Reichsgericht Urteil vom 25.10.1880 – IV. 520/80

61. Iſt die Anwendbarkeit der Kabinetsordre vom 30. April 1847 ausgeſchloſſen, wenn bewegliche Gegenſtände nicht zum Zwecke des Verkaufes, ſondern zum Zwecke der Verwendung durch den Käufer gekauft werden? IV. Civilſenat. Urt. v. 25. Oktober 1880 i. S. H. (Bekl.) w. F. (Kl.) Rep. IV. 520/80. J. Landgericht Magdeburg. II. Oberlandesgericht Naumburg. Das Reichsgericht hat die obenſtehende Frage verneint aus folgenden Gründen: „Die Entſcheidung des Berufungsgerichts beruht auf dem Satze: ö „Es ſind unter den im kaufmänniſchen Verkehre abgeſchloſſenen Kaufund Lieferungsverträgen im Sinne der Kabinetsordre vom 30. April 1847 nur ſolche zu verſtehen, durch welche bewegliche Sachen zu dem Zwecke gekauft werden, um ſie als Ware, ſei es in unveränderter Geſtalt, ſei es nach Verarbeitung oder Veredelung zu einer anderen Ware wieder zu verkaufen, nicht aber auch ſolche, durch welche der Käufer bewegliche Gegenſtände erwirbt, um ſie zu ſeinem eigenen Bedarf in ſeinem Haushalt, ſeiner Wirtſchaft, ſeinem Gewerbe oder zu ſonſtigen Zwecken zu verwenden⸗“ Dieſer Satz kann nicht als richtig anerkannt werden. Zu deſſen Begründung nimmt. der Berufungsrichter auf die Rechtſprechung des Königlich preußiſchen Obertribunales Bezug. In dieſer Beziehung iſt zu bemerken: Der fünfte Senat des Obertribunales iſt bei ſeinen Entſcheidungen allerdings von dem aufgeſtellten Satze ausgegangen (Striethorſt Archiv Bd. 52 S. 265, Bd. 58 S. 263), und auch der ſechſte Senat

legt in dem Urteile vom 8. Oktober 1874 beſonderes Gewicht darauf,

ob der Ankauf zum Zwecke einer weiteren Veräußerung oder zum eigenen Gebrauch geſchehe (Entſch. Bd. 73 S. 150). Der erſte Senat dagegen hat gelegentlich einer Entſcheidung über eine Stempelſtrafe

in dem Urteil vom 5. Februar 1848 ausgeſprochen, daß die Kabinetsordre vom 30. April 1847 Anwendung finde, wenn ein Kaufmann einem Poſthalter Hafer für ſeine Pferde verkaufe (Entſch. Bd. 16 S. 153).

Demnächſt hat das Obertribunal in einem dem vorliegenden entſprechenden Falle — es hatte ein Kaufmann Lieferungen für das Militär übernommen — in dem Urteile vom 20. Januar 1865 unter Berückſichtigung der eingeſehenen Akten des Finanzminiſteriums dargelegt, daß die aus denſelben erſichtliche Entſtehungsgeſchichte gedachter Kabinetsordre keineswegs die Anſicht beſtätige:

daß dieſelbe nur auf den Ankauf zum Wiederverkauf zu beziehen ſei, und daß man von der Anſicht ausging: Was ſprachgebräuchlich als ein im kaufmänniſchen Verkehre abgeſchloſſenes Kauf⸗Moder Lieferungsgeſchäft gelte, ſolle ein ſolches auch im Sinne der neuen Verordnung ſein.

Es erachtete demgemäß gedachte Kabinetsordre für anwendbar, weil der Lieferant die Verträge als Kaufmann abgeſchloſſen und das Lieferungsgeſchäft in den Bereich ſeines Gewerbes falle (Entſch. Bd. 54 S. 369; zu vergleichen auch Striethorſt Archiv Bd. 56 S. 327 flg.).

Aus demſelben Grunde hat es in dem Urteil vom 2. Februar 1874 angenommen, daß die Kabinetsordre vom 30. April 1847 auf Armeelieferungsverträge anwendbar iſt (Striethorſt Archiv Bd. 91 S. 81).

Es mußte der Anſicht des erſten Senats des Obertribunals beigetreten werden.

Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch muß unter einem im kaufmänniſchen Verkehre abgeſchloſſenen Kauf⸗ und Lieferungsgeſchäft insbeſondere verſtanden werden die von einem Kaufmanne vorgenommene Veräußerung der nach ſeinem Geſchäft zur Veräußerung beſtimmten

Waren, denn gerade in dem Ankaufe und Verkaufe von Waren beſteht ja das Weſen des kaufmänniſchen Verkehres. Daß nur eine ſolche Warenveräußerung, welche eine Weiterveräußerung ſeitens des Erwerbers bezweckt, unter den Begriff des Kauf⸗ und Lieferungsvertrages im kauf ö männiſchen Verkehre falle, dafür iſt in der Kabinetsordre vom 30. April

1847 kein Anhalt zu finden. Da nun im vorliegenden Falle der Kläger in dem Bereiche ſeines kaufmänniſchen Verkehres die Lieferung an die Geſchützgießerei zu Spandau übernommen hat, ſo mußte gedachte Kabinetsordre für anwendbar erachtet werden.“ 62. Finden die §9. 342 flg. A.L.R. I. 14 auf den Regreßanſpruch

des Wechſelbürgen Anwendung? I. Hilfsſenat. Urt. v. 12. Oktober 1880 in S. B. (Bekl.) w. K. (Kl.) x

Rep. Va. 147/80.

I. Kreisgericht Wittenberg.

II. Oberlandesgericht Naumburg. ‚

Der Fabrikant G. hatte zwei Vorſchußvereinen gegen empfangene Vorſchüſſe mehrere Wechſel ausgeſtellt, der Beklagte B. dieſelben mitunterzeichnet, und zwar auf Grund ſelbſchuldneriſcher Bürgſchaft, zu der er ſich gegen G. verpflichtet hatte. G. hatte dem B. hierfür Deckung gewährt, anfangs durch eine Kautionshypothek, ſpäter — nach deren Realifierung — durch ihren Barbetrag. Einen Teil der Wechſel hatte ö B. kraft ſeiner Mitunterſchrift einlöſen müſſen, und er hatte ſich an der Deckung erholt; nach abgewickeltem Geſchäft aber ſollte ein Reſt der letzteren im Betrage von 2 676 Mark in ſeiner Hand verblieben ſein.

Auf deſſen Herausgabe vom Ceſſionar des G. belangt, wendete er ein, daß er außer den unſtreitig eingelöſten Wechſeln auch noch am 13. Mai 1878 einen der von ihm mitunterzeichneten Wechſel über 2850 Mark gegen deſſen Aushändigung an den Wechſelgläubiger bezahlt habe. Der Kläger beſtritt dies und behauptete, dieſen Wechſel habe G. ſelbſt ſchon am 22. Januar 1878 eingelöſt; freilich habe G. unterlaſſen, ſich den bezahlten Wechſel ausfolgen zu laſſen, aber dem Beklagten ſei ſchon vor dem 13. Mai desſ. Js. von der erfolgten Zahlung Kenntnis gegeben.

Der Appellationsrichter, feſtſtellend, daß die Zahlung durch G. ſelbſt in der That am 22. Januar 1878 geſchehen ſei, verurteilte den Beklagten klagegemäß, weil deſſen angebliche Zahlung unter Vernachläſſigung der in den ö§. 342 flg. A.L.R. I. 14 gegebenen Vorſchriften bewirkt ſei, der Beklagte alſo allen Einreden weichen müſſe, die der Hauptſchuldner G., wenn er aus jenem Wechſel vom Wechſelgläubiger belangt würde, dieſem entgegenſtellen könne; auf die angebliche Kenntnis des Beklagten von der früheren Zahlung komme es ſonach nicht an.

Das Appellationsurteil wurde vernichtet und die Sache zur Beweisaufnahme über dieſe Kenntnis in die zweite Inſtanz zurückgewieſen.

Aus den Gründen:

ö „Die §oͤ. 342 flg. A.L.R. I. 14 enthalten über den vom Bürgen, der die Schuld gezahlt hat, an den Hauptſchuldner zu nehmenden Regreß weſentlich andere Beſtimmungen, als das gemeine Recht. Das letztere verſagr dem Bürgen, der an den Gläubiger Zahlung geleiſtet ‚ hat, nachdem die Schuld bereits vom Hauptſchuldner getilgt worden, die actio mandati contraria gegen den Hauptſchuldner nur, wenn der Bürge bei ſeiner Zahlung von der bereits erfolgten Zahlung Kenntnis erhalten hatte, und verlangt vom Hauptſchuldner die Benachrichtigung des Bürgen von der erfolgten Zahlung, damit vermieden werde, daß der Gläubiger vom Bürgen nochmals Zahlung mit Erfolg fordere (. 19 pr. ö. 2 Dig. mand. 17, 1). Das A.L. R. dagegen verlangt vom ö Bürgen, der zur Zahlung aufgefordert wird, daß er ſich um die Einwilligung des Hauptſchuldners in die Zahlung bemühe, und daß er es, wenn er eine ſchriftliche Einwilligung nicht habe erhalten können, auf den Prozeß ankommen laſſe, — giebt auch dem Hauptſchuldner der Regreßklage des Bürgen gegenüber, welcher ohne Beobachtung der gedachten Obliegenheit gezahlt hat, alle Einwendungen, welche der Hauptſchuldner dem Gläubiger würde haben entgegenſetzen können.

Die Anwendbarkeit der landrechtlichen Beſtimmungen auf die durch ů Mitunterſchrift eines Wechſels übernommene Bürgſchaft kann an ſich dadurch nicht als ausgeſchloſſen gelten, daß der Wechſelverkehr in höherem Grade als der ſonſtige Rechtsverkehr es mit ſich bringt, daß, ſowie der Berechtigte darauf rechnet, am Verfalltage pünktlich Zahlung zu erhalten, ſo der Verpflichtete ſich darauf gefaßt machen muß, nach Eintritt der Fälligkeit bei Präſentation des Wechſels Zahlung zu leiſten. Ebenſowenig iſt der bisher in Geltung geweſene Wechſelprozeß mit ſeinen ſtrengeren Formen und kürzeren Friſten mit der Anwendung jener Beſtimmungen ſchlechthin unverträglich. Auch läßt ſich aus der formalen Natur der Wechſelobligation, die ſich insbeſondere darin kundgiebt, daß der Wechſelbürge dem Gläubiger gegenüber auf die Rechtswohlthaten, welche der Civilbürge dem Gläubiger gegenüber hat, keinen ö 63. Schleſiſche Landſchaften. Rechtsweg. 221 Anſpruch machen kann, kein ſicherer Schluß auf die Unanwendbarkeit der fraglichen Rechtsnormen machen. Endlich ſteht auch die beſondere 0 Bedeutung, welche der Wechſelurkunde im Gegenſatze zu anderen Schuldurkunden für die Realiſierung und Übertragbarkeit der Wechſelforderung beiwohnt, und die ihr die Bezeichnung eines Trägers der Obligation verſchafft hat, der Anwendung jener Rechtsſätze nicht notwendig entgegen. Wenn aber auch dieſe Erwägungen an und für ſich die in Rede ſtehenden Vorſchriften noch nicht als unanwendbar erſcheinen laſſen, ſo ſind ſie doch von erheblichſtem Einfluſſe auf die rechtliche Beurteilung des zwiſchen dem Hauptſchuldner und dem Bürgen zuſtande gekommenen Vertrages, auf Grund deſſen die Bürgſchaftsübernahme erfolgt iſt, und ſie machen es notwendig, den Vertragswillen der Kontrahenten dahin aufzufaſſen, daß der Bürge, von dem nach eingetretener Fälligkeit bei Vorlegung des von ihm mitunterſchriebenen Wechſels die Zahlung der Wechſelſumme verlangt wird, unter der Vorausſetzung, daß er von den Umſtänden, die ihm eine Einrede gegen die Klage auf Zahlung geben würden, keine Kenntnis erhalten, als vom Hauptſchuldner mit wechſelmäßiger Zahlung an den Wechſelgläubiger beauftragt angeſehen werden müſſe. Die Folge davon iſt, daß ihm aus der Zahlung trotz der inzwiſchen erfolgten, aber ihm unbekannt gebliebenen Tilgung der Schuld die Regreßklage gegen den Hauptſchuldner ebenſo zuſteht, wie das gemeine Recht dem Bürgen in gleichem Falle die actio mandati contraria giebt. ö Hieraus folgt weiter, daß der dem Appellationsrichter gemachte ö Vorwurf, die Natur und den weſentlichen Charakter des zur Beurteilung vorliegenden Rechtsgeſchäftes verkannt zu haben (Nr. 9 der Inſtruktion vom 7. April 1839), in gleicher Weiſe begründet iſt, wie der Vorwurf der Verletzung der 5§. 342 flg. A.L.R. I. 14 durch unrichtige Anwendung. Darnach unterliegt das Urteil zweiter Inſtanz der Ver⸗ ö nichtung.“ 63. 1. Sind die ſchleſiſchen Landſchaften verpflichtet, betreffs der bei der Kaufgelderbelegung entſtehenden Streitigkeiten auf den Rechtsö weg ſich einzulaſſenꝰ

Allerh. Kab.⸗Ordre v. 29. Auguſt 1769; Reglement v. 9. Juli 1770

I. 1. H. 6—8; III. 5. 5. 36; A. G.O. L 50. §. 287; Reſtript v. 12. No vember 1835 (v. Kamptz, Jahrb. Bd. 46 S. 521); Verordn. v. 28. Dezember 1840. Beſchlüſſe v. 1846 Nr. X.

2. Rechtliche Natur des Amortiſationsfonds der ſchleſiſchen Landſchaften. Verfügungsbefugnis des Beſitzers beyfandbriefter Güter über deren Anteil am Amortifationsfonds.

II. Hilfsſenat. Urt. v. 20. September 1880 i. S. Schl. (Kl.) w. Glogau⸗Saganer Fürſtentumslandſchaft (Bekl.). Rep. Va. 435/79. I. Kreisgericht Guhrau. II. Appellationsgericht Glogau.

Das zur notwendigen Subhaſtation gebrachte Rittergut H. war von der beklagten Landſchaft beliehen. Dieſe liquidierte bei der Kaufgelderbelegung den Geſamtbetrag der Pfandbriefsdarlehne im Betrage von 148 980 Mark, und ſollte dieſer ganze Betrag dem Adjudikatar als Darlehn belaſſen werden. Kläger erhob Widerſpruch bezüglich eines Betrages von 14067 Mark 89 Pf., indem er behauptete, daß der Subhaſtat, Gutsbeſitzer v. Gr., einen ſo hohen Betrag durch Amortiſation getilgt und ihm, dem Kläger, den amortiſierten Betrag cediert habe. Demgemäß verlangte er Zahlung von 14 067 Mark 89 Pf. aus den Kaufgeldern. Infolge dieſes Widerſpruchs iſt mit der ſtreitigen Maſſe eine Specialmaſſe gebildet, und hat der Kläger ſeinen Anſpruch nunmehr klagend geltend gemacht. Die Beklagte hat den Einwand der Unzuläſſigkeit des Rechtswegs erhoben und event. den Anſpruch des Klägers beſtritten, weil dem Subhaſtaten ein Verfügungsrecht über den bisher amortiſierten Betrag überhaupt nicht zugeſtanden habe.

In erſter Inſtanz iſt die Specialmaſſe dem Kläger, in zweiter Inſtanz iſt ſie der Beklagten zugeſprochen. Auf Reviſion des Klägers iſt das zweite Erkenntnis beſtätigt aus folgenden

Gründen:

„I. Die Einrede der Unſtatthaftigkeit des Rechtswegs iſt verfehlt. Wenn auch die Privilegien der Landſchaften durch die neue Geſetzgebung nur ſoweit beſeitigt ſind, als ſie ausdrücklich aufgehoben worden, ſo hat doch ein Privilegium der ſchleſiſchen Landſchaften des Inhalts, daß ihre Liquidate im Subhaſtationsprozeſſe ſeitens Dritter im Prozeßwege nicht angefochten werden könnten, niemals beſtanden. Ihre Privilegien betreffen vielmehr zunächſt nur den Konkurs, indem ſie in einen ſolchen über das Vermögen des Beſitzers bepfandbriefter Güter ſich nicht einzulaſſen brauchen. Als Privileg beſteht dieſes Recht ſeit der Verordnung vom 28. Dezember 1840 nicht mehr, da nach dieſer überhaupt kein Realgläubiger in den Konkurs ſich einzulaſſen verpflichtet iſt. Wenn daher das Reſkript vom 12. November 1835 (v. Kamptz, Jahrbücher Bd. 46 S. 521) das damalige Privileg auf jedes Liquidationsverfahren ausdehnen will, ſo findet dasſelbe in der Allerhöchſten Kabinetsordre vom 29. Auguſt 1769 Abſ. 19, im Reglement vom 9. Juli 1770 T. I T. 1 §F. 6—8, T. III T. 5 §. 36 und im §. 287 A.G.O. I. 50 — den einzigen dieſe Frage betreffenden Beſtimmungen — keine geſetzliche Unterlage. Für die Subhaſtation beſtimmt das Publikandum vom 30. Auguſt 1810 (Deklaration von 1824 Nr. LXXXIV nur, daß dieſelbe ohne vorgängiges Erkenntnis gegen den Gutsbeſitzer beantragt werden kann. Die ſonſtigen Privilegien wegen Beitreibung der jährlichen Zahlungen und Überwachung der Güter (vergl. Regulativ von 1858 §. 10) ſtehen mit dem Rechtsweg in Bezug auf die Liquidation bei der Subhaſtation in keinem Zuſammenhang. Die Beſchlüſſe von 1846 Nr. X (S. 47) ſchließen denſelben ebenſowenig aus. Lediglich innerhalb der landſchaftlichen Korporation iſt der ordentliche Rechtsweg ausgeſchloſſen. Dieſes trifft alſo nur auf

Streitigkeiten zu, welche zwiſchen der Korporation und deren Mitgliedern entſtehen. Vorliegend aber hat der Subhaſtat mit dem Zuſchlag des Guts aufgehört, Mitglied der Korporation zu ſein, und macht auch ein Dritter auf einen Teil des Liquidats der Landſchaft Anſpruch. In Bezug hierauf kann dieſem der Rechtsweg nicht verſagt werden. Hierzu kommt, daß die Subhaſtation nur im gerichtlichen Verfahren nach Vor⸗ ö ſchrift der Subhaſtationsordnung vom 15. März 1869 erfolgen konnte und erfolgt iſt, und daß Streitigkeiten, welche bei der Kaufgelderbelegung entſtehen, nur nach Vorſchrift der Subhaſtationsordnung, mithin nur im ordentlichen Rechtsweg zum Austrag gebracht werden können. 2. In der Sache ſelbſt behauptet Kläger, zufolge Ceſſionen vom 25. April 1877 und 29. April 1878, welche er vom Subhaſtaten erhalten hat, ein Recht auf die Anteile desſelben am Amortiſationsfonds der Beklagten, welcher auf dem Conto des Subhaſtaten als Beſitzers des bepfandbrieften Ritterguts Heinzendorf angeſammelt iſt, ö N ‚ — 22⁴ 63. Schleſiſche Landſchaften. Rechtsweg. erlangt zu haben. Ein Anſpruch hierauf würde nur dann begründet ſein, wenn dem Subhaſtaten zur Zeit der Ceſſion ein Veräußerungsrecht betreffs des Amortiſationsfonds zuſtand. Derſelbe war zwar zur Zeit der Ceſſionen noch Eigentümer des Guts, da der Verkaufstermin am 30. April 1878 anſtand. Aber, abgeſehen davon, daß nicht feſtſteht, aus welchen Zahlungen des Subhaſtaten der Amortiſationsfonds gebildet iſt, finden die Grundſätze von der Eigentümerhypothek, Geſetz vom 5. Mai 1872 über den Eigentumserwerb ꝛc 5. 63—66, auf die Pfandbriefe der ſchleſiſchen Landſchaft bezüglich des Amortiſationsfonds der ſchleſiſchen Landſchaften keine Anwendung. Die Reglements ſind Kontraktsgeſetz zwiſchen den Beteiligten, alſo zwiſchen der Landſchaft und dem Beſitzer des bepfandbrieften Guts. Nach dem am 20. Mai 1839 allerhöchſt beſtätigten Regulativ von 1839 Art. XXVII und dem am 22. November 1858 beſtätigten Regulativ von 1858 §. 16 iſt, abweichend von den Statuten anderer Landſchaften, insbeſondere der alten Poſener, der Anteil jedes Gutsbeſitzers an dem Amortiſationsfonds ein Zubehör des Guts, welches mit dieſem auf ieden neuen Beſitzer übergeht. Zwar kann er über denſelben in einer näher beſtimmten Weiſe — Wiederbenutzung, ſ. u. — verfügen. Außerdem kann der Fonds ohne das Gut weder abgetreten, noch aus anderen Titeln von einem Dritten, insbeſondere weder von den Hypothekengläubigern, noch ſonſt im Wege der Exekution in Anſpruch genommen oder mit Beſchlag belegt werden. Die zuläſſige Benutzung beſteht, wenn, wie vorliegend, der Fonds nicht die Höhe des ganzen Darlehns erreicht hat oder dieſes getilgt iſt, nur darin, daß der Gutsbeſitzer nach Verhältnis ſeines Pfandbriefsbeſtandes an alten Pfandbriefen und Pfandbriefen litt. A. einen perſönlichen Kredit bei der Landſchaft in Anſpruch nehmen, und daß er, wenn wenigſtens der zehnte ö Teil ſeiner Schuld in dem Fonds angeſammelt, oder, wenn er wenigſtens den zehnten Teil derſelben aus anderen Mitteln abgelöſt hat, die Abſchreibung von der Schuld und die Löſchung, oder die Ceſſion ohne die landſchaftlichen Privilegien mit der Stelle hinter dem verbleibenden Betrage der Schuld, oder endlich anſtatt und in Höhe des angeſammelten Betrages ein neues landſchaftliches Darlehn ohne neue Abſchätzung verlangen kann. Aber auch dieſe Benutzungsart fällt fort, wenn der Amortiſationsfonds Pfandbriefe litt. C. betrifft (Beö ſchlüſſe des dreizehnten Generallandtages vom Jahr 1871 I Nr. 9. 13, beſtätigt durch Allerhöchſten Erlaß vom 22. Januar 1872 (Geſetzſammlung S. 97], Regulativ von 1858 §. 14). In Betracht kommt hier nur der Anſpruch auf Ceſſion ſeitens der Landſchaft. Nur wenn dieſe erfolgt iſt, erhält der Gutsbeſitzer das Verfügungsrecht, nicht aber über den Amortiſationsfonds, ſondern über denjenigen Teil des Pfandbriefsdarlehns, welcher cediert iſt. Der Anſpruch an den Amortiſationsfonds iſt mit der Ceſſion durch Aufrechnung erloſchen, kann daher in dieſem Fall nicht mehr Gegenſtand einer Ceſſion ſeitens des Gutsbeſitzers ſein. Eine Ceſſion des entſprechenden Teils des Pfandbriefdarlehns ſeitens der Beklagten iſt aber nicht behauptet. Die dem Kläger erteilten Ceſſionen waren danach unzuläſſig und gegenſtandlos. Damit entfällt der von ihm in der Klage geltend gemachte Klagegrund. Denn auch die Behauptung, daß Subhaſtat das ganze Pfandbriefsdarlehn mit ſeinen Mitteln vollſtändig abgelöſt habe, nämlich aus den Kaufgeldern für das ſubhaſtierte Gut, iſt an ſich hin⸗ ö fällig. Schon vorher ging ohne weiteres mit dem Zuſchlag das Anrecht am Amortiſationsfonds auf den Adjudikatar über. Daher konnte, ſelbſt wenn bei der ſpäteren Kaufgelderbelegung die Pfandbriefsſchuld durch Zahlung erloſchen wäre, dieſes doch nichts an den wohlerworbenen Rechten des Adjudikatars an dem Amortiſationsfonds ändern. Das in der Audienz der Reviſionsinſtanz geltend gemachte Argument, der Adjudikatar habe ſich mit dem Schaden des Subhaſtaten bereichert, wenn er den Anſpruch auf den Amortiſationsfonds miterworben habe, trifft ſchon deshalb nicht zu, weil das Kaufgeld den Preis nicht nur für das Gut, ſondern auch für deſſen Zubehörungen, alſo auch für den Anteil am Amortiſationsfonds, darſtellt. Bei der Unbegründetheit des Klagegrundes ergiebt ſich aber das in der Klage geltend gemachte Widerſpruchsrecht gegen die Befriedigung der Beklagten auf das ganze Pfandbriefskapital als völlig haltlos.

In der Replik ändert Kläger die Begründung des Widerſpruchsrechts dahin, daß Beklagte auf ihr Pfandbriefsdarlehn durch die Amortiſation teilweiſe befriedigt ſei, daher nur den Reſt habe liquidieren ö können, während ihm, dem Kläger, der getilgte Teil durch Ceſſion der Eigentümerhypothek zuſtehe. Aber auch dieſes iſt irrig. Nach den vorgedachten landſchaftlichen Beſtimmungen wirkt die Anſammlung des Amortiſationsfonds nicht von ſelbſt (ipso facto) eine Tilgung der Pfandbriefsſchuld in Höhe des Fonds. Vielmehr beſteht letzterer als ein

E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. III. 15 ſelbſtändiges Aktivum des Gutsbeſitzers, wogegen die Pfandbriefsſchuld in voller Höhe ſo lange beſtehen bleibt, bis der Betrag des Fonds der Pfandbriefsſchuld gleichkommt, und auf Verlangen des Schuldners der Pfandbriefsbeſtand zur Abſtoßung der Pfandbriefsſchuld verwendet iſt, oder bis eine Aufrechnung in der oben beſchriebenen Art ſtattgefunden hat. Keines von beiden iſt der Fall. Vielmehr war Beklagte bei der Kaufgelderbelegung Gläubigerin der ganzen Pfandbriefſchulden.“ ö 64. Bedentung des Ausdruckes „Grundſtener“ im weiteren und engeren Sinne. Finanzedikt v. 27. Oktober 1810; Grundſteuergeſetz v. 21. Mai 1861 §. 1; AL.R. L 4. F. 65. 66. ö II. Hilfsſenat. Urt. v. 20. September 1880 i. S. Fiskus (Kl.) w. G. (Bekl.) Rep. Va. 390/79. J. Kreisgericht Striegau. II. Appellationsgericht Breslau.

Aus den Gründen:

„Das preußiſche Edikt vom 27. Oktober 1810 über die Finanzen des Staats u. ſ. w. (Geſetzſammlung S. 25) kündigte eine gänzliche Reform des Abgabenſyſtems, insbeſondere die Anlegung eines neuen Kataſters an, um nach demſelben die Grundſteuer zu beſtimmen, mit welcher auch die bisher befreiten Grundſtücke, namentlich die Domänen, belegt werden ſollten.

Mittelſt Kaufkontrakts vom 27. Januar 1813 verkaufte der klagende Domänenfiskus das ſchleſiſche Gut Järiſchau der Frau Geheimen Staatsrat von B. Offenbar mit Rückſicht auf die neue Regelung der Grundſteuer, welche nach dem gedachten Finanzedikte in Ausſicht ſtand, wurde im §. 9 dieſes Kontrakts, unter Eintragung eines entſprechenden Vermerks im Grundbuche des verkauften Guts, wörtlich beſtimmt: é

„Da die vormalige höhere Grundſteuer auf 28 ½¼ Prozent des kata ſtrierten Ertrags als den in Schleſien beſtehenden Dominialdiviſor

herabgeſetzt worden iſt, ſo ſind von dem Gute Järiſchau exel. Golbd agio und Quittungsgroſchen nur 378 Thlr. 15 Gr. an jährlicher Steuer zu entrichten. Dieſes Quantum findet keine Ermäßigung, wenn ſich auch bei

Berechnung der 28 ½ Prozent ein anderes Quantum ergeben ſollte,

ſowie ſich auch die Frau Käuferin die Herabſetzung oder Erhöhung

der Steuern gegen Nachzahlung oder Rückzahlung des verhältnis⸗ ö

mäßigen Teils der Kaufſumme, den jährlichen Betrag mit 4 Prozent

zum Kapital gerechnet .., gefallen laſſen muß.·

Erſt das Geſetz vom 21. Mai 1861, betreffend die anderweite Regelung der Grundſteuer (Geſetzſammlung S. 253), wurde, wie der Eingang desſelben auch hervorhebt, zur Erledigung der in dem Finanzedikte vom 27. Oktober 1810 wegen der Grundſteuer erteilten Verheißungen erlaſſen, nachdem die letztere inzwiſchen nur in einzelnen Pro . vinzen, nicht aber in Schleſien, neu geregelt war. ö

Der §. 1 dieſes Geſetzes beſtimmt unter der Überſchrift „Einteilung der Grundſteuer“ wörtlich:

„Die Grundſteuer zerfällt fortan:

a) in die von Gebäuden und den dazu gehörigen Hofräumen und Hausgärten unter dem Namen „Gebäudeſteuer“ zu entrichtende Staatsabgabe, und

b) in die eigentliche Grundſteuer, welche mit Ausſchluß der zu a bezeichneten von den ertragsfähigen Grundſtücken — von den Liegenſchaften — zu entrichten ſind.“

Die letztgedachte Steuer, m. a. W. die Landſteuer, iſt nach dem bezeichneten Geſetze für das Gut Järiſchau zu einem jährlichen Betrage veranlagt, welcher M. 180,20 geringer iſt, als die bis dahin erhobene, im §. 9 des Kontrakts vom 27. Januar 1813 bezeichnete ſchleſiſche Steuer. Der Kläger fordert daher auf Grund der erfolgten Eintragung von dem Beklagten als jetzigem Eigentümer des gedachten Guts die Nachzahlung des entſprechenden Kapitalbetrags. Allein mit Recht weiſt ihn der Appellationsrichter angebrachtermaßen ab, weil ein ſolcher Anſpruch vorausſetze, daß die jetzige Land⸗ und Gebäudeſteuer zuſammen geringer ſei, als die ſchleſiſche Grundſteuer, was von dem Kläger nicht

ö behauptet iſt.

Der Ausdruck „Grundſteuer“ hat nach §. 1 des Geſetzes vom 21. Mai 1861 zwei verſchiedene Bedeutungen, indem er im engeren Sinne nur die Landſteuer, im weiteren Sinne die Steuer vom Grundeigentum überhaupt bezeichnet, von welcher die Land⸗ und Gebäudeſteuer nur beſondere Arten bilden. 15²

Die Entſcheidung hängt davon ab, in welchen von dieſen beiden Bedeutungen der Ausdruck „Grundſteuer“ im §. 9 des mehrgedachten Kontrakts von den Kontrahenten gebraucht iſt; denn die Verminderung der Grundſteuer, auf welche der Klageanſpruch ſich ſtützt, würde nur dann vorliegen, wenn hier damit lediglich die, in ihrem Betrage herab ö geſetzte Landſteuer, im Gegenſatze zur Gebäudeſteuer, gemeint wäre. Jener Ausdruck iſt nun in dem bezeichneten §. 9 in Wirklichkeit nur in dem weiteren Sinne der Steuer vom Grundeigentum, ohne Unterſcheidung von Land⸗ und Gebäudeſteuer, zu verſtehen.

Nach ö. 65 und 66 A.L. R. I. 4 ſoll der Sinn einer ausdrücklichen Willenserklärung nach der gewöhnlichen Bedeutung der Worte, dieſe aber nach der Zeit, in welcher die Erklärung abgegeben wurde, beſtimmt werden.

Die Bezeichnung „Grundſteuer“ war in früherer Zeit überhaupt ungebräuchlich und findet ſich z. B. in v. Juſti's Syſtem des Finanzweſens vom Jahre 1766 noch nicht. Vgl. daſelbſt S. 431 flg.

Vor der Einführung eines einheitlichen Steuerſyſtems laſtete auf dem Grundeigentum in den preußiſchen Provinzen eine große Zahl ver ſchiedenartiger Realſteuern, deren mehr als hundert Arten allein in den mittleren und öſtlichen Provinzen beſtanden. Vgl. v. Rönne, Staatsrecht der preußiſchen Monarchie (3. Auflage) Bd. 2 S. 360, Note 3. Nicht bloß nach der Entſtehung und Art ihrer Veranlagung, ſondern auch nach ihrer Benennung unterſchieden ſich dieſelben; aber keine darunter war im Gegenſatze zu anderen ſpeciell als „Grundſteuer“ bezeichnet. Viele dieſer Realſteuern hafteten auf Ländereien, andere auf Häuſern, und nicht bloß einzelne Grundſtücke, ſondern auch Landgüter als ſolche, mit Einſchluß ihrer Pertinenzen und Realrechte, waren damit belaſtet.

In der Mark Brandenburg z. B. wurde der „Hufen⸗ und Giebelſchoß“ von Grundſtücken gehoben, — in Poſen die „Ofiara“ von Gütern neben einer „Rauchfangſteuer“ von Gebäuden, — in Oſtpreußen die „Hufen⸗ und Domanialkontribution“ und als Realſteuer der nicht kontributionspflichtigen Beſitzer eine „Hausſteuer“.

Schimmelpfennig, Grundſteuerverfaſſungen in den preußiſchen Staaten S. 335 — 216, 218, 161, 167; Dieterici, zur Geſchichte der Steuerreform in Preußen S. 219—221.

Die in Schleſien von Gütern erhobene Steuer, welche auf beſonderer Schätzung aller ertragsfähigen Beſtandteile derſelben (z. B. auch der Mühlen), ſowie der Realrechte (Dienſte, Gefälle, Zinſen, Pächte u. ſ. w.) beruhte, führte ebenfalls den Namen „Kontributibn“, neben dieſen aber beſtand für Perſonen, welche nur geringe oder gar keine Kontribution ö zahlten, die „Hausſteuer des platten Landes“ von ländlichen Gebäuden. Schimmelpfennig a. a. O. S. 226 flg.; Dieterici a. a. O. S. 220; Striethorſt Archiv Bd. 83 S. 25. Die Realſteuer der Städte endlich bildete in den meiſten Provinzen der „Servis“, welcher der Regel nach auf Häuſern laſtete. »Schimmelpfennig a. a. O. S. 106 flg.; Dieterici a. a. O. S. 218; v. Rönne a. a. O. S. 628, Note 1. Neben den angedeuteten verſchiedenartigen Benennungen der einzelnen Realſteuern wurde in der Geſchäftsſprache der Ausdruck „Grundſteuer“ nur zu dem Zwecke eingeführt, um deren Gattungsbegriff, die Realſteuern überhaupt im Gegenſatz zu perſönlichen Steuern, zu bezeichnen. Vergl. v. Rönne a. a. O. S. 630, Note 3. Derſelbe war danach, ſeinem Wortſinne ganz entſprechend, mit Abgabe vom Grundeigentum oder Realſteuer lediglich gleichbedeutend und umfaßte immer zugleich die Steuern von bebauten. Grundſtücken, z. B. ö den Servis. Vergl. v. Rönne a. a. O. S. 628, Note 1. Auch in der älteren Geſetzesſprache findet ſich der Ausdruck „Grundſteuer“ nur in dieſer ganz allgemeinen Bedeutung. Vor allem iſt er nur ſo in dem Finanzedikte vom 27. Oktober 1810 gebraucht. Denn, indem dasſelbe eine Reform der „Grundſteuer“ in Ausſicht ſtellte, wollte es offenbar ausſprechen, daß das ganze, oben angedeutete verwickelte Syſtem der bisherigen Realbeſteuerung aufgehoben und durch ein einfacheres und billigeres, vollſtändig neues Realſteuerſyſtem erſetzt werden ſolle, grade ebenſo, wie die völlige Umgeſtaltung der in dem gedachten Edikte unmittelbar nach der Grundſteuer erwähnten Gewerbeſteuer beabſichtigt wurde. Insbeſondere waren alſo hier die bisherigen Hausſteuern, welche nur einen Teil des alten Syſtems bildeten, unter der „Grundſteuer“ mitbegriffen, und wenn ein Zweifel hieran noch möglich wäre, ſo würde derſelbe jedenfalls dadurch beſeitigt werden, daß die §ö. 6 und 7 des Geſetzes vom 30. Mai 1820 über Einrichtung des Abgabeweſens (Geſetzſammlung S. 134), welches ſich ausdrücklich an das Finanzedikt von 1810 anſchließt, den Servis als Beſtandteil der Grundſteuer beſonders erwähnen. Das Grundſteuergeſetz für die weſtlichen Provinzen vom 21. Januar 1839 (Geſetzſammlung S. 38) bezeichnet ebenfalls dieſem älteren konſtanten Sprachgebrauche gemäß die Gebäude lediglich als Grundſteuerobjekte (oͤ. 17b. 21—28), und das Geſetz über anderweite Regelung der Grundſteuer in Poſen vom 14. Oktober 1844 (Geſetzſammlung S. 601) ſagt in demſelben Sinne, daß die dortigen alten Grundſteuern, zu denen auch die „Rauchfangſteuer“ gezählt wird, unter der allgemeinen Benennung „Grundſteuern“ fortzuerheben ſeien, indem er als grundſteuerpflichtige Gegenſtände „Gebäude“, „Wohngebäude“ und „Bauanlagen“ beſonders anführt (§§. 14. 15. 21). Wenn das allgemeine Geſetz, betreffend die anderweite Regelung der Grundſteuer, vom 21. Mai 1861 im Gegenſatz zu der Gebäudeſteuer die Landſteuer (die Steuer von den Liegenſchaften) gegenwärtig als eigentliche Grundſteuer bezeichnet, ſo legt es hiernach dieſem Ausdrucke eine neue engere Bedeutung neben der bisherigen allgemeineren Bedeutung desſelben bei. Die letztere wird aber als die früher ausſchließliche noch durch den §. 2 des gleichzeitigen Gebäudeſteuergeſetzes (Geſetzſammlung S. 317) inſofern beſtätigt, als auch hier die aufgehobenen bisherigen Abgaben von Gebäuden einfach als „Grundſteuern“ bezeichnet ſind. Für die Auslegung des §. 9 des Kaufkontrakts vom 27. Mai 1813 iſt dem obigen zufolge der damalige Sprachgebrauch, insbeſondere der des Finanzedikts von 1810, mit welcher jene Vertragsbeſtimmung im unverkennbaren Zuſammenhange ſteht, allein beſtimmend, die neue Ausdrucksweiſe des Geſetzes vom 21. Mai 1861 alſo bedeutungslos. Die bezeichnete Beſtimmung kann daher ſchon nach ihrem Wortlaut nur ſo ö verſtanden werden, daß eine Erhöhung bezw. Ermäßigung des verabredeten Kaufpreiſes eintreten ſollte, wenn das verkaufte Gut bei der bevorſtehenden neuen Regelung des Steuerweſens in geringerem bezw. höherem Grade mit Realſteuer belaſtet würde, einerlei, in welcher Weiſe dieſe veranlagt, eingeteilt und benannt werden möchte. Da nur die jetzige Realſteuer durch die neue Grundſteuer von Liegenſchaften und die Gebäudeſteuer gebildet wird, ſo war auch zur Begründung des Klaganſpruchs die Darlegung erforderlich, daß beide zuſammen das verkaufte Gut weniger belaſten, als die bisher auf demſelben haftende ſchleſiſche „Kontribution“. ö

Der Einwand des Klägers, daß die letztere ſich nicht auf Gebäude erſtreckt habe, erſcheint unzutreffend. Die ſchleſiſche Kontribution haftete ö nach dem obigen auf den Gütern als ſolchen, traf alſo wenigſtens indirekt auch die Gebäude derſelben, wenngleich dieſe bei der Ertrags ſchätzung der einzelnen Gutsbeſtandteile nicht beſonders berückſichtigt wurden, was indes, z. B. bei Mühlen, alſo bei ertragsfähigen Gebäuden, allerdings der Fall war. Allein, ſelbſt wenn die auf den Gütern befindlichen Gebäude von der Kontribution vollſtändig befreit geweſen wären, ſo würde dadurch doch nichts geändert, weil auch die Aufhebung der bisherigen Befreiung einzelner Grundſtücke von der Realſteuer, wie ſie in dieſem Falle in der Einführung der neuen Gebäudeſteuer läge, eine Erhöhung der Grundſteuer im Sinne des §. 9 des mehrgedachten Kontrakts enthält.

Der Wortſinn des letzteren ſpricht aber für die notwendige Zuſammenrechnung der Land⸗ und Gebäudeſteuer um ſo mehr, als der im Eingange des Vorderſatzes gebrauchte Ausdruck „Grundſteuer“ nach den Worten des Nachſatzes für gleichbedeutend mit der von dem Gute zu entrichtenden Steuer genommen wird, hierzu aber jedenfalls eine auf die Gutsgebäude gelegte Steuer ebenfalls gehört. ö

Die Mitberückſichtigung einer Belaſtung des Guts durch Gebäudeſteuer entſpricht endlich der offenbaren Intention der Kontrahenten.

ö Denn dieſe läßt ſich nur dahin auffaſſen, daß eine verhältnismäßige Erhöhung oder Ermäßigung des bedungenen Kaufpreiſes eintreten ſollte, wenn durch die in Ausſicht ſtehende neue Regelung der Grundſteuer der Wert des verkauften Gutes geſteigert bezw. vermindert würde, was ſich nur aus einer Vergleichung der geſamten neuen Realſteuer mit der bisherigen Realſteuer desſelben entnehmen läßt. Jedenfalls giebt der Vertrag nicht zu erkennen, daß die Kontrahenten nur von einer künftigen Beſteuerung des Landnutzungsertrages die Feſtſetzung des Kaufgelderbetrages hätten abhängig machen wollen.“ ö 65. Steht das Bett eines öffentlichen Fluſſes, ſo lange dieſer, als ſolcher, exiſtiert, im Eigentume der Uferbeſitzer? II. Hilfsſenat. Urt. v. 23. September 1880 in S. F. (Bekl.) w. P. (Kl.) Rep. Va. 203/79. I. Kreisgericht Meſerißz. II. Appellationsgericht Poſen. Der Beklagte nimmt als Eigentümer der Herrſchaft T. das Recht in Anſpruch, das in dem Bette der Obra, eines öffentlichen Fluſſes, wachſende Rohr und Schilf, ſoweit dasſelbe von einem Kahne aus mit einer Senſe abgeſchnitten werden kann, ſich anzueignen. Kläger ſieht darin einen unberechtigten Eingriff in ſein Eigentum. Er behauptete als Eigentümer einer an der Obra belegenen Wieſe auch Eigentümer des Bettes derſelben, ſoweit dieſes durch ſeine Wieſe begrenzt wird, bis zur Mittellinie des Fluſſes zu ſein, und ſtellte daher den Antrag: zu erkennen, daß dem Beklagten auf das an dem Ufer ſeiner Obrawieſe wachſende Schilf und Rohr ein Nutzungsrecht nicht zuſtehe. Der Beklagte beantragte Abweiſung, wurde aber in den beiden Vorinſtanzen nach dem Klageantrage verurteilt. ö Auf die Nichtigkeitsbeſchwerde des Beklagten hat das Reichsgericht das Appellationserkenntnis vernichtet und den Kläger abgewieſen. Gründe: „Der in der Nichtigkeitsbeſchwerde gegen das zweite Urteil erhobene Vorwurf der Verletzung der §§. 225 bis 228. 244. 246. 263. 264 und 265 A.L.R. I. 9, ſowie der §. 38. 55 und 56 A.L. R. II. 15 iſt begründet. Der Appellationsrichter ſtützt ſeine Entſcheidung auf die Annahme, daß das von dem Waſſer bedeckte Bett eines öffentlichen Fluſſes im Eigentum der Adjacenten ſtehe. Er beruft ſich zum Beweiſe der Richtigkeit dieſer Annahme auf die Vorſchriften des A.L.R.s II. 15 und I. 9, und auf die dieſen geſetzlichen Vorſchriften in verſchiedenen Erkenntniſſen des vormaligen preußiſchen Obertribunals angeblich beigelegte Bedeutung. — Die Berufung auf das Erkenntnis vom 17. Januar 1873 — Striethorſt, Archiv Bd. 87 S. 320 — iſt verfehlt, denn in demſelben wird die Frage, wem das Eigentum an dem Bette der öffentlichen Flüſſe zuſteht, nicht erörtert, vielmehr nur der Satz begründet:

„Der Fiskus iſt nicht Eigentümer der öffentlichen Flüſſe. Dieſelben ö ſtehen im geme inen Eigentum des Staats, nicht in deſſen beſonderem Eigentum, ſie ſind res publicae, nicht res fisci. Nur die von jhnen zu ziehenden einzelnen Nutzungen ſind als fiskaliſches Eigentum anzuſehen.“

Dagegen muß dem Appellationsrichter zugegeben werden, daß das Erkenntnis vom 4. November 1859 — Entſcheidungen Bd. 42 S. 54 — folgende Stelle enthält:

„So lange ein öffentlicher Fluß als ſolcher beſteht, wird zwar das Eigentum der Uferbeſitzer an dem Flußbette reſp. die in demſelben enthaltenen Gebrauchs⸗ und Nutzungsrechte durch das Waſſer, welches das Bett bedeckt, beſchränkt und gehindert: es hat jedoch der Fiskus weder das Eigentum noch den Beſitz am Flußbette.“

Ebenſo befindet ſich in der vom Appellationsrichter in Bezug gee nommenen Entſcheidung vom 24. November 1870 — Striethorſt, Archiv Bd. 81 S. 73 — der Satz:

„Das Eigentum der Uferbeſitzer an dem Bette eines öffentlichen Fluſſes entſteht nicht erſt neu in dem Zeitpunkte, wo dieſes vom Waſſer verlaſſen wird, hat vielmehr ſchon vorher beſtanden, und iſt nur, ſo lange und ſo weit dem Staate an dem darüber hinſtrömenden Waſſer ſelbſt vermöge deſſen Regalität die Nutzungen zuſtehen, eingeſchränkt.“ ö

Wenn jedoch in dieſen Stellen der vom Appellationsrichter zur Anwendung gebrachte Grundſatz ausgeſprochen ſein ſollte, ſo kann demſelben aus folgenden Gründen nicht beigetreten werden.

Jedes dauernd fließende Gewäſſer beſteht aus drei weſentlichen und notwendigen Beſtandteilen: dem fließenden Waſſer, dem Bette, worin dasſelbe ſich bewegt, und den Ufern. Dieſe Beſtandteile zuſammen bilden ein integrierendes, je nach der Größe „Strom“ oder „Fluß“ oder „Bach“ genanntes Ganze.

Daraus folgt, daß die von dem Geſetze dem Ganzen, dem Strome, Fluſſe oder Bache, beigelegte rechtliche Eigenſchaft allen Beſtandteilen desſelben beiwohnt, inſoweit nicht das Geſetz über die rechtliche Qualität eines einzelnen Teiles eine beſondere Vorſchrift enthält.

Dies wird denn auch von den namhaften römiſchen Juriſten ausdrücklich anerkannt, indem dieſelben ſich ganz entſchieden darüber ausſprechen, daß beim Mangel einer ſpeciellen Beſtimmung über die rechtliche ö ö 23⁴ 65. Eigentum. Offentlicher Fluß. Eigenſchaft des Bettes eines öffentlichen Fluſſes dasſelbe unmöglich eine andere rechtliche Qualität, als das Waſſer, haben könne.

— Pomponius in I. 30 §. 2 Dig. de adquirendo rerum dominio 41. 1.: nam et natura fluminis haec est, ut eursu suo mutato alvei causam mutet.

Gajus in 1. 7 §. 5 Dig. eod.: novus autem alveus ejus juris esse incipit, cujus et ipsum flumen, id est publicus juris gentium.

Ulpianus in IJ. 1 §. 7 fin. Dig. de fluminibus 43. 12. ille etiam alveus, quem sibi flumen fecit, etsi privatus ante fuit, incipit tamen esse publicus, quia impossibile est, ut alveus fluminis publici non sit publicus. —

Das A.L. R. enthält im ö. 55 II. 15 in Übereinſtimmung mit dem

ö römiſchen Rechte — vgl. I. 30 §. 1 Dig. de acquirendo rerum dominio — eine beſondere Vorſchrift über die rechtlichen Eigenſchaften der Beſtandteile der öffentlichen Flüſſe nur in betreff der Ufer, dagegen nicht in betreff des Waſſers und des Bettes derſelben.

Wenn daher der, auf alle öffentlichen Flüſſe ſich beziehende §. 21 A.L.R. II. 14 — ygl. Entſcheidungen des Obertribunals Band 58 Seite 1 flg. — verordnet: ö

„Die Land⸗Mund Heerſtraßen, die von Natur ſchiffbaren Ströme — ſind ein gemeinſames Eigentum des Staats“, ͤ mithin dem öffentlichen Fluſſe, alſo dem Ganzen, die Eigenſchaft des gemeinen Eigentums des Staats beilegt, ſo kann ſeine Vorſchrift nicht auf das Waſſer allein beſchränkt, ſondern ſie muß auf beide Beſtandteile des öffentlichen Fluſſes, über deren rechtliche Qualität anderweitig ö keine Beſtimmung getroffen iſt, mithin ſowohl auf das Flußwaſſer, als auch auf das Flußbett bezogen werden. Das letztere iſt daher nach dem §. 21 a. a. O., ebenſo wie die hinſtrömende Waſſerwelle ſelbſt, gemeines Eigentum des Staats, ſomit, weil es danach zum Gebrauch für jedermann beſtimmt, alſo eine res communis omnium iſt, eine res nullius und deshalb eine res publica.

Dagegen kann auch nichts aus den landrechtlichen Beſtimmungen über den Erwerb der in einem Fluſſe entſtehenden Inſel und des vom Waſſer verlaſſenen Flußbettes gefolgert werden.

Vergl. A.L.R. I. 9. HF. 242 flg. und II. 15 §§. 67 flg. Denn das A.L.R. behandelt dieſen Erwerb im neunten Titel und in deſſen ſechſtem Abſchnitt, rechnet denſelben ſomit zu den unmittelbaren, d. h. zu den Erwerbungen des Eigentums, bei welchen außer dem Titel die ö Beſitznehmung erfordert wird — A.L.R. I. 9. §. 5 — und betrachtet ö die insula in flumine nata und den alveus derelictus als durch die Natur oder die Kunſt von außen her bewirkte Vermehrungen der Ufergrundſtücke — . 222 daſelbſt.

Dem entſprechend wird in den 5. 244. 263 a. a. O. den Flußnachbarn nur das nächſte Recht der Zueignung der im Fluſſe entſtandenen Inſel und des durch Verkrippungen und anderen dergleichen Anſtalten dem Flußbette abgewonnenen Grund und Bodens eingeräumt, auch ausdrücklich beſtimmt — vgl. §. 246. 263 daſelbſt —, daß zur Erwerbung des Eigentums an der Inſel und an dem, dem Flußbette durch Verengung desſelben abgewonnenen Grund und Boden die Beſitzergreifung erforderlich iſt. Aus dieſen Vorſchriften ergiebt ſich, daß die Eigentümer der Ufer eines öffentlichen Fluſſes nicht Eigentümer des Flußbettes ſind, ſo lange durch dasſelbe das Waſſer fließt, daß ſie dasſelbe vielmehr erſt dann erwerben können, wenn das Waſſer es verlaſſen und es deshalb aufgehört hat, als Flußbett zu exiſtieren.

Dem ſteht endlich auch die Beſtimmung des §. 270 a. a. O. nicht entgegen, denn ſie handelt nur von dem Flußbette, nachdem das Waſſer dasſelbe verlaſſen und es dadurch die Eigenſchaft eines Beſtandteils des Fluſſes verloren hat, ſpricht mithin nicht gegen die Annahme, daß das Flußbett, ſo lange das Waſſer dadurch fließt, und dasſelbe deshalb Beſtandteil des Fluſſes iſt, eine res nullius iſt.

Der Appellationsrichter hat hiernach durch ſeine entgegengeſetzte Annahme die in der Nichtigkeitsbeſchwerde als verletzt bezeichneten Geſetzesſtellen unrichtig ausgelegt und angewendet, ſeine lediglich auf dieſer An naahme beruhende Entſcheidung unterliegt mithin ſchon deshalb der Vernichtung.

Die hierdurch eröffnete freie Beurteilung der Sache führt zur Ab⸗ ö weiſung der Klage.

Kläger gründet dieſelbe auf ſein Eigentum an dem Bette der nach ſeinen eigenen Angaben zu den öffentlichen Flüſſen zu rechnenden Obra; zum Beweiſe ſeines Eigentums daran beruft er ſich nur auf die Thatſache, daß er Eigentümer einer an die Obra grenzenden Wieſe iſt. Aus dieſer Thatſache folgt aber, wie eben gezeigt iſt, ſein Eigentum an dem vom Waſſer bedeckten Bette der Obra nicht, ſeine Klage iſt daher unhaltbar.“ 66. Steht den in dem §. 18 des preuß. Geſetzes vom 8. Juli 1875, betrreeffend die Ausführung der 88. 5 und 6 des Geſetzes v. 30 April 15873 wegen Dotation der Provinzial⸗ bezw. Kommunal⸗Verbände (G.S. S. 497), erwähnten Provinzial⸗, bezw. Kommnnal⸗Verbäuden infolge Ubertragung der Verwaltung und Unterhaltung der Staatschauſſeen die Wegebaupolizei in Bezug auf dieſe Straßen zu? II. Hilfsſenat. Urt. v. 4. Oktober 1880 i. S. des Grafen zu St. u. Genoſſen (Kl.) w. den provinzialſtändiſchen Verwaltungsausſchuß der Provinz Weſtfalen (Bekl.). Rep. Va. 448/79. I. Kreisgericht Warburg.

Die Kläger, die Beſitzer des Rittergutes W., wollen im Beſtte des Rechts ſein, das Waſſer, welches ſich auf dem Gutshofe, namentlich aus der dort befindlichen Brauerei anſammelt, vermittels eines

ö gemauerten Kanals durch einen dreiteiligen Durchlaß unter der A.⸗B. Chauſſee nach der D. zu abzuleiten. Dieſer dreiteilige Durchlaß war früher überbrückt; im Jahre 1864 ließ die Chauſſeebauverwaltung die Brücke abtragen und ſtellte ſtatt deſſen eine gepflaſterte Mulde her, ließ aber den Durchlaß beſtehen. Ende 1878 iſt wieder die Mulde beſeitigt, die Chauſſee iſt überbrückt worden, und anſtatt des dreiteiligen ein zweiteiliger Durchlaß angelegt. Die Kläger behaupten, daß gerade der Teil des Durchlaſſes zugeworfen ſei, an welchen ſich ihr Kanal angeſchloſſen. Der jetzt vorhandene Durchlaß ſoll überdies ungefähr 60 em höher liegen als die Sohle des Kanals, ſo daß ein Rücckſtau des durch dieſen abfließenden Waſſers nach dem Gutshofe hin eintrete. Die Kläger verlangen Schutz im Beſitz des von ihnen behaupteten Waſſerableitungsrechts und Wiedereröffnung des zugeworfenen Durchlaſſes.

Der erſte Richter wies die Kläger ab.

Auf die Nichtigkeitsbeſchwerde der letzteren iſt das erſte Erkenntnis vernichtet und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entſcheidung in die Inſtanz zurückverwieſen.

Aus den Gründen:

„Nach der Feſtſtellung des erſten Richters iſt die A.⸗B. Chauſſee Staatsſtraße und infolge des Geſetzes vom 8. Juli 1875, betreffend die Ausführung der §§. 5 und 6 des Geſetzes vom 30. April 1873 wegen der Dotation der Provinzial⸗ und Kreisverbände (Geſetzſammlung S. 497), dem Provinzialverbande von Weſtfalen überwieſen. Weiter ſtellt der Vorderrichter feſt, daß die von den Klägern gerügte Abänderung der Abflußanlagen — der Mulde und des dreiteiligen Durchlaſſes — aus wegebaupolizeilichen Gründen angeordnet und im wegebaupolizeilichen Intereſſe ausgeführt ſei. Unter Hinweis auf §. 4 des Geſetzes vom 11. Mai 1842 hält er deshalb eine Klage auf Wiederherſtellung der alten Anlagen und Beſeitigung der Abänderungen, namentlich auch eine Beſitzſtörungsklage für unzuläſſig. Die Befugnis, dergleichen wegebaupolizeiliche Anordnungen in Bezug auf die überwieſene Chauſſee zu treffen, ſoll Beklagter infolge des Geſetzes vom 8. Juli 1875 überkommen haben, und, wenn dies auch in dem Geſetz nicht beſonders ausgedrückt ſei, ſo ſoll es doch aus den Beſtimmungen desſelben, namentlich aus §. 18, mit Notwendigkeit folgen.

Mit Recht rügt die Nichtigkeitsbeſchwerde die Unrichtigkeit dieſer Annahme.

Land⸗ und Heerſtraßen — zu denen nach der Feſtſtellung des

Vorderrichters die in Rede ſtehende Chauſſee zu rechnen iſt — ſind ein gemeines Eigentum des Staates (A.L.R. II. 14. §. 21). Auf ſie erſtreckt ſich nach der Theorie des gemeinen Rechts, wie es zur Zeit der Redaktion des Allgemeinen Landrechts galt, das Wegeregal, und dieſes begreift die dem Staat nach den §. 2 ff. A.L.R. II. 15 zuſtehenden Rechte der Verfügung über dieſelben, der Veränderung, Verlegung und Nutzung derſelben. An und für ſich folgt aus dem Wegeregal noch nicht das Recht zu polizeilichen Anordnungen in Bezug auf jene Straßen. Dies Recht hat der Staat, weil ihm die allgemeine und oberſte Gerichtsbarkeit zuſteht (A.L.R. II. 17. ö. 3), und dazu gehört auch die Polizeigerichtsbarkeit (§. 10 fg. a. a. O.). Jene gebührt dem Oberhaupt des Staates und iſt als ein Hoheitsrecht unveräußerlich (F. 18 a. a. O.). Die Ausübung dieſer kann Anderen übertragen werden (C. 19 a. a. O.).

Von einer dergleichen Übertragung bezüglich des Wegebaues konſtiert im vorliegenden Falle nichts. ö

Den im §. 18 jenes Geſetzes genannten Provinzial⸗ reſp. Kommunalverbänden wird übertragen: Die Verwaltung, einſchließlich der techniſchen Bauleitung, ſowie die Unterhaltung der bereits ausgebauten Staatschauſſeen ꝛc (Abſ. 1), und zugleich mit dieſer Unterhaltung geht

das Eigentum an den ausgebauten Staatschauſſeen nebſt allen Nutzungen und Pertinenzien ꝛc auf die Kommunalverbände über (Abſ. 2). Als Zeitpunkt für den Ubergang der Verwaltung und der Unterhaltung der Staatschauſſeen auf die im §. 18 aufgeführten Kommunalverbände iſt der 1. Januar 1876 bezeichnet (F. 22). Bis zum Erlaß der von den Kommunalverbänden über die Verwaltung der in dem Geſetz genannten Verwaltungszweige zu treffenden Reglements bleiben die beſtehenden Verwaltungsvorſchriften in Kraft (§. 25).

Sonſtige Beſtimmungen, welche in der hier fraglichen Beziehung herangezogen werden könnten, ſind in jenem Geſetz nicht enthalten.

üÜbertragen ſind ſonach nur einzelne, nicht ſämtliche, der im Wegeregal liegenden Befugniſſe. Von Übertragung der Ausübung polizeilicher Befugniſſe erhellt nichts.

Daß eine dergleichen Übertragung auch gar nicht Abficht der geſetzgebenden Faktoren geweſen, ergiebt die Entſtehungsgeſchichte des Geſetzes.

Allerdings enthält der zunächſt dem Hauſe der Abgeordneten vorgelegte Regierungsentwurf in ſeinem §. 27 die Beſtimmung: „Der Staatsregierung verbleiben auch nach erfolgtem Ubergange der Chauſſeebauverwaltung auf die im §. 22 gedachten Kommunalverbände die ihr zur Zeit zuſtehenden landespolizeilichen Befugniſſe, ſowie die Rechte der kommunalen Oberaufſicht“ und in den Motiven wurde dieſe Beſtimmung „als keiner beſonderen Erläuterung bedürftig“ bezeichnet (Druckſachen des Hauſes der Abz: geordneten 1875 Bd. I. Nr. 28). Dieſer Paragraph hat nicht Aufnahme in das ſpäter publizierte Geſetz gefunden, aber keineswegs aus den von dem Vorderrichter beliebten Erwägungen. In dem Bericht der Kommiſſion des Abgeordnetenhauſes (Druckſachen Nr. 144) iſt bemerkt, daß die Streichung dieſes Paragraphen beantragt ſei. Denn, ſo heißt es daſelbſt: „das Recht der kommunalen Oberaufſicht und die landespolizeilichen Befugniſſe behalte die Staatsregierung, inſoweit fie derſelben nach allgemeinen geſetzlichen Beſtimmungen zuſtehen, auch ohne die Aufnahme des §. 27 in dieſes Geſetz.“ Der §. 27 wurde damn ö auch geſtrichen. Bei der zweiten (Special⸗) Beratung im Abgeordneten⸗ ö hauſe (Verhandlungen desſelben Bd. II. S. 1414) konſtatierte der Präſident, daß bei den §§. 25. 26. 27 keine Anträge vorlägen und publizierte: „Alſo bis §. 27 einſchließlich ſind die Kommiſſionsvorſchläge ö angenommen.“ Danach war alſo . 27 der Regierungsvorlage gefallen (vgl. Zuſammenſtellung der Regierungsvorlage und der Beſchlüſſe des Abgeordnetenhauſes, Druckſachen Bd. III. Nr. 270). An dieſem Reſultat iſt durch die ſpäteren Verhandlungen nichts geändert (vgl. dritte Beratung des Abgeordnetenhauſes, Verhandlungen Bd. III. Nr. 270; Bericht der Kommiſſion des Herrenhauſes, Druckſachen des Herrenhauſes Nr. 102. 158. 160 — Verhandlungen dieſes Hauſes S. 543; Schlußberatung des Abgeordnetenhauſes, Verhandlungen Bd. III. S. 2102; Schlußberatung des Herrenhauſes, Verhandlungen S. 642). Es ergiebt ſich hieraus ganz klar, daß die landespolizeilichen Befugniſſe des Staats in Beziehung auf die überwieſenen Chauſſeen den fraglichen Kommunalverbänden nicht haben übertragen werden ſollen und nicht übertragen ſind, und daß die hier fraglichen Anordnungen des Beklagten nicht als polizeiliche und den Rechtsweg ausſchließende angeſehen werden können.“ ö 67. Iſt für die Vergütung expropriierter Grundſtücke die Zeit der Expropriation nubedingt entſcheidend? Unterſchied von gemeinem Wert (Preis) und außerordentlichem Wert (Jutereſſe). A.L.R. Einl. ö. 75; I. 2. §§. 111. 112. 114; 6. §. 1. 5. 7. 83. 84. 89; 11. . 8. 9. II. Hilfsſenat. Urt. v. 11. Oktober 1880 i. S. K. (Kl.) w. Fiskus (Bell.). Rep. Va. 245/79. ö ö I. Kreisgericht Flatow. ö ö ö II. Appellationsgericht Marienwerder. ö ö Aus den Gründen: „Das Landgut des Klägers iſt von einer Eiſenbahnanlage des Beklagten ſo durchſchnitten, daß zwei Ackerparzellen desſelben durch den Bahnkörper von dem Gehöft getrennt ſind. Der Kläger, dem nur das ö 2⁴⁰ 67. Expropriation. Terrain des Bahnkörpers expropriert und vergütet iſt, fordert mit der Klage eine weitere Kapitalsentſchädigung dafür, daß er infolge der Bahnö anlage, um von dem Gehöft zu den gedachten Ackerparzellen zu gelangen, einen Umweg zurücklegen und neben der Eiſenbahn einen neuen Parallelweg auf ſeinem Terrain herſtellen müſſe. Er hat jedoch nachträglich eingeräumt, daß die bezeichneten Ackerparzellen nach der Expro»priation von ihm veräußert ſind. ö ö Der Appellationsrichter hält den geltend gemachten Anſpruch nach §. 9. I. 11 und §. 114. I. 2 A.L. R. an ſich für zuläſſig, aber durch ö die gedachte Veräußerung für ausgeſchloſſen, weil damit für den Kläger die Notwendigkeit des Umweges und der neuen Wegeanlage wegge⸗ ö fallen ſei. Die Nichtigkeitsbeſchwerde rügt die Verletzung von Beſtimmungen des A.L.R.s, aus welchen ſich ergeben ſoll, daß die Entſchädigung des Expropriaten nach den Verhältniſſen zur Zeit der Enteignung bez. der Beſitzergreifung des enteigneten Terrains feſtzuſtellen ſei. Jedoch mit Unrecht. Der §. 75 der Einleitung zum A.L. R. erkennt nur im allgemeinen ö die Entſchädigungspflicht des Staats bei Enteignungen an und die §o. 8 und 9. I. 11 beſtimmen, daß die Entſchädigungsſumme durch Taxatoren, unter Berückſichtigung des gemeinen und außerordentlicheu Werts, ermittelt werden ſoll. In den §. 111. 114. I. 2 bez. HF. 1. 5 und 7 ö J. 6 ſind nur die Begriffe des Werts, des außerordentlichen Werts, ö des Schadens, des entgangenen Gewinns und der vollſtändigen Genugthuung feſtgeſtellt und der ö. 89. I. 6 betrifft den Fall der Minderung des Werts einer Sache. Darüber, welche Zeitverhältniſſe für die Entſchädigung des Expropriaten maßgebend ſeien, ſpricht ſich keine dieſer Vorſchriften aus. In letzterer Beziehung muß zwiſchen dem Anſpruche auf den gemeinen Wert und demjenigen, welcher den außerordentlichen Wert zum ä Gegenſtande hat, unterſchieden werden. Das A.L.R. J. 2 bezeichnet als Wert einer Sache den Nutzen, ö welchen ſie ihrem Beſitzer gewähren kann (§. 111), und zwar als ges meinen Wert denjenigen, welchen ſie jedem Beſitzer (. 112), als außerordentlichen den, welchen ſie nur unter gewiſſen Beſtimmungen oder Verhältniſſen (§. 114), d. h. im Gegenſatz zu §o. 111 und 112, nicht jedem, ſondern nur einem beſtimmten Beſitzer, mit Rückſicht auf ſub67. Expropriation. 2⁴¹ jektive Verhältniſſe oder beſondere Beſtimmungen, zu leiſten imſtande iſt. (Vergleiche die Entſcheidung des Obertribunals Band 73, Seite 152.) ö Den gemeinen Wert einer Sache bildet danach der übliche oder angemeſſene Preis derſelben („pretium“ oder „verum rei pretium“) bei Waren der Markt⸗ oder Ladenpreis (A.L.R. I. 6. §. 83), und bei anderen Sachen dem entſprechend der mit Rückſicht anf ihre objektive Beſchaffenheit und Eigenſchaft im gewöhnlichen Geſchäftsverkehr für gleichartige Sachen zu erzielende, nötigenfalls durch das Gutachten Sachverſtändiger zu ermittelnde Preis (vergleiche §. 84 daſ.). Bei der Schätzung des gemeinen Werts eines enteigneten Grundſtücks iſt auf die Zeit der Enteignung deshalb Rückſicht zu nehmen, weil durch die Vergütung desſelben der Eigentümer denjenigen Preis erhalten ſoll, welchen er erzielen konnte, wenn er damals ſein Grund⸗ſtück im gewöhnlichen Geſchäftsverkehr verkauft hätte. Anders verhält es ſich mit dem außerordentlichen Werte. Derſelbe ö iſt identiſch mit dem Intereſſe. Die Forderung des außerordentlichen Werts iſt der Anſpruch auf Erſatz der Nachteile, welche einem beſtimmten Eigentümer wegen ſeiner beſonderen Verhältniſſe oder mit Rückſicht auf beſondere, ihn perſönlich betreffende Beſtimmungen erwachſen ſind. Bei der Feſtſtellung dieſer Nachteile iſt die Zeit ihrer Entſtehung und ihre Dauer zu berückſichtigen. Um einen Anſpruch der letzteren Art handelt es ſich hier. Denn der Kläger verlangt mit Rückſicht auf das früher für ihn beſtehende beſondere Verhältnis, daß die fraglichen Ackerparzellen einen Beſtandteil ſeines zuſammenhängenden Gutskomplexes bildeten und von ihm als ſolche bewirtſchaftet wurden, die Erſtattung der Schäden, welche ihm infolge der Expropriation dadurch entſtanden ſind, daß das enteignete Terrain dieſe Parzellen vom Gutshofe abgeſchnitten hat. Er räumt aber ſelbſt ein, daß er dieſelben nach der Expropriation-veräußert und hierdurch das bezeichnete, ſeinem Anſpruche zum Grunde liegende beſondere Verhältnis, wonach er ſie als Teile ſeines Guts benutzte, aufgehoben hat. ö ö Es iſt daher ungerechtfertigt, wenn er die fraglichen Nachteile dennoch als dauernde Schäden behandelt wiſſen will, für welche ihm eine Kapitalvergütung zu gewähren ſei. Vielmehr war er nur befugt, E. d. R.G. Entſch. in Civilſ. III. 16 ö 2⁴² 68. Eheliche Gütergemeinſchaft. dieſelben für die Zeit zu berechnen, während welcher das gedachte Verhältnis für ihn beſtand. Da er dies nicht gethan hat, ſo muß er mit ſeinem Anſpruche abgewieſen werden. Die Entſcheidung des Appellationsrichters ſteht mit den erwähnten Vorſchriften im Einklang.“ 68. Suſpenſion der ehelichen Gütergemeinſchaft, falls die Ehefrau zur Zeit der Verheiratung unter Vormundſchaft ſtand. A.L. R. II. 18. 5. 782. 785 —- 794. 698. 699. Vormundſchaftsordnung vom 5. Juli 1875 §. 92. II. Hilfsſenat. Urt. v. 11. Oktober 1880 in S. Ehefrau G. (Kl.) w. C. (Bekl.) Rep. Va. 419/79. ö I. Kreisgericht Bochum. II. Appellationsgericht Hamm.

Klägerin, welche am 6. März 1846 geboren iſt, heiratete, während

ſie unter Vormundſchaft ſtand. Letztere iſt nach Eingehung der Ehe

ö vor Eintritt der Großjährigkeit der Klägerin bis zu deren vollendetem

dreißigſten Lebensjahre verlängert. In vormundſchaftsgerichtlicher Ver handlung vom 6. Mai 1876 hat Klägerin die eheliche Gütergemein ſchaft ausgeſchloſſen; dieſes iſt auch vorſchriftsmäßig bekannt gemacht.

Am 14. Dezember 1876 iſt ſie für blödſinnig erklärt. Beklagter hatte

gegen ihren Ehemann eine Forderung von 2323 Mark 25 Pf. erſtritten.

Auf ſeinen Antrag iſt am 20. Dezember 1877 die Abfindungsforderung

der Klägerin von 6000 Mark in Höhe des gedachten Betrages mit Arreſt belegt und dem Beklagten überwieſen; auch iſt der Arreſt im Grundbuch bei der Abfindungsforderung eingetragen. Der Vormund der Klägerin beantragte, den Beklagten zu verurteilen, den Arreſt auf ſeine — des Beklagten — Koſten zur Löſchung zu bringen. Beklagter beantragte Abweiſung. In erſter Inſtanz iſt nach dem Klagantrag,

in zweiter Inſtanz iſt auf Abweiſung erkannt. Auf die von dem Vor munde eingelegte Reviſion iſt auf Wiederherſtellung des erſten Erkennt niſſes erkannt aus folgenden Gründen: 68. Eheliche Gütergemeinſchaft. 2⁴3³3 „Das Geſetz vom 9. Dezember 1869 (G.S. S. 1177) konunt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, da dasſelbe erſt am 1. Juli 1870 in Kraft getreten iſt, die am 6. März 1846 geborene Klägerin das nach dem bisher gültigen Recht zur Großjährigkeit erforderliche Alter aber ſchon am 6. März 1870 erreicht hatte, und da dieſes Geſetz über die Aufhebung der Vormundſchaft nichts enthält. Daher iſt durch dasſelbe auch die Vorſchrift der §o. 698 flg. A.L.R. II. 18, wonach die Vormundſchaft bis ſechs Jahre über den geſetzlichen Termin der Volljährigkeit verlängert werden darf, nicht berührt. Die erfolgte Verlängerung hätte daher, wenn nicht inzwiſchen die Vormundſchaftsordnung vom 5. Juli 1875 in Kraft getreten wäre, bis zum 6. März 1876 ihre Wirkſamkeit behalten. Die Vormundſchaftsordnung iſt aber nach . 92 am 1. Januar 1876 in Kraft getreten, und ſie findet, mit einigen hier nicht intereſſierenden Einſchränkungen, auch auf die ſchwebenden Vormundſchaften Anwendung. Nach §. 61 hört die Vormundſchaft auf, wenn der Mündel die Großjährigkeit erreicht hat. Eine Verlängerung derſelben über den Großjährigkeitstermin iſt nicht zugelaſſen. Demnach hörte die Vormundſchaft über die Klägerin am 1. Januar 1876 auf, und zwar mit allen Wirkungen, welche an die Aufhebung der Vormundſchaft geknüpft ſind. Es iſt aber keineswegs eine dieſer Wirkungen, daß die bis dahin ſuspendiert geweſene Gütergemeinſchaft ohne weiteres fortfiel und nunmehr die Ehegatten in Gütergemeinſchaft lebten. Die Verheiratung der Klägerin hatte vor dem 1. Januar 1876 ſtattgefunden, zu einer Zeit, als ſie bevormundet war, und unter der Herrſchaft des §. 782 A.L. R. II. 18. Die Suspenſion muß daher nach den Vorſchriften des Allgemeinen Landrechts ihre Erledigung finden. Demnach kann es ganz dahin geſtellt bleiben, ob die öö§. 782 — 799 a. a. O. durch die Vormundſchaftsordnung beſeitigt ſind. Die letztere enthält keinerlei Beſtimmungen über die Beendigung der Suspenſion und kann deshalb auch ö. 92 derſelben zur Entſcheidung der Frage nicht herangezogen werden. Das A.L.R. II. 18. ö. 782 beſtimmt nun, daß die Gütergemeinſchaft bis nach erfolgter Aufhebung der Vormundſchaft ausgeſchloſſen bleibt. Sie tritt auch nicht mit dieſem Moment von Rechts wegen ein. Als allgemeine Regel für den Eintritt der⸗ ö ſelben, und zwar mit Erſtreckung der Wirkung derſelben bis auf den Anfang der Ehe, iſt in den §ͤ. 785 u. 786 a. a. O. vorgeſchrieben, daß das Gericht, gleich nach aufgehobener Vormundſchaft die Ehefrau 16* 2⁴⁴ 68. Eheliche Gütergemeinſchaft.

zu vernehmen hat, ob ſie in dergleichen Gemeinſchaft mit dem Ehemann zu treten geſonnen ſei, wobei es ihr die erforderlichen Belehrungen zu erteilen hat. Die Gütergemeinſchaft tritt nach den §. 790 und 791 a. a. O. ein, 1) wenn die Ehefrau in die Gemeinſchaft willigt, 2) wenn ſie drei Monate nach der erteilten Belehrung verſtreichen läßt, ohne ſich zur Ausſchließung der Gemeinſchaft zu erklären und die gehörige Bekanntmachung zu ſuchen. Dieſes gilt für alle Fälle der Aufhebung der Vormundſchaft. Iſt der Aufhebungsgrund für die Vormundſchaft aber die erlangte Volljährig keit, ſo tritt die gedachte Wirkung nach den §§. 794 u. 795 a. a. O. ſchon alsdann ein, wenn die Ehefrau nicht binnen drei Monaten nach erlangter Volljährigkeit auf Ausſchließung der Gütergemeinſchaft angetragen hat, ſelbſt dann, wenn eine Erklärung von der Ehefrau nicht erfordert iſt, in welchem Fall ſie allerdings Regreßrechte gegen den Richter und den Vormund hat. Daß §. 794 nur auf den gedachten Fall der Aufhebung der Vormundſchaft ſich bezieht, ergiebt ſich nicht nur aus dem Wortlaut desſelben, ſondern auch daraus, daß es ſonſt unverſtändlich geweſen wäre, wie im allgemeinen beſtimmt werden konnte, die drei Monate ſollen erſt von der richterlichen Belehrung, und gleich hinterher vorgeſchrieben werden konnte, ſie ſollen ſchon mit dem Aufhören der Vormundſchaft zu laufen beginnen. Es wäre dieſes ein offenbarer Widerſpruch. Derſelbe iſt aber nicht vorhanden, wenn, wie geſchehen, anzunehmen iſt, daß der §. 794 einen beſonderen Fall, den des Aufhörens der Vormundſchaft durch Erreichung der Volljährigkeit, behandelt. Die Anwendung dieſes Paragraphen iſt aber ferner für den Fall ausgeſchloſſen, daß die Ehefrau zwar die Volljährigkeit erreicht hat, aber unter Vormundſchaft bleibt. Denn die Gütergemeinſchaft bleibt nach der allgemeinen Regel des §. 782 jedenfalls bis nach erfolgter Aufhebung der Vormundſchaft ausgeſchloſſen. Sind nun die drei Monate nach Erreichung der Volljährigkeit verſtrichen, und hat die Gütergemeinſchaft wegen fortdauernder Vormundſchaft nicht eintreten können, ſo fehlt es an demjenigen beſtimmten Moment für den Eintritt der Gütergemeinſchaft ohne vorgängige richterö liche Belehrung, welches §. 794 im Auge hat. Willkürlich würde es ſein, für die drei Monate ſeit Erreichung der Volljährigkeit drei Monate

ſeit dem Aufhören der Vormundſchaft zu ſetzen. Demnach tritt in ſolchem Fall die Gütergemeinſchaft der allgemeinen Regel entſprechend nur dann ein, wenn die Ehefrau in dieſelbe einwilligt, oder drei Monate nach der Belehrung verſtreichen läßt, ohne die Gütergemeinſchaft auszuſchließen und die gehörige Bekanntmachung zu ſuchen. Hieraus ergiebt ſich die Annahme des Appellationsrichters, daß die Gütergemeinſchaft der Klägerin mit ihrem Ehemann am 1. April 1876 eingetreten ſei, als unrichtig. Vielmehr iſt dieſelbe überhaupt nicht eingetreten, da Klägerin am 6. Mai 1876 die vorgeſchriebene Belehrung erhalten und an dieſem Tage die Gütergemeinſchaft ausgeſchloſſen hat, dieſe Ausſchließung auch bekannt gemacht worden und die Arreſtierung und Überweiſung der Abfindungsforderung der Klägerin ö erſt nachher erfolgt iſt. Die Arreſtierung und Überweiſung wegen einer Schuld des Ehemannes war daher unzuläſſig.“ 69. 1. Begründet der Umſtand, daß der Grund und Boden eines ͤ gewiſſen Landſtriches ſich zu früheren Zeiten in dem beſonderen Eigentume des Landesherrn befunden hat, eine Vermutung für das Eigentum des Fiskus an den innerhalb der Grenzen jenes Landſtriches belegenen Seen? 2. Kann aus einem Vertrage, mittels deſſen der Fiskus die ihm in einem Landſee zuſtehende Fiſcherei in Erbpacht überlaſſen hat, ein Anerkenntnis des Erbpachters hergeleitet werden, daß der Fiskus Eigentümer des Sees iſt? II. Hilfsſenat. Urt. v. 28. Oktober 1880 i. S. v. Sch. u. Gen. (Bekl.) ö w. Fiskus (Kl.). Rep. Va. 104/79. I. Kreisgerichtsdeputation Raſtenburg. II. Oſtpreußiſches Tribunal Königsberg. Der preußiſche Fiskus behauptete Eigentümer dreier in Oſtpreußen belegener Seen, des Queder⸗, Zeiſer⸗ und Gr. Tauchel⸗See, zu ſein, und, da er die Abſicht hatte, über dieſelben ein Grundbuchblatt anlegen zu laſſen, die angrenzenden Grundeigentümer, namentlich verſchiedene Beſitzer der Ortſchaft Schwarzſtein, aber gleichfalls Eigentumsanſprüche auf die Seen machten, ſtellte er den Antrag, die letzteren zur Anerkennung ſeines Eigentums zu verurteilen. Der erſte Richter wies den Kläger, als beweisfällig, ab, der zweite erachtete dagegen den Beweis des klägeriſchen Eigentums für geführt und verurteilte demgemäß die Beklagten nach dem Klagantrage.

Auf die Reviſion der Beklagten hat das Reichsgericht unter Abänderung des zweiten Erkenntniſſes das erſte wiederhergeſtellt aus folgenden

Gründen:

„Nach den Beſtimmungen des A.LR.s I. 9. §. 176. 267. 268 und II. 15. §. 73 ſteht geſetzlich das Eigentum an einem Landſee, ebenſo wie an einem Privatfluſſe, den Anliegern nach der Ausdehnung des Uferbeſitzes und bis zur Mitte des Gewäſſers als Ausfluß ihres Eigentumsrechtes an den am Ufer liegenden Grundſtücken zu. Dies iſt in den Erkenntniſſen des früheren Obertribunals vom 31. Auguſtt 1846 (Entſch. Bd. 15 S. 361), vom 3. November 1864 (Entſch. Bd. 52 S. 38), vom 21. Dezember 1868 (Striethorſt, Archiv Bd. 71 S. 335), vom 2. September 1870 (Entſch. Bd. 64 S. 34) und vom 2. Dezember 1872 (Striethorſt, Arch. Bd. 87 S. 134) aus dem Zuſammenhange der gedachten Vorſchriften wiederholt und zutreffend nachgewieſen und inſofern genügt es, auf jene Erkenntniſſe Bezug zu nehmen.

Davon abweichende Vorſchriften enthält auch das oſtpreußiſche Provinzialrecht nicht. Dieſes beſtimmt namentlich nirgend, daß das Eigentum der in ſeinem Geltungsbezirke belegenen Seen geſetzlich dem Fiskus zuſteht.

Da der Kläger nicht behauptet hat, Eigentümer eines an den ſtreitigen Seen belegenen Grundſtückes zu ſein, kann er mithin aus dem beſtehenden Geſetz ſein Eigentum nicht herleiten und, da er ebenſo wenig behauptet und jedenfalls nicht unter Beweis geſtellt hat, ſich in dem Beſitze der Seen zu befinden, ihm alſo diejenigen Vermutungen, welche der Beſitz für das Eigentum giebt, nicht zur Seite ſtehen, ſo unterliegt es keinem Zweifel, daß er nur dann legitimiert ſein würde, zu verlangen, daß die Beklagten ſein Eigentum anerkennen, wenn er den Beweis für dieſes anderweit geführt hätte. Dies iſt aber nicht der Fall.

Für ſein Eigentum macht der Kläger zunächſt geltend, daß bei der Eroberung Preußens durch den Deutſchen Orden dieſer nicht allein als Landesherr das Land in Beſitz genommen, ſondern dasſelbe auch privatrechtlich oklupiert habe, dergeſtalt, daß in Oſtpreußen der geſamte Grund und Boden und ſomit auch die auf dieſem befindlichen Seen, ſoweit ſie nicht durch beſondere Titel in Privateigentum gelangt ſeien, als fiskaliſch angeſprochen werden müßten. Selbſt wenn aus der dem 69. Eigentum an Landſeen. 2⁴⁷ Deutſchen Orden von Kaiſer Friedrich II. erteilten Verleihungsund Schenkungsurkunde (ſiehe Voigt, Geſchichte Preußens Bd. 3 S. 410 und Bd. 6 S. 635) in Verbindung mit der nicht abzuleugnenden, hiſtoriſchen Thatſache, daß der Deutſche Orden Preußen ſeiner Herrſchaft unterworfen hat, rechtlich gefolgert werden könnte, daß alle Eigentumsrechte, welche vordem an dem Grund und Boden Preußens beſtanden hatten, durch die Eroberung erloſchen und ſämtliche Ländereien mit Einſchluß der darauf befindlichen Seen in das fiskaliſche Eigentum des Deutſchen Ordens übergegangen ſeien, ſo ſteht doch feſt, daß der Deutſche Orden, bezw. die Landesherren, das Eigentum an den eroberten Ländereien nur in einem verhältnismäßig geringen Umfange behalten, zum bei weitem größerem Teile dagegen im Laufe der Zeiten verſchiedentlich auf andere Perſonen übertragen haben, ſo daß von einer erſt von dem Privatbeſitzer zu widerlegenden, allgemeinen Vermutung für das

fikaliſche Eigentum nicht die Rede ſein kann. Nach der Auslaſſung

des Klägers kann kein Zweifel darüber ſein, daß auch hinſichtlich der die ſtreitigen Seen umgebenden Uferländereien eine Eigentumsübertragung ſeitens der Landesherren ſtattgefunden hat. Da aber auch nach gemeinem Rechte ein umſchloſſener Landſee Gegenſtand des Privateigentums und als ein Teil des, bezw. der Grundſtücke zu betrachten iſt, auf welchen er ſich befindet (von Holzſchuher, Theorie und Kaſuiſtik des gemeinen Civilrechts Bd. 2 S. 140), ſo muß nach gemeinrechtlichen Grundſätzen ebenſo, wie nach denen des A. L.R.s, angenommen werden, daß durch die Verleihung der Uferländereien auch das Eigentum an den Seen auf die Beliehenen übergegangen iſt, es ſei denn, daß der Verleiher ſich dasſelbe vorbehalten hätte. Ob aber die Seen in dem vorliegenden Falle ausnahmsweiſe für vorbehalten erachtet werden könnten, würde ſich nur an der Hand der betreffenden Primordialverſchreibungen beurteilen laſſen, und auf dieſe hat der Kläger, abgeſehen von dem Erbpachtskontrakte vom 25. April 1785, auf welchen weiter unten näher einzugehen ſein wird, nicht Bezug genommen.

Der Kläger behauptet vielmehr, daß ſpeciell bei den landesherrlichen Verleihungen in Oſtpreußen die Seen von Rechts wegen als ausgeſchloſſen von der Verleihung anzuſehen ſeien, und hat ſich hierüber auf die §§. XIII und XIV der erneuerten kulmiſchen Handveſte von

1251 (Leman, das alte kulmiſche Recht S. 7) berufen, in welchem ſich ö ö der Deutſche Orden allerdings bei Verleihung gewiſſer Ländereien neben 2⁴ 69. Eigentum an Landſeen. anderen Gegenſtänden auch alle Seen vorbehalten hat. Indeſſen die kulmiſche Handveſte bezieht ſich nur auf die zu den Städten Kulm und Thorn gehörig geweſenen Landbezirke. In derſelben begab ſich der Orden aller ſeiner Rechte über die jenen beiden Städten erteilten Ländereien und ſtellte die Bedingungen auf, unter denen er ſich dieſer Rechte begab. Durch die kulmiſche Handveſte kann daher der Kläger die Richtigkeit ſeiner Behauptung nicht darthun. In der Appellationsrechtfertigungsſchrift hat er ſich zwar auf eine amtliche Auskunft des Königlichen Archivs zu Königsberg darüber berufen, daß die Beſtimmungen der kulmiſchen Handveſte und insbeſondere der Vorbehalt des Eigentums des Ordens, als Landesherrn, an den Seen auf das ganzzʒ Preußenland ausgedehnt worden ſeien, und es mag ſich aus dem Inhalte der in dem Königlichen Archive aufbewahrten Urkunden nachweiſen laſſen, daß der Orden auch in Oſtpreußen verſchiedentlich Ländereien unter denſelben, oder ähnlichen Bedingungen, wie denen der kulmiſchen Handveſte verliehen und ſich dabei das Eigentum an den auf den verliehenen Ländereien befindlichen Seen vorbehalten hat. Wenn aber der Kläger behaupten zu wollen ſcheint, in Oſtpreußen ſeien die landes herrlichen Verleihungen ſtets nach Maßgabe der kulmiſchen Handveſte erfolgt, ſo iſt dies nicht nachweisbar und ſicher auch nicht richtig. Die Geſchichte Preußens von Voigt, auf welche der Kläger ſich ſelbſt bee rufen hat, enthält Bd. 6 S. 586 flg. eine ſehr ausführliche Darſtellung der Rechtsverfaſſung in Preußen zur Zeit des Ordens, und aus dieſer ergiebt ſich, daß ſchon die Verleihungen ſeitens des Ordens ö zu ſehr verſchiedenen Rechten erfolgt ſind, und von den ſpäteren Landesherren läßt ſich noch weniger annehmen, daß ſie ihren Landesverleihungen ſtets die kulmiſche Handveſte zu Grunde gelegt haben. Über die Zeit, wann die fraglichen Uferländereien von dem Landesherrn ausgethan ſind, erhellt, abgeſehen von dem vorerwähnten Erbpachtsvertrage, aus den Anführungen des Klägers nichts. Daß zu jener unbeſtimmten Zeit in Oſtpreußen ein Geſetz, oder auch nur ein Gewohnö heitsrecht beſtanden hätte, wonach Seen, welche bei Verleihung der ſie umſchließenden Grundſtücke nicht ausdrücklich mitverliehen, Eigentum des Landesherrn, bezw. des Fiskus geblieben ſiud, iſt nicht erweislich gemacht und auch nicht wahrſcheinlich; denn es läßt ſich wohl annehmen, daß, wenn in Oſtpreußen eine derartige, von den Grundſätzen des A.L.R..s abweichende Beſtimmung andauernd Geſetzeskraft gehabt hätte, dieſelbe ö

in das oſtpreußiſche Provinzialrecht aufgenommen ſein würde. Wenn Voigt in ſeiner preußiſchen Geſchichte Bd. 6 S. 636 mitteilt, daß der Orden nebſt den Landesbiſchöfen über alle Binnengewäſſer in Preußen das Oberhoheitsrecht behauptet habe, ſo folgt aus einem den Landesherren etwa zuſtändig geweſenen Oberhoheitsrecht über die Seen noch nicht, daß ihnen an dieſen auch das fiskaliſche Eigentum zugeſtanden hat und verblieben iſt, nachdem ſie ſich des Eigentums an den die Seen umgebenden Grundſtücken entäußert hatten.

ö Der Appellationsrichter hat denn auch weder auf Grund des Eigentums, welches urſprünglich dem Deutſchen Orden an den ſtreitigen Seen zugeſtanden haben ſoll, noch auf Grund der Beſtimmungen der kulmiſchen Handveſte das Eigentum des Klägers für nachgewieſen er⸗ ö achtet. Er meint aber, daß die Vorbeſitzer der Beklagten in dem Erbpachtskontrakte vom 25. April 1785, mittels deſſen der Fiskus den köllmiſchen und bäuerlichen Einſaſſen der Dorfſchaft Schwarzſtein und dem Erbmühlenpachter daſelbſt das Recht, in den ſtreitigen Seen zu fiſchen, und die Benutzung der am Queden⸗See belegenen, ſogenannten faulen Wieſen und Werder in Erbpacht überlaſſen hat, das Eigentum des Fiskus an den fraglichen Seen anerkannt hätten und die Beklagten dieſes Anerkenntnis wider ſich gelten laſſen müßten. Dem läßt ſich iudeſſen nicht beitreten. Der Erbpachtskontrakt von 1785 giebt über das Eigentum an den Seen keine Auskunft. Die Seen werden darin nicht etwa als fiskaliſche bezeichnet, auf denen der Fiskus, als Eigentümer, die Fiſchereigerechtigkeit verliehen hätte, ſondern nach dem Wortlaute des Vertrages war Gegenſtand desſelben die dem Amte Raſtenburg — alſo dem Fiskus — in den ſtreitigen Seen zuſtehende Fiſcherei und die Überlaſſung dieſes Rechtes in Erbpacht. Worauf das fiskaliſche Fiſchereirecht beruhte, erhellt nicht. Insbeſondere iſt nicht mit Notwendigkeit anzunehmen, daß dasſelbe nur ein Ausfluß des fiskaliſchen Eigentums an den Seen ſein konnte. Auch ſpricht dafür nicht der Umſtand, daß die Beklagten, trotz des von ihnen behaupteten Eigentumes noch beſonders die Fiſcherei in Erbpacht genommen haben. Wenn der Kläger geltend macht, daß ein Fiſchereirecht als ein Nutzungsrecht auf ö eine fremde Sache, anderen nicht abgetreten werden könne, ſo iſt dieſer ö Rechtsſatz, ſo uneingeſchränkt, nicht einmal richtig. Im Einverſtändnis mit dem Eigentümer iſt auch ein Nutzungsrecht auf eine fremde Sache übertragbar. (Vgl. Erk. des früheren Obertribunals vom 8. April

1869; Striethorſt, Archiv Bd. 74 S. 185.) Jedenfalls rechtfertigen die Bedenken, welche der Kläger gegen die Nechtsgültigkeit einer ſolchen Übertragung aufſtellt, nicht thatſächlich den Schluß, daß, weil der Fiskus ein ihm in den fraglichen Seen zuſtehendes Fiſchereirecht

in Erbpacht überlaſſen hat, er dabei notwendig als Eigentümer jener Seen gehandelt haben muß und deshalb ſein Eigentum von den Erbpachtern in rechtsverbindlicher Weiſe anerkannt iſt. ö

Unzutreffend folgert ferner der Kläger und, wie es ſcheint, auch der Appellationsrichter aus dem in Sachen des Fiskus wider K. und Genoſſen ergangenen Erkenntniſſe des früheren Obertribunals vom 18. Januar 1861, daß das Obertribunal in einem dem vorliegenden analogen Falle das Eigentum des Fiskus an dem Skall⸗See auf denſelben Grundlagen als geführt angenommen habe. Das Erkenntnis

ö vom 18. Januar 1861 iſt im Nichtigkeitsverfahren ergangen und fußt auf den thatſächlichen Vorausſetzungen des Appellationsrichters. Dadurch, daß das Obertribunal, ausgehend von dieſen Vorausſetzungen, damals die Nichtigkeitsbeſchwerde gegen das dem Fiskus das Eigentum an dem Stall⸗See zuſprechende Appellationserkenntnis zurückwies, hat es über die Frage, ob Thatumſtände, wie die jetzt vorgebrachten, bei freier Beurteilung ausreichen, um das Eigentum des Fiskus an den Landſeen Oſtpreußens darzuthun, nicht entſchieden.

Bei der Unzulänglichkeit der erbrachten Beweiſe ſpricht ſelbſt gegen das Eigentum des Klägers, daß nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Beſitzer in Schwarzſtein nicht nur die Fiſcherei auf den ſtreitigen Seen ausgeübt, ſondern auch während langer Zeit ohne Widerſpruch ſeitens des Fiskus andere Nutzungen von den Seen gezogen haben, wie ſolche an und für ſich nur dem Eigentümer zuſtehen, und daß ferner die Vertreterin des Fiskus, die Königliche Regierung, Abteilung für direkte Steuern, Domänen und Forſten, zu Königsberg, ſeit kaum einem Dezennium vor Anſtellung der Klage, obwohl ſie nicht einmal behauptet hat, daß ihr damals diejenigen Umſtände, auf welche jetzt das Eigentum des Fiskus geſtützt wird, unbekannt geweſen ſind, ſelbſt angenommen hat, daß das Eigentum an den Seen der Dorfſchaft Schwarzſtein zuſtehe; denn ſie hat den von dieſer hinſichtlich der fraglichen Seen angemeldeten Grundſteuerentſchädigungsanſpruch durch Verfügung vom 29. Dezember 1866 als begründet anerkannt.“ 70. Hat die in getrennten Gütern lebende Ehefran, um aus den von ihr abgeſchloſſenen läſtigen Verträgen für ſich Eigentum zu erwerben, den Nachweis zu führen, daß ſie zu dem Erwerb ihr eigenes Vermögen verwendet hat? A.L.R. II. 1. §. 194. 202. 203. 211. 219. 321. ö II. Hilfsſenat. Urt. v. 1. November 1880 i. S. B. (Kl.) w. K. (Bekl.) Rep. Va. 96/80. I. Kreisgericht Stendal. II. Oberlandesgericht Naumburg.

Auf die von der Klägerin eingelegte Nichtigkeitsbeſchwerde iſt das zweite Erkenntnis vernichtet und der Beklagte unter Abänderung des erſten Erkenntniſſes verurteilt, die Eigentumsanſprüche der Klägerin anzuerkennen, aus folgenden, den Sachverhalt ergebenden

Gründen:

„Dem Ehemann der Klägerin ſind wegen einer Forderung, welche der Beklagte an ihn hat, im Wege der Exekution 246 M. bares Geld, eine Kuh und zwei Schweine gepfändet.

Die Klägerin hat dieſe Gegenſtände als ihr Eigentum in Anſpruch genommen, iſt aber in den beiden Vorinſtanzen mit ihrer Interventionsklage abgewieſen.

Der Appellationsrichter führt unter Bezugnahme auf die §§. 194. 202 bis 204 und 321 flg. A.L.R. II. 1 aus, wie der Umſtand, daß die Klägerin während ſtehender Ehe die in Beſchlag genommenen Sachen gekauft und die Gelder auf ihren Namen bei der Sparkaſſe eingezahlt und erhoben habe, nicht genüge, um darzuthun, daß die Sachen und die Gelder ihr Eigentum ſeien, dazu vielmehr der Nachweis erforderlich ſei, daß die zu dem Ankaufe verwendeten Gelder und die Spareinlagen von ihrem eingebrachten Vermögen herrühren, und dieſer Nachweis dadurch nicht geführt werde, daß die Klägerin die A.ſche Ackerwirtſchaft gepachtet habe und ihr Haus von ihrem eingebrachten Vermögen angekauft worden ſei. ö

Die Rüge der Nichtigkeitsbeſchwerde, daß der Appellationsrichter hierdurch die von ihm in Bezug genommenen Beſtimmungen des A. L.R.8 durch unrichtige Anwendung verletzt habe, iſt begründet. Nach §. 194 a. a. O. hat die Ehefrau dem Hausweſen des Mannes vorzuſtehen, nach den doͤ. 202 und 203 a. a. O. hat ſie, wenn der Mann abwe25²2 70. Eigentumserwerb der Ehefrau. ſend, oder Gefahr im Verzuge iſt, alles zu thun, was zu einer ordentlichen und gewöhnlichen Vermögensverwaltung erforderlich iſt, und nach §. 321 a. a. O. muß der Ehemann die zur Beſtreitung der gewöhnlichen Haushaltungsbedürfniſſe von der Frau gemachten Schulden als die ſeinigen anerkennen. Danach iſt es allerdings fraglich, ob jede von der in getrennten Gütern lebenden Ehefrau während der Ehe bewirkte Anſchaffung als zu ihrem Vermögen gehörig angeſehen werden kann, oder ob nicht vielmehr Anſchaffungen, welche die Ehefrau lediglich zur Beſtreitung der gewöhnlichen Haushaltungsbedürfniſſe, oder als vermutete Bevollmächtigte des Mannes und nicht in der Abſicht, für ſich ſelbſt zu erwerben, gemacht hat, ohne weiteres als Eigentum des Mannes zu betrachten ſind. Darum handelt es ſich hier indeſſen nicht. Der Appellationsrichter ſtellt weder feſt, daß die Klägerin die ſtreitigen Gegenſtände lediglich zur Beſtreitung der gewöhnlichen Haushaltungsbedürfniſſe angeſchafft, noch daß ſie dieſelben als vermutete Bevollmächtigte ihres Ehemannes für dieſen erworben hat, ſondern er nimmt an, daß die Klägerin die von ihr erkauften Moventien bezw. die auf ihren Namen bei der Sparkaſſe eingezahlten und von ihr erhobenen Gelder mur dann als ihr Eigentum würde in Anſpruch nehmen können, wenn ſie den Nachweis geführt hätte, daß das zu dem Ankauf verwendete Geld, bezw. die Spareinlagen, von ihrem eingebrachten Vermögen herrühren, und erachtet die Anführungen der Klägerin, insbeſondere ihre Behauptung, daß ſie die A.ſche Ackerwirtſchaft gepachtet habe, lediglich deshalb für unerheblich, weil dadurch jener Nachweis nicht geführt wird. Das iſt nicht richtig. Ehefrauen ſind an und für ſich nicht unfähig, Verträge zu ſchließen. Sie erwerben aus den von ihnen geſchloſſenen Verträgen Rechte, und nur zur Gültigkeit der von ihnen eingegangenen Verpflichtungen iſt die Genehmigung des Ehemannes erforderlich. Vgl. ö Erkenntnis des früheren Obertribunals vom 28. Juni 1860 (Entſch. Bd. 43 S. 30). Daraus folgt, falls nicht beſondere, von dem Appellationsrichter nicht feſtgeſtellte Umſtände, welche eine entgegenſtehende Annahme rechtfertigen würden, vorliegen, nach allgemeinen Rechtsgrundſätzen, daß, wenn die Klägerin die ſtreitigen Gegenſtände gekauft, bezw. die von ihr bei der Sparkaſſe eingezahlten Gelder erhoben, ſie das Eigentum der erkauften Gegenſtände bezw. der erhobenen Gelder erworben hat, ohne daß ſie ihrerſeits den von dem Appellationsrichter vermißten Nachweis zu führen hätte.

Der Eigentumserwerb vollzieht ſich unabhängig von dem Eigentum an den dazu verwendeten Geldern. Deshalb iſt es gleichfalls unrichtig, wenn der Appellationsrichter meint, daß die Klägerin nicht Eigentümerin geworden ſei, wenn ſie Gelder ihres Ehemannes verwendet habe. Der 211 a. a. O., welcher beſtimmt, daß das, was die Frau in ſtehender Ehe erwirbt, der Regel nach dem Manne erworben wird, bezieht ſich, wie auch das frühere Obertribunal wiederholt unter Hinweis auf den §. 219 a. a. O. zutreffend angenommen hat, nur auf den Erwerb der Frau durch die häusliche Thätigkeit und gemeine Dienſte, nicht aber auf läſtige Verträge derſelben mit einem Dritten. Danach zieht der Appellationsrichter aus den von ihm angeführten Geſetzesſtellen Folgerungen, welche aus ihnen nicht zu ziehen ſind und verletzt ſie durch unrichtige Anwendung. Das angefochtene Erkenntnis unterliegt daher der Vernichtung.

Bei freier Beurteilung des Sachverhältniſſes erſcheint der Anſpruch der Klägerin auf Anerkennung ihres Eigentums an den ſtreitigen Sachen begründet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Klägerin nicht nur die ſtreitigen Moventien gekauft und bezahlt, ſondern auch die Kuh bei der Braunſchweiger Viehverſicherungsgeſellſchaft verſichert. Sie iſt es ferner, welche die Spareinlagen bei dem Kredit⸗ und Sparverein zu Stendal gemacht hat, auf Grund deren die ſtreitigen Gelder von ihr erhoben ſind. Die Behauptung des Beklagten, daß die Klägerin die Tiere nicht für ſich, ſondern für ihren Ehemann gekauft, ſowie das Geld von dem Kredit⸗ und Sparverein für ihren Ehemann und in deſſen Auftrage geholt habe, iſt ohne Beweis hingeſtellt und findet auch in der Sachlage und den durch die Beweisaufnahme ermittelten Thatumſtänden keinen Anhalt. Nach dem Zeugniſſe des Ackermannes A. hat die Klägerin deſſen Ackerwirtſchaft, beſtehend in einer Scheune, Hofraum, Garten und etwa fünf Morgen Acker, gepachtet, während ihr Ehemann ſeiner Profeſſion nach ein Maurer iſt. Danach ſcheint die Klägerin die Ackerwirtſchaft für ihre Rechnung zu betreiben, und dies ſpricht nur dafür, daß ſie die fraglichen Tiere für ſich angeſchafft und die Spareinlagen für ſich gemacht hat. Wenn der Beklagte die Vermutung aufſtellt, daß die Klägerin nur vorgeſchoben ſei, um den Gläubigern ihres Ehemannes jedes Objekt ihrer Befriedigung zu entziehen, ſo entbehrt auch dieſe Behauptung jedes Beweiſes und iſt überdies als Einrede gegen die Eigentumsklage der Klägerin nicht gehörig ſubſtanziiert.“ 71. Setzt die Vorſchrift des A.L.R.“s I. 5. §. 37 zu ihrer Anwendung ein ausdrückliches Anerkenntuis voraus? ö J Hilfsſenat. Urt. v. 16. November 1880 i. S. A. Z. (Kl.) w. M. . (Bekl.) Rep. IVa. 121/80. I. Kreisgericht Rogaſen. II. Oberlandesgericht Poſen.

Für den am 4. März 1847 geborenen Kläger ſtand auf dem Grundſtücke des Beklagten, ſeines Vaters, ein bei ſeiner Großjährigkeit fälliger Muttererbteil von 2580 Mark nebſt Zinſen eingetragen. Nachdem der Kläger am 9. September 1867 aus der väterlichen Gewalt entlaſſen worden war, hatte er an demſelben Tage über ſeine Befriedigung wegen dieſes Erbteiles durch Barzahlung Quittung geleiſtet, worauf das Ingroſſat im Grundbuche gelöſcht worden war.

Kläger behauptete ſpäter, daß er Zahlung nicht erhalten, die Quittung vielmehr nur in der Erwartung der Zahlung ausgeſtellt habe, und erhob wegen Gewährung des Muttererbes Klage. Beklagter wendete ein, daß er kurz vor dem 9. September 1867 mit dem Kläger

ö mündlich dahin übereingekommen ſei: er ſeinerſeits ſolle in die Auswanderung des Klägers nach Amerika, damit derſelbe dort ein Gewerbe ſelbſtändig betreibe, willigen, den Kläger neu bekleiden und ihm auf den Muttererbteil, obgleich derſelbe noch nicht fällig ſei, ſofort 150 Thlr. zahlen, während Kläger als Gegenleiſtung jeder Mehrforderung in Bezug auf den Muttererbteil entſagen und zu dem Zwecke über den ganzen Erbteil als bar gezahlt quittieren ſolle.

ö Der erſte Richter verurteilte den Beklagten zur Gewährung des

„Erbteiles, ſoweit nicht die Befriedigung des Klägers durch Barzahlung nachgewieſen war. Der Appellationsrichter legte dagegen dem Beklagten einen Eid bezüglich der behaupteten Abrede auf und wies im Falle der Eidesleiſtung den Kläger gänzlich ab. Auf die Reviſion des Klägers ſtellte das Reichsgericht das erſte Urteil im weſentlichen wiederum her, und zwar aus folgenden Gründen:

„Nach den §. 37 und 38 A.L.R. IJ. 5 erlangt ein Vertrag, welcher wegen Unfähigkeit des einen Teiles unverbindlich iſt, durch ein nach gehobener Unfähigkeit erfolgendes Anerkenntnis nur inſofern ver1i. Anerlenntnis im Sinne des A.L.R.s I. 5. §. 37. 255⁵ bindliche Kraft, als dieſes Anerkenntnis ſelbſt für einen neuen rechtsgültigen Vertrag angeſehen werden kann, und ein ſolcher neuer Vertrag erſtreckt ſich nur alsdann auf den Anfang des Geſchäfts zurück, wenn dies zugleich ausdrücklich verabredet worden. — Unter Hinweis auf dieſe Vorſchriften verordnen die §. 136. 137 A.L.R. II. 2: Die von einem unter väterlicher Gewalt ſtehenden Kinde von Anfang an ungültig gemachten Schulden werden gültig, wenn ſich der Schuldner nach aufgehobener väterlicher Gewalt zu deren Bezahlung verpflichtet. Doch ſoll nur auf ein ausdrückliches — vor Gerichten oder vor einem Juſtizkommiſſarius erklärtes — Anerkenntnis Rückſicht genommen werden. Daß die vorſtehenden Beſtimmungen nicht bloß auf willensunfähige Perſonen, ſondern auch auf ſolche, welche in ihrer Handlungsfähigkeit nur eingeſchränkt ſind, Anwendung finden, hat bereits das vormalige Obertribunal in dem Erk. vom 30. November 1874 (Entſch. Bd. 74 S. 164, Striethorſt, Archiv Bd. 93 S. 44) an der Hand der Geſetzesmaterialien überzeugend dargelegt.

Es konnte mithin das fragliche, während der Unfähigkeit des Klägers geſchloſſene Abkommen nur durch ein nach gehobener Unfähigkeit erfolgtes Anerkenntnis, welches ſelbſt einen neuen rechtsgültigen Vertrag bildete, rechtsverbindlich werden. Ein ſolches Anerkenntnis liegt aber nicht vor, und iſt insbeſondere auch nicht in dem Akte der Quittungsleiſtung enthalten. Der Appellationsrichter ſagt:

„der im Augenblicke der Quittierung bereits emancipierte Kläger habe das Abkommen konkludent durch die Quittungsausſtellung ratihabiert (356. 19. 37. 38 A.L.R. I. 5).“ Er faßt alſo, wie er dies auch im weiteren ausführt — und darin würde ihm an ſich beizutreten ſein — die Quittungsausſtellung nur als eine auf Anerkennung des Abkommens gerichtete ſtillſchweigende Willenserklärung auf (F. 8 A.L.R. I. 4). Allein ein ſtillſchweigendes Anerkenntnis kann hier nicht in Betracht kommen. Abgeſehen von der zur Anwendung gelangenden Beſtimmung des §. 137 A. L.R. II. 2, welche direkt ausſpricht, daß nur auf ein ausdrückliches Anerkenntnis Rückſicht genommen werden ſoll, erfordert ein ſo beſchaffenes Anerkenntnis auch der §. 37 A.L.R. J. 5. Solches ergiebt ſich einerſeits aus der Entſtehungsgeſchichte dieſer Vorſchrift. Der Entwurf des A.L. R.s (J. 40. 41) erklärte ein ausdrückliches oder ſtillſchweiö gendes Anerkenntnis für hinreichend; hiergegen erinnerte Suarez in der revisio monitorum: „er müſſe anheimſtellen, ob es nicht, um die im bürgerlichen Verkehr ſo äußerſt nachteiligen Ungewißheiten möglichſt zu vermeiden und den ſo ſehr zweifelhaften Auslegungen über dergleichen ſtillſchweigende Agnitiones, woraus oft die fatalſten Prozeſſe entſtehen, zuvorzukommen, am beſten ſein möchte, ſich nicht gar zu genau an die Theorie zu binden, ſondern anzunehmen: daß nur auf ausdrückliche Agnitiones zu ſehen, auf ſtillſchweigende aber gar nicht zu reflektieren (wie ſolches ſchon in dem Titel von Eltern und Kindern angenommen worden iſt).“ ö (Geſetz⸗Reviſ. Penſ. XIV Mot. zu F§. 9 bis 33 S. 53 flg.; Rönne, Ergänzungen 6. Ausg. Bd. 1 S. 123; Bornemann, Syſtem 2. Ausg. Bd. 1 S. 95 flg.)

Die §. 37 und 38 haben demnächſt ihre jetzige Faſſung erhalten, ö ſo daß angenommen werden muß, das Geſetz verlange ein ausdrückliches Anerkenntnis, wie ſolches im §. 137 A.L.R. II. 2 ſpeciell vorgeſchrieben iſt. Andererſeits ergiebt ſich die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Erklärung aus der inneren Bedeutung der Vorſchrift. ö Das Anerkenntnis ſoll einen neuen rechtsgültigen Vertrag dar⸗ ö ſtellen, alſo den Vertragswillen ſelbſtändig zum unzweideutigen Aus⸗ ö druck bringen. Damit dieſer Zweck erreicht werde, müſſen aus dem Anerkenntnis ſelbſt — ſei es unmittelbar durch nochmalige Wiedergabe oder durch Bezugnahme auf eine bereits geſchehene Fixierung des vorher verabredeten Geſchäfts — die weſentlichen Punkte des letzteren erhellen, und hieraus folgt, daß eine ſtillſchweigende, nur aus dem Zuſammenhange zu folgernde Genehmigung der urſprünglichen Abrede rechtlich ausgeſchloſſen, alſo unkräftig iſt (F. 60 A.L.R. I. 4).

Vgl. Entſch. des Ob.⸗Trib. Bd. 12 S. 332. 336. ö

Sonach kann ſich der Beklagte zum Zwecke der Entlaſtung von ö ſeiner Verbindlichkeit auf das behauptete Abkommen mit Erfolg nicht berufen (A.L.R I. 5 F. 14, I. 4 H. 21 flg.). Allerdings will derſelbe die Rechtsbeſtändigkeit der Abrede — da ſie bereits von beiden Teilen, zum mindeſten aber von ſeiner Seite erfüllt ſei — auch aus den §ͤ. 146. 165 A.L.R. I. 5, ſowie aus dem Umſtande herleiten, daß die Abrede ſelbſt die Entlaſſung des Klägers aus der väterlichen Ge walt enthalte. Dabei überſieht jedoch Beklagter, daß die §. 146. 165 ö a. a. O. zu ihrer Anwendung vorausſetzen, daß der Vertrag, wenn ö auch formwidrig, von vertragsfähigen Perſonen geſchloſſen iſt, und daß in dem bloßen Verſprechen des Vaters, er werde dem minderjährigen Sohne die Erlaubnis zur Auswanderung erteilen, damit er im fremden Lande ein Gewerbe ſelbſtändig betreibe, eine Einwilligung im Sinne des . 218 A.L.R. II. 2, welche die Wirkung einer ausdrücklich erklärten Entlaſſung des Sohnes aus der väterlichen Gewalt hat, nicht zu finden iſt. Da nun der Beklagte zugeſtanden hat, daß er dem Kläger nicht, wie die Quittung beſagt, den vollen Betrag des Erbteiles, ſondern nur 150 Thlr. bar gezahlt hat, ſo iſt ihm gegenüber — abgeſehen von dieſer Teilzahlung — die Beweiskraft der Quittung erloſchen (§o. 104 flg. A.L.R. I. 16). Die 5. 113. 114 ebenda kommen dem Beklagten nicht ö zu ſtatten, weil ſie nur den hier nicht vorliegenden Fall im Auge ö haben, daß aus der Quittung erhellt, daß die darin beſcheinigte Aufhebung der Verbindlichkeit nicht durch Zahlung erfolgt iſt. Vgl. Entſch. des Ob.⸗Trib. Bd. 41 S. 117; Striethorſt, Archiv Bd. 12 S. 272, Bd. 85 S. 312; Entſch. des vorm. R.O. H. G.8 Bd. 14 S. 340; Dernburg, preußiſches Privatrecht 2. Aufl. Bd. 2 S. 228, Anm. 15.“ 72. Erſetzt die Auflaſſung den an ſich nach dem Gegenſtand des Vertrages notwendigen ſchriftlichen Beitritt des Dritten zu dem der Auflaſſung zu Grunde liegenden Vertrage? A.L. R. I. 5. §0. 75. 76. 153. 391. ö Geſ. v. 5. Mai 1872 über den Eigentumserwerb ꝛc ö§. 10. II. Hilfsſenat. Urt. v. 22. November 1880 in S. Sch. (Bekl.) w. K. (Kl.) Rep. Va. 235/80. I. Kreisgericht Salzwedel. ö II. Oberlandesgericht Naumburg. Durch Vertrag vom 8. Dezember 1878 übereignete die Witwe W., Mutter der Klägerin, dieſer den Ackerhof Rr. 5 Buchfitz. In dem Vertruage iſt u. a. beſtimmt, daß, wenn Klägerin ihren Wirtſchafter Sch. E. d. R.G. Entſch. in Civilf. II. 17 heirate, dieſelbe ihren drei Schweſtern, zu welchen die Beklagte gehört, eine Ablobung von je 4500 Mark zahlen ſolle. Am 11. dsſ. Mis. erfolgte die Auflaſſung und iſt auch die Ablobung auf dem Grundbuchblatte in Abt. III eingetragen. Durch die Verträge vom 23. dsſ. Mts. und vom 27. Januar 1879 hoben die Kontrahenten die Beſtimmung des Vertrages vom 8. Dezember 1878, nach welcher die Ablobungen gezahlt werden ſollten, wieder auf. Beklagte weigerte ſich in die Loöſchung der für ſie eingetragenen Ablobung zu willigen. Klägerin iſt deshalb gegen ſie mit dem Antrage klagbar geworden, ſie zur Einwilligung in die Löſchung zu verurteilen. Die Beklagte hat Abweiſung ö beantragt, indem ſie der Anſicht iſt, daß der Vertrag vom 8. Dezember 1878, wenngleich ſie demſelben nicht ſchriftlich beigetreten ſei, doch auch für ſie durch die erfolgte Auflaſſung rechtsverbindlich geworden ſei und ihr erworbenes Recht durch die ſpäteren Verträge der eigentlichen Kontrahenten nicht mehr habe beſeitigt werden können. Die ſonſtigen Einreden intereſſieren hier nicht. In den beiden Vorinſtanzen iſt nach dem Klagantrage erkannt und iſt auch die eingelegte Nichtigkeitsbeſchwerde zurückgewieſen aus folgen⸗ ö den hier in Betracht kommenden ö Gründen: * „Die Angriffe der Nichtigkeitsbeſchwerde ſind nicht gegründet. Der d. 10 des Geſetzes vom 5. Mai 1872 über den Eigentumserwerb ꝛc iſt nicht verletzt, weil es ſich vorliegend nicht um ein Rechtsgeſchäft ö handelt, welches nach dem bürgerlichen Recht wegen mangelnder Form ungültig iſt. Der Übereignungsvertrag zwiſchen der Witwe W. und der Klägerin iſt feſtgeſtelltermaßen notariell, daher auch nach dem bürgerlichen Recht für die Kontrahenten bindend abgeſchloſſen. Es kommt daher die in §. 10 vorgeſchriebene Heilung mangelnder Form ö des Rechtsgeſchäftes durch die erfolgte Auflaſſung überhaupt nicht in Frage. Aus ihm kann auch nicht hergeleitet werden, daß der Vertrag ö für außerhalb desſelben ſtehende Perſonen, welche, wie feſtgeſtellt iſt, ö demſelben nur mündlich beigetreten ſein wollen, infolge der Auflaſſung rechtserwerbend wirke. Denn er beſtimmt zwar in ſeinem zweiten Teile zugleich, daß die Auflaſſung nicht angefochten werden kann, wenn dem zu Grunde liegenden Rechtsgeſchäft die nötige Form mangelt. Eine Beſeitigung der Vorſchriften der §. 75. 76. 391. 153 A.L.R. I. 5 läßt ſich aber in keiner Weiſe aus ihm herleiten. Vielmehr ſind dieſelben nach wie vor anwendbar und iſt der §. 10 eben nur auf die Anfechtung des Eigentumsüberganges insbeſondere durch Auflaſſung zu beſchränken. Da nun die Beklagte bezw. deren Ehemann dem Vertrage nicht mit Bewilligung der Kontrahenten in der bei dem Gegenſtande des Vertrages notwendigen ſchriftlichen Form beigetreten ſind, ſo waren die Kontrahenten wohl befugt, den Vertrag gänzlich aufzuheben oder abzuändern. Der Appellationsrichter hat daher, indem er den Kontrahenten dieſe Befugnis zuſpricht, die gedachten landrechtlichen Be⸗ ö ſtimmungen nicht verletzt.“

73. 1. Begreift der Ausdruck „Befriedigung aus dem einen Grundſtücke“ im §. 42 des Geſetzes über den Eigentumserwerb ꝛc vom 5. Mai 1872 auch den Empfang einer Zahlung des Grundbeſitzers? 2. Kann der Eigentümer einer Korrealhypothek dieſelbe auf - dem einen Grundſtücke löſchen und auf dem anderen ſtehen laſſen?

Geſetz über den Eigentumserwerb ꝛc vom 5. Mai 1872 55. 42. 63. II. Hilfsſenat. Urt. v. 25. November 1880 in S. L. (Kl.) w. R.

Gell.) Rep. Va. 27/80. ö IJ. Kreisgericht Ortelsburg. II. Oſtpreußiſches Tribunal Königsberg.

Für die deutſche Hypothekenbank in Meiningen war eine Darlehnsforderung von 3000 Thlrn. ungeteilt auf einem Grundſtücke der Handlung R. und auf einem davon abgezweigten Grundſtücke des

Michael K. hypothekariſch eingetragen. Die gedachte Handlung erhielt nach Zurückzahlung vines Darlehnsreſtes die Hypothek von der Gläubigerin cediert und ließ dieſelbe auf ihrem eigenen Grundſtücke löſchen, auf dem des K. dagegen für ſich

umſchreiben. * Bei der Subhaſtation des letzteren wurde ſie teils von der Handlung ſelbſt, teils von einem Ceſſionar derſelben liquidiert. Der Appellationsrichter erklärt deren Liquidate für gerechtfertigt. Die hiergegen eingelegte, auf die Verletzung des ö. 42 des Geſetzes über den Eigentumserwerb ꝛc vom 5. Mai 1872 geſtützte Nichtigkeitsbeſchwerde hat das Reichsgericht zurückgewieſen aus folgenden 17² Gründen:

„Der §. 42 des Eigentumsgeſetzes iſt nicht verletzt.

Nach Abſatz 1 desſelben ſoll, wenn eine Hypothek oder Grundſchuld ungeteilt auf mehreren Grundſtücken haftet, der Gläubiger berechtigt ſein, ſich wegen ſeiner ganzen Forderung an jedes einzelne Grundſtück zu halten.

Der Abſatz 2 beſtimmt ferner:

„Soweit der Gläubiger aus dem einen Grundſtücke ſeine Befriedigung erhalten hat, erliſcht die Hypothek oder Grundſchuld auf dem anderen Grundſtück. Der Eigentümer desſelben erlangt nicht das Recht, über dieſe Poſt zu verfügen oder ſie für ſich zu liquidieren.“

Die Nichtigkeitsbeſchwerde hält dieſe Vorſchrift hier für anwendbar, weil die Gläubigerin dadurch, daß ſie von der Eigentümerin des einen verhafteten Grundſtückes Zahlung empfangen habe, aus dem letzteren befriedigt ſei und meint deshab, daß jedenfalls dies das Erlöſchen der Hypothek zur Folge gehabt habe.

Wäre ſolches richtig, ſo würde die bezeichnete Vorſchrift eine auffallende Ausnahme von der Regel des §. 63 enthalten; dies iſt indes nicht der Fall.

Der Abſatz 1 des §. 42, wonach ſich der Gläubiger an jedes einzelne Grundſtück zu halten befugt iſt, kann nur ſo verſtanden werden, daß er jedes derſelben zur Subhaſtation bringen darf, um aus deſſen Kaufgeldern befriedigt zu werden. Wenn unmittelbar darnach in Abſatz 2 von ſeiner Befriedigung „aus dem Grundſtücke“ die Rede iſt, ſo unterliegt es ſchon nach dieſen Worten, jedenfalls aber nach

jenem Zuſammenhange derſelben, keinem Zweifel, daß damit ebenfalls nur die Befriedigung aus den Kaufgeldern des ſubhaſtierten Grundſtückes gemeint iſt. Hat alſo der Eigentümer eines Pfandgrundſtückes freiwillig oder um die Subhaſtation abzuwenden gezahlt, ſo liegt die Vorausſetzung der bezeichneten Vorſchrift nicht vor. Vielmehr bleibt es in dieſem Falle bei der Beſtimmung des §. 63 des Geſetzes.

Jeder Zweifel in dieſer Beziehung wird auch durch den Umſtand ausgeſchloſſen, daß die Abſätze 1 und 2 des §. 42 faſt wörtlich aus dem Art. J des Geſetzes vom 12. März 1869, betreffend die Abänderung einiger Beſtimmungen der Konkursordnung, entlehnt ſind, welche nach ö. 74 der Subhaſtationsordnung vom 19. März 1869 auch für

ö die notwendige Subhaſtation außerhalb des Konkurſes galten (vgl. den Schlußſatz des F. 42 und die Regierungsmotive zu demſelben in Werö ner's Materialien S. 32). Denn die letztgedachte Beſtimmung er⸗ ö klärte den Gläubiger in dem bezeichneten Falle ausdrücklich für befugt, ſich an die „Kaufgelder“ jedes einzelnen Grundſtückes zu halten, und knüpfte das Erlöſchen der Hypothek auf den mitverhafteten Grundſtücken an ſeine Befriedigung „aus den Kaufgeldern“ des anderen Grundſtückes. Daß aber deren Inhalt durch ſeine Aufnahme in den §. 42 des Eigentumsgeſetzes hätte geändert werden ſollen, iſt überall nicht erſichtlich. ö Unter dieſen Umſtänden kann der bezeichneten Auffaſſung auch nicht entgegengehalten werden, daß die Regierungsmotive zum §. 42 (Werner a. a. O.) nicht ganz zutreffend bemerken: Habe der Gläubiger von dem „Eigentümer“ des einen Grundſtückes ganz oder zum Teil Befriedigung erhalten, ſo werden die anderen Grundſtücke von der Geſamthaft frei. Denn, da der Wille des Geſetzgebers nur in dem publizierten Geſetzesworte ſelbſt zum Ausdrucke gelangt, ſo iſt dieſem gegenüber den abweichenden Außerungen der Regierungsmotive kein entſcheidendes Gewicht beizulegen. Wie hiernach die fragliche Hypothek durch deren Bezahlung ſeitens der Handlung R. weder ganz noch teilweiſe erloſch, ebenſo wenig war dieſe, nachdem ſie ſolche durch Ceſſion erworben hatte, rechtlich gehindert, dieſelbe auf ihrem Grundſtücke löſchen und auf dem des K. beſtehen zu laſſen, da ihre Befugnis hierzu aus dem Abſatz 1 des §. 42 von ſelbſt folgt. Namentlich läßt ſich hiergegen nicht einwenden, daß durch ein ſolches Verfahren die nacheingetragenen Gläubiger des weiter⸗ ö haftenden Grundſtückes benachteiligt werden können (Förſter, Theorie ö und Praxis Bd. 3. §. 200 Anm. 73 und 75), da dieſer mögliche thatſächliche Nachteil eine Beeinträchtigung des Rechtes derſelben nicht enthält (vgl. Dernburg, preußiſches Privatrecht Bd. 1 S. 338 Anm. 11).“ ö 74. Das Recht zur Sache nach dem §. 15 des Eigentumserwerbsgeſetzes vom 5. Mai 1872. I. Hilfsſenat. Urt. v. 28. November 1880 i. S. A. (Kl) w. K. Bell) Rep. Na. 117/80. ö I. Kreisgericht Oſtrowo. II. Oberlandesgericht Poſen.

Der Kläger hatte von dem Wirte K. ein Grundſtück gepachtet und an den Verpächter im voraus an Pachtzins 900 M. gezahlt. Das Pachtgrundſtück wurde zur notwendigen Subhaſtation geſtellt und das Pachtverhältnis durch die Zuſchlagserteilung aufgelöſt. Auf dem Grundſtücke waren für die Hypothekenbank zu Meiningen 1000 Thlr. eingetragen. Dieſe gelangten im Kaufgelderbelegungstermine zur Hebung. In dieſem Termine wurde feſtgeſtellt, daß die Forderung der Hypothekenbank in Höhe von 206 M. 69 Pf. vom Schuldner abgetragen, daß alſo von dem zur Hebung gelangten Betrage der Teil von 206 M. 69 Pf. für Rechnung des Schuldners zu liquidieren wäre. Die Zahlung dieſer 206 M. 69 Pf. beanſpruchten beide Parteien, jede für ſich: der Beklagte auf Grund einer vom Schuldner am 2. November 1878 ihm erteilten ſchriftlichen Ceſſion, der Kläger mit dem Vorbringen, daß ihm bei der Vorauszahlung des Pachtzinſes mit Rückſicht auf die infolge der Subhaſtation eingetretene Auflöſung des Pachtverhältniſſes ein Anſpruch auf Rückzahlung von 424 M. an ſeinen Verpachter zuſtände, und daß ihm der Verpachter ſchon inhalts der am 2. Februar 1877 aufgenommenen Pachtvertragsurkunde zur Sicherheit des im vor⸗ ö aus gezahlten Pachtzinſes den von den 1000 Thlr. infolge der ſtatt⸗ ö gehabten Abzahlungen auf ihn übergegangenen Betrag verpfändet hätte. ö Die 206 M. 69 Pf. wurden zu einer Specialmaſſe genommen, und der Kläger verlangte mit der Behauptung, daß dem Beklagten bei dem Ceſſionsgeſchäfte die erfolgte Verpfändung des fraglichen Fonds und der Umſtand, daß ihm — dem Kläger — Anſprüche aus dem Pachtverhältniſſe zuſtänden, bekannt geweſen wäre, Verurteilung des Beklagten, darin zu willigen, daß die Streitmaſſe nebſt Zinſen ihm — ö dem Kläger — ausgezahlt würde. ö

Das Gericht zweiter Inſtanz wies den Kläger ab, weil die im Pachtvertrage ausgeſprochene Verpfändung des fraglichen Anteils an der Hypothek mangels der Aushändigung des über die Forderung ausgeſtellten Dokumentes oder einer ordnungsmäßig gebildeten Zweigurkunde nicht Pfandrecht an der Hypothek, ſondern nur einen Titel zum Pfandrechte begründen könnte, deſſen Kenntnis nach §. 15 des Eigentumserwerbsgeſetzes vom 5. Mai 1872 den Beklagten an dem Erwerbe des eingetragenen dinglichen Rechtes nicht hätte hindern können.

Die Nichtigkeitsbeſchwerde, welche Verletzung des . 15 des an geführten Geſetzes rügte, wurde für begründet erkannt, in der Sache ſelbſt aber das Urteil zweiter Inſtanz aufrecht erhalten. Aus den Gründen:

„Die landrechtliche Theorie von der Bedeutung des Rechts zur Sache iſt für den Grundbuchverkehr durch die §. 4, 15 des allegierten Geſetzes zwar alteriert worden, aber nicht dergeſtalt, daß davon der vorliegende Fall berührt würde. Von den beiden gedachten §., welche weſentlich unverändert nach der urſprünglichen Regierungsvorlage von den beiden Häuſern des Landtages angenommen worden ſind, ſoll nach den Regierungsmotiven (vgl. Werner, die preußiſche Grundbuch⸗ und

Hypothekengeſetzgebung T. II. S. 21) der §. 15 in konſequenter Anlehnung an den §. 4 des Geſetzes den Grundſatz aufrechthalten, daß der Inhalt des Grundbuchs für alle diejenigen Rechte, deren Dinglichkeit an die Eintragung gebunden iſt, die alleinige Erkenntnisquelle ſei und durch ein außerhalb dieſes Inhaltes liegendes Wiſſen nicht erſchüttert werde. So wie alſo der §. 4 dem Eigentumserwerbe zur Seite ſteht, ſo der §. 15 dem Erwerbe des dinglichen Rechtes. Vorausſetzung ſeiner Anwendbarkeit aber iſt der Widerſtreit eines durch Eintragung noch zu erwerbenden dinglichen Rechtes am Grundſtücke mit einem ö anderen bereits eingetragenen dinglichen Rechte am Grundſtücke (vgl. Dernburg und Hinrichs, preußiſches Hypothekenrecht Bd. I. S. 417 ff.z Dernburg, preußiſches Privatrecht 2. Aufl. Bd. I.,

S. 413 ff.; Koch, Komm. z. A.L.R. 6. Ausg. Bd. II. S. 639). Im vorliegenden Falle handelt es ſich jedoch für den Kläger überall nicht um ein Recht am Grundſtücke, ſondern um ein Recht an einer Hypothekenforderung. Für die Anwendung des §. 15 iſt alſo kein Raum vorhanden, und die wider das Appellationsurteil erhobene Nichtigkeitsbeſchwerde muß daher für begründet erkannt werden.

In der Sache ſelbſt iſt aber dem Appellationsrichter darin beizutreten, daß der Kläger ein Pfandrecht an der fraglichen Hypothekenforderung ohne Aushändigung des Hypothekeninſtrumentes ſelbſt oder eines Zweigdokumentes nicht hat erwerben können. Das A.L.R. verlangt, ſowie es beim Fauſtpfande eine bleibende Manifeſtation im Beſitze der Sache auf Seite des Pfandgläubigers erheiſcht, ſo beim Forderungspfande, daß es in einem Analogon des Sachbeſitzes, nämlich in der Aushändigung der Schuldurkunde, in die Erſcheinung trete und

Anderen erkennbar werde (I. 20. §. 281). Dies gilt nach §. 515 daſ. auch von der Verpfändung einer eingetragenen Hypothek. Es kann alſo für den Kläger nur ein Pfandtitel, alſo ein Recht zur Sache, in Frage kommen. Muß aber die maßgebende Norm für den vorliegenden Fall in Anſehung der Bedeutung des Rechtes zur Sache im allgemeinen Landrecht geſucht werden, ſo ergiebt ſich folgendes:

ö Die frühere Kontroverſe, ob die Wirkſamkeit des im A.L.R. I. 19. §. 5 und I. 10. 5. 25 beſtimmten Rechtes zur Sache auf den Fall gleichartiger Rechte beſchränkt ſei oder auch bei ungleichartigen Rechten wirke (vgl. noch Sommer's Archiv Bd. VIII. S. 334), kann zwar gegenwärtig als in Theorie und Praxis dahin zum Austrage gebracht angeſehen werden, daß ein Recht zur Sache auch bei ungleichartigen Rechten wirkſam werden könne. Aber ebenſo iſt gegenwärtig in Theorie und Praxis die Meinung mit Recht zu unbezweifelter Herrſchaft gelangt, daß ein Kolliſionsfall, auf den die allegierten §o. anzuwenden ſeien, dann nicht vorliege, wenn der Erwerber einer Sache den früher entſtandenen Pfandtitel eines Dritten gekannt habe, daß alſo der Erwerber der Sache den bloßen Pfandtitel eines Dritten nicht zu reſpektieren brauche (Plenarbeſchl. des Ob.⸗Trib. vom 12. Juni 1843, Entſch. Bd. 9. S. 25; ferner Bd. 15. S. 513 (Präj. 1981) und

ö Bd. 16. S. 194; Ziebarth, Realexekution S. 309; Dernburg,

preußiſches Privatrecht 2. Aufl. Bd. I S. 413).“ 75. Inwiefern iſt das Schuldanerkenntnis den Beſtimmungen über die Form der Verträge unterworfen? J. Hilfsſenat. Urt. v. 3. Dezember 1880 i. S. W. (Kl.) w. R. (Bekl.) ö Rep. Va. 290/80. I. Kreisgericht Herford. II. Oberlandesgericht Hamm.

Die Parteien betrieben einige Jahre hindurch das Maurergewerbe

auf Grund einer mündlichen Abrede für gemeinſchaftliche Rechnung in

der Art, daß jeder Teil die Ausführung von Maurerarbeiten übernahm, die Arbeiten ausführte, die Auslagen an Arbeitslöhnen und für Materialien ö x 75. Anerkennungsvertrag. 265⁵5 beſtritt und den ſich ergebenden Überſchuß gutſchrieb. Nach der Behauptung des Klägers ſoll im Anfange des Jahres 1874 eine gegenſeitige Abrechnung zwiſchen den Parteien ſtattgefunden und als Reſultat eine Forderung des Klägers an den Beklagten von 247 Thlr. 18 Sgr. 7 Pf. ergeben, der Beklagte aber ſoll dies Reſultat mündlich anerkannt und zur Zahlung des Betrages ſich verpflichtet haben.

Mit der auf Zahlung des angeblich anerkannten Schuldbetrages ö erhobenen Klage wurde der Kläger wegen Formmangels des behaupteten Anerkenntniſſes durch das Urteil zweiter Inſtanz abgewieſen. Die gegen dieſe Entſcheidung eingelegte Nichtigkeitsbeſchwerde blieb ohne Erfolg. Gründe: „Der Appellationsrichter hat die Klage abgewieſen, weil das derſelben zum Grunde liegende, bei einer Abrechnung im Anfange des Jahres 1874 vom Beklagten abgegebene Anerkenntnis und Zahlungsverſprechen nach . 133 A.L. R. I. 5 bei einem Gegenſtande von mehr als 150 Mark der ſchriftlichen Form bedurft habe. Der Kläger findet in dieſer Entſcheidung eine Verletzung des allegierten Paragraphen und eines Rechtsgrundſatzes, den er, wie folgt, formuliert: „Auf das Rechtsgeſchäft der gegenſeitigen Abrechnung finden die Vorſchriften über die Form der Verträge keine Anwendung.“ Dieſe Rügen ſind grundlos. Eine gegenſeitige Abrechnung kann zwar, wie auch das vormalige preuß. Ober⸗Tribunal' in dem vom Imploranten in Bezug genommenen Urteile vom 19. Januar 1872 (Striethorſt, Archiv Bd. 84 S. 181) angenommen hat, in der Art ſtattfinden, daß dabei Thatſachen und Rechtsverhältniſſe feſtgeſtellt werden und als Facit ein Guthaben des einen oder des anderen der Beteiligten ermittelt wird, ohne daß die Abrechnung ſich darum als ein konſtitutiver Rechtsakt darzuſtellen braucht. Und der Geltendmachung einer derartigen Abrechnung im Prozeſſe wird der Mangel der Schriftform nicht entgegengeſetzt werden können, vorausgeſetzt, daß der ganze Abrechnungsakt aufgedeckt und die einzelnen Rechnungspoſten, deren gegenſeitige Feſtſtellung ſtattgefunden hat, und die in ihrer Zuſammenſtellung das behauptete Guthaben klar machen, angegeben werden. Die Aufdeckung des ganzen Abrechnungsaktes iſt notwendig, weil die Abrechnung, wenn ſie nicht als ein konſtitutiver Rechtsakt gelten ſoll, nur als eine Feſtſtellung der einzelnen Rechnungspoſten, die alſo dem Gericht vorgelegt werden müſſen, wirkſam ſein kann. Die in Rede ſtehende Vorausſetzung aber iſt im Thatbeſtandsmateriale des Appellationsrichters nicht enthalten. Nach demſelben hat der Kläger ſich lediglich auf das bei einer Abrechnung im Anfange des Jahres 1874 vom Beklagten abgegebene Anerkenntnis und Zahlungsverſprechen geſtützt, ohne die einzelnen Faktoren der Abrechnung näher anzugeben. Ein in dieſer Geſtalt geltend gemachter Abrechnungsakt kann nur als konſtitutives Rechtsgeſchäft, als Anerkennungsvertrag in Betracht kommen und unterliegt den landrechtlichen Vorſchriften über ‚ die Form der Verträge.“ 76. Gewährt das preuß. Recht die Eigentümerhypothek auch an einer ſolchen eingetragenen Forderung, welche nicht exiſtent geworden? J. Hilfsſenat. Urt. v. 17. Dezember 1880 i. S. V. (Kl.) w. L. (Bekl.) Rep. Na. 325/80. I. Stadtgericht Berlin. II. Kammergericht daſelbſt. Der Beklagte L. hatte dem Bauunternehmer P. (dem Cedenten des Klägers) ſchriftlich ein Darlehn zugeſagt, deſſen Höhe von den Bauherſtellungen des P. auf ſeinem Grundſtücke, durch welches das Darlehn ſicher zu ſtellen war, abhängen, aber den Betrag von 120 000 M. nicht überſteigen ſollte. Dieſen Betrag hatte auch P. für L. hypothekariſch eintragen laſſen; aber nach Maßgabe ſeiner Bauherſtellungen ö ergab ſich nur ein Anſpruch auf Darleihung von 90 000 M., und nur dieſe Summe iſt ihm auch von L. gezahlt. Sodann verkaufte P. das Grundſtück an Mo. und dieſer ließ auf Grund der Einwilligung des L. von der Hypothek 30 000 M. löſchen, ſodaß ſie nur auf 90 000 M. validierte. Hierdurch glaubte ſich P. benachteiligt; er wollte die 30 000 M. wie eine Eigentümerhhpothek behandelt wiſſen, und deshalb belangte kraft ſeiner Ceſſion der nunmehrige Kläger V. den L. nicht bloß auf Erteilung eines Hypothekenzweigdokuments über jene 30 000 M. und Bewirkung der Wiedereintragung derſelben, ſondern auch event. auf Zahlung dieſes Betrages. Dieſe Anträge ſind verworfen, vom R. G. aus folgenden Gründen: „Der Fall der Hypothek des Eigentümers im Sinne des §. 64 des Geſ. vom 5. Mai 1872 liegt nicht vor. Das preußiſche Landrecht hat grundſätzlich an der acceſſoriſchen ö Natur der Hypothek feſtgehalten (§. 1. 8 A.L.R. I. 20). Bei der Redaktion des Landrechts hat man ſich nicht verhehlt, daß ſich aus dieſer Feſthaltung Konflikte mit dem Publicitätsprincipe ergeben müßten. Ein ſolcher Konflikt iſt in ö. 739 I. 11, §§. 423 flg. I. 20 A.L.R. zu Gunſten des Publicitätsprincips und im Intereſſe des Realkredits dahin entſchieden, daß Einreden aus dem perſönlichen Anſpruche, welcher durch die Hypothek geſichert werden ſoll, dem redlichen Ceſſionar gegenüber ausgeſchloſſen ſind. Dies Intereſſe des Realkredites iſt auch für die in dem §. 484 I. 16 a. a. O. getroffene Beſtimmung maßgebend geweſen, daß bei Hypotheken das ſubjektiv dingliche Recht erhalten wird, wenn der die Hypothekenforderung bezahlende Grundſtückseigentümer ſeinen Proteſt gegen die Vereinigung im Hypothekenbuche eintragen läßt. Mit dieſer, durch den Anhangsparagraphen 52 und die Deklaration vom 3. April 1824 ausgedehnten Beſtimmung iſt der Entwickelung der Hypothek des Eigentümers Raum gegeben worden. Bekanntlich hat man in dieſen Beſtimmungen eine Loslöſung der Hypothek von der durch ſie verſicherten Forderung finden wollen. Aber mit Recht hat das frühere preuß. Ober⸗Tribunal im Plenarbeſchluſſe vom 27. Mai 1839 darauf hingewieſen, daß in den Gutachten der Geſetzkommiſſion vom 10. Juli 1802 und des Staatsrats vom 22. Januar 1824, welche dem Anhangsparagraphen 52 und der Deklaration vom 3. April 1824 zu Grunde liegen, ausgeſprochen worden iſt, dem Grundſtücksbeſitzer ſolle die Befugnis, über die eingetragene Forderung und nicht über eine bloße Hypothekenſtelle zu verfügen, zugeſtanden werden. Es muß deshalb dem Ober⸗Tribunale darin beigetreten werden, daß bei hypothekariſchen Forderungen durch die bloße Vereinigung ihres Eigentums mit dem Eigentümer des verpflichteten Grundſtückes die Wirkung der Konfuſion nicht eintritt, die For derungen vielmehr deſſenungeachtet als fortbeſtehend zu erachten ſind, daß der Beſitzer des Grundſtückes als Eigentümer ſolcher Forderungen gedacht werden muß mit der Einſchränkung, daß die Hypothek des Eigentümers erſt in dem Momente wirkſam wird, wo ſich das Recht des Eigentümers und das des Hypothekengläubigers trennen. Das Weſen der Eigentümerhypothek hat auch durch das Grundeigentumserwerbsgeſetz vom 5. Mai 1872 eine Anderung nicht erfahren. Allerdings wollte der Regierungsentwurf zu dieſem Geſetze die acceſſoriſche Natur der Hypothek beſeitigen; er geſtattete dem Eigentümer Hyyotheken auf ſeinen Namen eintragen zu laſſen, beſtimmte, daß der Eigentümer nur mit dem Grundſtücke für die Hypotheken hafte, erlaubte Abtretung der Hypothek ohne den perſönlichen Anſpruch (§. 24. 33. 48 des Entwurfs), und die Regierungsmotive ſprachen die Abſicht der Loslöſung der Hypothek vom. perſönlichen Schuldverhältniſſe ausdrücklich aus (Druckſachen des Herrenhauſes von 1871 II. S. 61. 65). Jedoch iſt dieſe Abſicht am Widerſtande des Herrenhauſes geſcheitert. Das Geſetz, wie es aus den Beratungen der beiden Häuſer des Landtags hervorgegangen, die Zuſtimmung der Regierung gefunden und publiziert worden, hat die acceſſoriſche Hypothek konſerviert. Denn danach geſchieht die Eintragung der Hypothek mit Angabe des Schuldgrundes, die Hypothek iſt wegen Ungültigkeit oder Mangel eines Schuldgrundes ö — wenn auch in beſchränktem Maße — anfechtbar, die Hypothek kann nur gemeinſam mit dem perſönlichen Recht abgetreten werden und dem Grundſtücksbeſitzer wird die Verfügung über den bloßen locus verſagt (G. 19. 38. 52. 62 bis 66). Dementſprechend hat auch die Hypothek des Eigentümers eine ö weſentliche Veränderung nicht erfahren; nur nach der Richtung der Selbſtändigkeit iſt ſie inſofern ſchärfer entwickelt, als zwar der Eigentümer nicht, wie bei der Grundſchuld, eine Hypothek von vornherein auf ſeinen eigenen Namen eintragen, wohl aber eine von ihm erworbene Hypothek auf den eigenen Namen umſchreiben laſſen darf, daß der befriedigte Gläubiger die Hypothek an den Eigentümer, wenn dieſer es verlangt, abzutreten verpflichtet iſt, daß nicht bloß Zahlung, ſondern jede andere Tilgung, ſowie Erwerb der Hypothek von Todes wegen ſeitens des Eigentümers, und Erwerb des Grundſtücks ſeitens des Hypothekengläubigers zu dieſer Eigentümerhypothek berechtigen (J. 68. 60). Bei der Beratung des Entwurfs des Geſetzes im Herrenhauſe wurde vom Regierungskommiſſar bemerkt, daß die die Hypothek des Eigentümers betreffenden Paragraphen lediglich die Kodifikation des beſtehenö den Rechts enthielten; darauf wurde zwar erwidert: ö ö es ſei inkonſequent und der acceſſoriſchen Natur der Hypothek widerſprechend, wenn man dem Eigentümer geftatten wollte, eine getilgte Hypothek abzutreten, ö indeſſen auf dieſe Erwiderung entgegnet: dem Grundſtückseigentümer die Verfügung über eine getilgte Hypothek verweigern, würde eine unzuläſſige Anderung des beſtehenden Rechtes bedeuten. Wohl aber erachtete man für erforderlich, einen neuen Paragraphen, ö den jetzigen F. 67: die Vorſchriften der §. 63—66 finden auf Kaution shypotheken keine Anwendung einzuſchalten. Die Notwendigkeit dieſer Beſtimmung wurde damit motiviert: Nach dem beſtehenden Rechte kann eine Hypothek wegen ihrer acceſſoriſchen Natur nur in Verbindung mit der perſönlichen Forderung, zu deren Sicherheit ſie beſtellt iſt, abgetreten werden: hierbei muß es verbleiben, da der acceſſoriſche Charakter der Hypothek nach den Beſchlüſſen der Kommiſſion aufrecht erhalten iſt. Man ging alſo davon aus, daß, ſo lange nicht die perſönliche Forderung, für welche die Kaution beſtellt worden, entſtanden und ihrem Betrage nach feſtgeſtellt ſei, es an einer Forderung fehle, welche der Grundſtückseigentümer erwerben könne.

Alle dieſe Beſchlüſſe des Herrenhauſes fanden in der Beratung des

Abgeordnetenhauſes Billigung. (Druckſachen des Herrenhauſes 1871 II. S. 319 bis 328, Anlage zu den ſtenogr. Berichten über die Verhandlungen des Abgeordnetenhauſes 1872 II. S. 1150.)

Demgemäß muß angenommen werden, daß nach dem Geſetze vom

5. Mai 1872 — abgeſehen von den Fällen der 5§. 65 und 66 — die Hypothek des Eigentümers nur dann entſteht, wenn:

1. eine gültige Forderung, welche durch die Hypothek hat geſichert werden ſollen, beſtanden,

2. der Grundſtückseigentümer dieſe Forderung bezahlt oder ſonſt getilgt und von dem bisherigen Hypothekengläubiger Ceſſion oder Quittung oder Löſchungsbewilligung erlangt hat.“

Mit dieſer Anſicht kongruiert ſowohl die Rechtſprechung des früheren

preuß. Ob.Trib. (Entſch. Bd. 77 S. 164), als auch die Meinung von Bahlmann (Preuß. Grundbr. 2. Aufl. S. 65); ſ. ferner v. Roth (Archiv für civil. Praxis Bd. 62 S. 141. 143), Stobbe, (deutſches Privatr. II S. 344), Förſter