe angebracht und dabei noch die unwahre Bezeichnung „te Zwoll“ beigefügt iſt, überhaupt von einem eigenen Beſitzſtande der Beklagten die Rede ſein könne.

Was nun die einzelnen Warenzeichen anbelangt, deren Löſchung verlangt wird, ſo enthalten ſie ſämtlich fragliche Zeichen teils einzeln, teils vereinigt, und zwar in der Weiſe, daß ſie, abgeſehen vom „Reuter“, der als anerkanntes Freizeichen außer Betracht bleibt, den weſentlichſten Beſtandteil der Warenzeichen bilden.

Die Zeichen ſelbſt (Fiſchwappen und Pfau) ſind, mit Ausnahme der oberwähnten bedeutungsloſen Verſchiedenheit der Firmenbezeichnung, denen der Klägerin vollkommen gleich.“