Reichsgericht Urteil vom 30.11.1880 – III. 642/80

den Verluſt des Rügerechts der Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorſchrift Anwendung, wenn die Leiſtung eines zugeſchobenen Eides durch Beweisbeſchluß in einem Falle angeordnet iſt, wo nach den §8. 425. 426 C. P.O. auf Leiſtung des Eides durch bedingtes Endurteil hätte erkaunt werden müſſen? III. Civilſenat. Urt. v. 30. November 1880 i. S. L. (Bekl.) w. W. (Kl.) Rep. III. 642/80. ö I. Landgericht Stade. II. Oberlandesgericht Celle. Der Fabrikant W. zu Stade hatte gegen den Bauunternehmer C. für demſelben auf Beſtellung zum Bau einer Strecke der unterelbiſchen Eiſenbahn gelieferte Gegenſtände eine Forderung von 2178 Mark. Nachdem der Beklagte, Bauunternehmer L., im Oktober 1879 auf Grund einer mit dem C. und der unterelbiſchen Eiſenbahn⸗Geſellſchaft abgeſchloſſenen Vereinbarung in das zwiſchen der letzteren und C. bezüglich des Baues dieſer Strecke der unterelbiſchen Eiſenbahn beſtehende Kontraktsverhältnis eingetreten war und ſich verpflichtet hatte, alle in Bezug auf den Bau der fraglichen Eiſenbahnſtrecke und auf das zur Herſtellung derſelben erforderliche Material von C. eingegangenen Verbindlichkeiten zu erledigen, ſandte Kläger dem L., wie er behauptet, die der Klage in Abſchrift anliegende Rechnung ein, mit der Aufforderung dieſelbe zu bezahlen. Beklagter bat ſich acht Tage Bedenkzeit aus und antwortete am 1. November 1879 auf eine Anfrage des Klägers, wann er die Ceſche Rechnung bezahle, telegraphiſch: „Rechnung C. zahle mit 70/“. Kläger forderte nun dieſe 70/ mit 1524 M. 72 Pf. ö Beklagter verweigerte die Zahlung, weil die von dem Kläger dem C. gelieferten Gegenſtände mangelhaft geweſen und die garantierte Beſchaffenheit nicht gehabt haben und entgegnete auf den Einwand des Klägers, daß er ſolche Ausſtellungen zu machen nicht berechtigt ſei, weil er ſich ohne Vorbehalt verpflichtet habe, die ihm mitgeteilte C.ſche Rechnung mit 70,% ͤ zu bezahlen, daß er vor Abſendung ſeines Telegramms eine mit der Anlage der Klaganträge gleichlautende Rechnung vom Kläger nicht erhalten habe.

Das Landgericht zu Stade verfügte durch Beweisbeſchluß, daß über die vom Kläger behauptete relevante Thatſache, „daß er dem Beklagten im Oktober 1879 eine der Anlage 1 der Klagſchrift entſprechende Rechnung mit der Aufforderung, ihm den Betrag derſelben zu bezahlen, übergeben habe“, Beweis zu erheben ſei, normierte den hierüber dem Beklagten zugeſchobenen, von dieſem angenommenen Eid und ſetzte Termin zur Eidesleiſtung auf den 18. März an. In dieſem Termine war Beklagter vertreten und verweigerte die Leiſtung des Eides, worauf das Gericht den Beklagten nach dem Klagantrage verurteilte. Beklagter erhob Berufung. Er beſchwerte ſich, daß die

ö Leiſtung des fraglichen Eides durch Beweisbeſchluß angeordnet ſei, daß er˖ verurteilt und nicht vielmehr auf die Beweiserhebung über ſeine Einreden eingegangen ſei, verlangte, daß der Eid noch jetzt zum Erkenntnis geſtellt werde und erklärte ſich bereit, denſelben zu leiſten.

Das Oberlandesgericht verwarf jedoch die Berufung. Es nahm dabei an, daß zwar nach 5. 425. 426 C. P. O. die Leiſtung des Eides nicht durch Beweisbeſchluß hätte angeordnet werden dürfen, ſondern auf dieſelbe durch bedingtes Endurteil hätte erkannt werden müſſen, daß aber Beklagter, weil er die hierin liegende Verletzung einer Prozeßvorſchrift im Termine am 18. März nicht gerügt habe, nach öd. 267 und 492 C.P. O. das Rügerecht in Bezug darauf auch für die zweite Inſtanz verloren habe.

Die hiergegen vom Beklagten erhobene Reviſion iſt aus folgenden

Gründen zurückgewieſen:

„Da nach §. 473 C. P. O. der Beurteilung des Berufungsgerichts auch diejenigen „Entſcheidungen“ (worunter nach der Terminologie der Civilprozeßordnung Urteile, Beſchlüſſe und Verfügungen zu verſtehen ſind) unterliegen, welche dem Endurteile voraufgegangen ſind, ſofern nicht dieſelben unanfechtbar oder mit der Beſchwerde anfechtbar ſind, ſo hatte der Berufungsrichter in Anlaß der von dem Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts zu Stade vom 1. April 1880 erhobenen Berufung auch die Zuläſſigkeit und Relevanz des Beweisbeſchluſſes vom 23. Februar 1880 einer Prüfung zu unterziehen. Wenn er dabei zu der Anſicht gelangte, daß der erſte Richter nach den Beſtimmungen in F. 425 C. P. O. die Leiſtung des dem Beklagten zugeſchobenen und von ihm angenommenen Eides nicht durch Beweisbeſchluß hätte anordnen dürfen, ſondern auf denſelben durch bedingtes Endurteil hätte erkennen müſſen, weil einer der Ausnahmefälle (58. 426 und 558 C. P. O.) nicht vorliege, ſo war eine Berückſichtigung dieſes prozeſſualiſchen Verſtoßes bei der Entſcheidung ausgeſchloſſen, ſofern die weitere Annahme des Berufungsrichters begründet iſt, daß der Beklagte die hierin liegende Verletzung einer Prozeßvorſchrift bei der nächſten mündlichen Verhandlung am 18. März 1880 in Gemäßheit der Beſtimmnng in §. 267 C. P.O. hätte rügen müſſen und durch Unterlaſſung dieſer Rüge nach §. 492 C. P.O. auch für die zweite Inſtanz das Rügerecht verloren habe. Denn der vorliegende Mangel des Verfahrens war dann als geheilt anzuſehen und es konnte weder der Beklagte denſelben in zweiter Inſtanz geltend machen, noch das Berufungsgericht ihn berückſichtigen, da §. 492 gerade die Bedeutung hat, gegen die Folgerung zu ſchützen, als könne die Partei eine in der erſten Inſtanz vorgekommene Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorſchrift auf Grund des in §. 487 anerkannten Charakters der Berufung als eines noyum judicium rügen, nachdem ſie das Rügerecht in erſter Inſtanz nach §. 267 verloren habe. ö ö Die gegen die Entſcheidung des Berufungsgerichts und die Anwendbarkeit der d. 267 und 492 von dem Reviſionskläger erhobenen Einwendungen erſcheinen nicht begründet. Da thatſächlich feſtſteht, daß der Beklagte in dem zur Leiſtung des in dem Beweisbeſchluſſe vom 28. Februar 1880 über die in demſelben zum Beweiſe geſtellte Thatſache normierten Schiedseides auf den 18. März 1880 anberaumten Termine erſchienen und bei dieſer nächſten auf Grund des mangelhaften Verfahrens ſtattgehabten mündlichen Verhandlung den Mangel nicht gerügt, ſondern den in dem ergangenen Beweisbeſchluſſe für ihn normierten Eid verweigert hat, ſomit die übrigen Vorausſetzungen des §. 267 a. a. O. gegeben ſind, ſo handelt es ſich nur darum, ob auch Beweisbeſchlüſſe und insbeſondere Beweisbeſchlüſſe, durch welche die Leiſtung eines Eides angeordnet wird, zu denjenigen Prozeßhandlungen gehören, deren Mängel nach §. 267 von den Parteien gerügt werden müſſen. Bei der allgemeinen Faſſung des §. 267 „die Verletzung einer das Verfahren und insbeſondere die Form einer Prozeßhandlung betreffenden Vorſchrift“ fragt es ſich, wie das Gebiet der Anwendbarkeit dieſer Vorſchrift zu begrenzen ſei. Die Motive enthalten keine beſtimmten Anhaltspunkte, es wird vielmehr geſagt, es müſſe der Wiſſenſchaft überlaſſen bleiben, feſtzuſtellen, welche Vorſchriften unter §. 267 fallen. Zieht man den Zweck dieſer im Anſchluß an die Vorſchriften vieler neuerer Geſetzgebungen aufgenommenen Beſtimmungen, die Zahl der formellen Beſchwerden zu verringern und einen geregelten Gang des Verfahrens zu ſichern, ſowie die Entſtehungsgeſchichte des §. 267 in Betracht, ſo kann es einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, daß nicht nur Partei⸗Prozeßhandlungen, das heißt ſolche Handlungen, welche von nicht richterlichen Beamten auf Betreiben einer Partei zur Führung des Prozeſſes vorgenommen werden, ſondern auch gerichtliche Prozeßhandlungen, alſo ſolche Handlungen, welche vom Gerichte im Laufe des Verfahrens vorgenommen werden, ohne eigentliche Akte der Rechtſprechung zu ſein, unter das Geſetz fallen, die letzteren jedoch nur, ſoweit nicht der Inhalt richterlicher Verfügungen in Frage kommt. Es gehören hierhin namentlich diejenigen richterlichen Verfügungen, welche keine ſachliche Entſcheidung enthalten, ſondern den Zweck haben, den Fortgang des Prozeßverfahrens zu betreiben und die definitive Entſcheidung vorzubereiten, welche alſo nur eine prozeßleitende Bedeutung haben. Geht man hiervon aus, ſo findet §. 267 auch auf Beweisbeſchlüſſe Anwendung. Denn dieſe haben nur die Bedeutung einer die Beweiserhebung anordnenden prozeßleitenden Ver⸗ ö fügung, welche in keiner Weiſe für den erkennenden Richter bindend ö und maßgebend iſt. Handelt es ſich um Anfechtung ihres Inhaltes, ö ſo kann allerdings §. 267 keine Anwendung finden, ſind dagegen bei ö ihrem Erlaſſe ſonſtige Vorſchriften des Verfahrens verletzt, ſo muß dieſes bei Vermeidung der im §. 267 angedrohten Nachteile von der Partei rechtzeitig gerügt werden. Der gleichen Beurteilung unterliegt auch der Fall, wenn, wie vorliegend, durch Beweisbeſchluß die Leiſtung eines Eides angeordnet wird, ſoweit es ſich nicht um die Anfechtung des Inhaltes des Beſchluſſes handelt. Denn auch dieſer Beſchluß iſt ö kein Akt der Rechtſprechung, ſondern hat nur die Natur einer prozeßleitenden, die Entſcheidung vorbereitenden, für den Richter nicht bindenö den Verfügung. Wird der durch Beweisbeſchluß auferlegte Eid geleiſtet oder verweigert, ſo treten zwar die in §8. 428. 429 C. P. O. feſtgeſetzten Folgen ein, es wird voller Beweis der beſchworenen Thatſache begründet, beziehungsweiſe es gilt das Gegenteil der zu beſchwörenden Thatſache als voll bewieſen. Allein der erkennende Richter hat die Frage, ob und welche Bedeutung dieſen ſomit feſtgeſtellten Thatſachen für die Entſcheidung beizulegen ſei, vollkommen frei und unabhängig ö zu prüfen und auf Grund der nach Erledigung der Beweisaufnahme ſtattfindenden Verhandlung zu erkennen. In der hier in Betracht kommenden Beziehung begründet es principiell keinen Unterſchied, ob die durch den Beweisbeſchluß angeordnete Beweisaufnahme andere ö ö Beweismittel oder den Eid betrifft. Auch das von dem Reviſionskläger aus der Vorſchrift in §. 325 C. P.O. gegen die Anwendbarkeit des §. 267 auf. den Beweisbeſchluß erhobene Bedenken iſt nicht begründet. Die Beſtimmung, daß vor Erledigung des Beweisbeſchluſſes von keiner Partei eine Anderung desſelben auf Grund der bisherigen Verhandlungen beantragt werden kann, bezweckt vor Störung und Verzögerung des Verfahrens zu ſchützen und zu verhüten, daß die Parteien auf Grund der bisherigen Verhandlungen Einwendungen gegen den Inhalt des Beweisbeſchluſſes erheben, indem ſie geltend machen, ö daß überhaupt kein Beweis nach Lage der Sache zu erheben ſei, oder daß andere Thatſachen zum Gegenſtande der Beweiserhebung zu machen oder daß andere Beweismittel zuzulaſſen ſeien. Dagegen ſteht dieſe Beſtimmung nicht entgegen, die Verletzung von Vorſchriften des Verfahrens bei Erlaß des Beweisbeſchluſſes und insbeſondere zu rügen, daß die Leiſtung eines über die für relevant erachteten Thatſachen zugeſchobenen und angenommenen Eides nicht durch Beweisbeſchluß hätte angeordnet werden dürfen, ſondern auf dieſelbe durch bedingtes Endurteil hätte erkannt werden müſſen, weil eine der in der Civilprozeßordnung, insbeſondere in ö. 426 hervorgehobenen Ausnahmen von der in §. 425 aufgeſtellten Regel nicht vorliege. Der Beklagte hätte alſo, wenn er die in §. 267 angedrohten ö Nachteile vermeiden wollte, in dem auf Grund des Beweisbeſchluſſes E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. III. 24 — —„. 370 101. Zu 88. 267. 492 C. P.O. vom 23. Februar 1880 ſtattgehabten nächſten Verhandlungstermine nicht die Leiſtung des ihm auferlegten Eides verweigern dürfen, ſondern die Unzuläſſigkeit der Form der Anordnung der Eidesleiſtung rügen und den Erlaß eines bedingten Endurteiles beantragen müſſen.

Indem der Berufungsrichter demgemäß davon ausgeht, daß auch für die zweite Inſtanz das Gegenteil der in dem vom Beklagten verweigerten Eide enthaltenen Thatſache feſtſtehe, nämlich daß der Beklagte im Oktober 1879 eine der Anlage 1 der Klagſchrift entſprechende Rechnung mit der Aufforderung, ihm den Betrag derſelben zu bezahlen, vom Kläger erhalten habe, gründet er ſeine Entſcheidung nicht auf einen unter Verletzung des Geſetzes feſtgeſtellten Thatbeſtand und verſtößt insbeſondere nicht gegen die Beſtimmungen in §. 495 C. P. O. Zunächſt iſt es irrig, wenn der Reviſionskläger ausführt, die Vorſchrift in Abſatz 2 des ö. 495, daß die in erſter Inſtanz erfolgte Leiſtung beziehungsweiſe Verweigerung der Leiſtung des Eides ihre Wirkſamkeit auch für die Berufungsinſtanz behält, wenn die Entſcheidung, durch welche die Leiſtung des Eides angeordnet iſt, von dem Berufungsgerichte für gerechtfertigt erachtet wird, beziehe ſich nicht auf den Fall, wo die Leiſtung des Eides durch Beweisbeſchluß angeordnet ſei. Denn die Annahme, daß unter „Entſcheidungen“ nur End⸗, Teil⸗ oder Zwiſchenurteile zu verſtehen ſeien, ſteht nicht im Einklang mit der Terminologie der Civilprozeßordnung, und es iſt für die Wirkſamkeit der Leiſtung oder Verweigerung des Eides gleich, ob die Leiſtung desſelben durch Beweisbeſchluß oder Urteil angeordnet iſt. Da die gegen die Zuläſſigkeit der Anordnung der Eidesleiſtung durch Beweisbeſchluß vorliegenden Bedenken infolge der unterlaſſenen Rüge von ſeiten des Beklagten beſeitigt waren und da §. 495 Abſ. 2 nur auf die unmittelbaren Folgen der Leiſtung beziehungsweiſe Verweigerung des Eides

ſich bezieht, ſo hatte der Berufungsrichter die oben erwähnte Thatſache als feſtſtehend anzunehmen, dagegen die Frage, ob das Gericht erſter Inſtanz aus dieſer Thatſache die richtigen Schlüſſe für die Entſcheidung gezogen habe, ſowie über die Relevanz der zum Beweiſe geſtellten Thatſachen ſeiner erneuten Prüfung zu unterziehen. Wenngleich nun das Berufungsgericht nicht ausdrücklich über dieſe Frage ſich in den Entſcheidungsgründen ausgeſprochen hat, ſo ergiebt ſich doch aus den letzteren, daß es und zwar mit Recht die zum Beweiſe verſtellte Thatſache mit dem Richter erſter Inſtanz für relevant angeſehen hat. Es ö 102. Klagänderung. 371 liegt daher weder in dieſer Beziehung, noch bezüglich der Frage, weshalb die vom Beklagten in zweiter Inſtanz abgegebene Erklärung, den ihm zugeſchobenen und in erſter Inſtanz verweigerten Eid jetzt leiſten zu wollen, nicht berückſichtigt werden könne, ein unter §. 513 Ziff. 7 C.P. O. fallender Mangel an Entſcheidungsgründen vor. Denn wenn die Verweigerung des Eides in erſter Inſtanz nach der Lage der Sache auch für die Berufungsinſtanz ihre Wirkſamkeit behielt, ſo folgt daraus von ſelbſt, daß der Beklagte dieſe Folgen nicht dadurch abwenden konnte, daß er nachträglich in der Berufungsinſtanz zur Leiſtung des Eides ſich erbot.

Sind hiernach die prozeſſualiſchen Angriffe nicht zutreffend, fo gilt dasſelbe von den gegen die ſachliche Beurteilung erhobenen. .

102. . Iſt die Entſcheidung des Berufungsrichters anfechtbar, durch welche derſelbe die Behauptung einer in zweiter Inſtanz vorgenommenen Klagänderung zurückweiſt?! C. P.O. HF. 242. 485. 489. ö III. Civilſenat. Urt. v. 3. Dezember 1880 i. S. F. u. Gen. (Bekl.) w. Weſche Bank (Kl.) Rep. III. 644/80.

J. Amtsgericht Limburg a. d. Lahn.

II. Oberlandesgericht Frankfurt a. M. ‚

Die Reviſionskläger hatten das Berufungsurteil angegriffen, weil es einen in der zweiten Inſtanz neu eingeführten Klagegrund zugelaſſen habe und die Statthaftigkeit dieſes Angriffes darauf geſtützt, daß, weil §. 489 der C. P. O. Klagänderungen in zweiter Inſtanz abſolut verbiete, die Vorſchrift des §. 242 auf die erſte Inſtanz beſchränkt werden müſſe. Das Reichsgericht hat ſich dieſer Auffaſſung nicht angeſchloſſen aus folgenden

x Gründen:

„Die Reviſionskläger greifen das Urteil des Berufungsgerichts an, weil dasſelbe eine in der zweiten Inſtanz vorgenommene Klagänderung zugelaſſen und damit gegen §. 489 C. P. O. verſtoßen habe. Dieſer Angriff iſt für unſtatthaft zu erachten.

S. unten Nr. 118 S. 415.

ö 24* ＋ 372 103. Form der Beſchwerde.

Der §. 242 C. P. O. ſchreibt vor, daß eine Anfechtung der Entſcheidung, daß keine Klagänderung vorliege, nicht ſtattfinden ſolle. Dieſe zunächſt für das Verfahren vor den Landgerichten getroffene Vorſchrift muß nach der allgemeinen Faſſung des §. 485 C. P.O. auch für das Berufungsverfahren Geltung haben, wenn aus den von der Berufung handelnden Beſtimmungen ſich keine Abweichung ergiebt. Eine diesfällige Abweichung iſt aber aus §. 489 C. P. O. nicht zu entnehmen. Denn wenn hier ausgeſprochen wird, daß eine Anderung der Klage ſelbſt mit Einwilligung des Gegners unſtatthaft ſei, ſo wollte damit nur den Parteien das Recht entzogen werden, noch in der zweiten Inſtanz einen neuen Klagegrund herbeizuziehen und zum gerichtlichen Austrag zu

‚ bringen. Dieſe Beſchränkung der Parteienrechte findet ihren Grund in der Rückſichtnahme auf die Erhaltung eines geordneten Rechtsganges, aber ſie greift nicht Platz in einem Falle, wo der Berufungsrichter nach Prüfung des Parteivorbringens zu der Überzeugung gelangt, daß eine Klagänderung gar nicht ſtattgefunden hat. Die Entſcheidung, womit der Richter, ſei es in einem Zwiſchenurteil oder in den Gründen ſeines Endurteiles, das Vorhandenſein einer Klagänderung verneint, muß ſowohl für die erſte als für die zweite Inſtanz nach dem hierfür maßgebenden Grundſatze des §. 242 C.P. O. als unanfechtbar betrachtet

werden. . 103. 1. Muß die Beſchwerde im Falle des §. 532 Abſ. 2 C. P. O. ſtets zu Protokoll des Gerichtsſchreibers gegeben werden, oder iſt eine nicht von einem Anwalt, ſondern nur von der Partei unterſchriebene Beſchwerde ſeitens des angerufenen Richters höherer Inſtanz als formell genügend zuzulaſſen?