OLG Hamm Beschluss vom 12.03.2004 – 11 WF 130/2003

Auf die Beschwerde der Beklagten vom 22.07.2003 wird der Beschluss des Amtsgerichts Warendorf vom 11.07.2003 abgeändert.

Der Beklagten wird rückwirkend ab Antragstellung unter Beiordnung von Rechtsanwältin X2 aus U Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Klage bewilligt.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet, weil die Verteidigung der Beklagten gegen die Klage auf Unterhaltszahlung aus übergegangenem Recht nach dem Sachstand bei Entscheidungsreife in vollem Umfang Aussicht auf Erfolg bot.

Der Auffassung des Amtsgerichts, die Beklagte müsse sich fiktive Einkünfte aus einer abhängigen Tätigkeit als Verkäuferin zurechnen lassen, weil sie verpflichtet gewesen wäre, die im Einverständnis mit ihrem Ehemann aufgenommene, aber wenig erfolgreiche selbständige Tätigkeit wieder aufzugeben, folgt der Senat nicht. Ausweislich der vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen hat sie im Jahre 2002 trotz schlechter Rahmenbedingungen erstmals einen nicht unerheblichen Gewinn erzielt. Die sich damit abzeichnende Chance, auf Dauer zu ausreichenden Einkünften zu kommen, durfte sie nutzen, zumal der Kindesvater bei einer Aufgabe des Geschäftes für verbleibende Schulden mithaften würde, so dass offen ist, ob die Geschäftsaufgabe der Familie nicht eher Nachteile bringen würde.

Die Beklagte war auch nicht gehalten, die (noch) unzureichenden Einkünfte durch Ausübung einer Nebentätigkeit aufzubessern, weil sie schon durch die Führung ihres Textilgeschäftes vollschichtig beansprucht ist und daneben in Absprache mit dem Kindesvater auch einen Teil der Kinderbetreuung übernommen hat, was den Kindern dient und hinzunehmen ist. Darüber hinausgehende Tätigkeiten sind ihr nicht zuzumuten.

Da die im Jahr 2002 erzielten Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit noch unter dem notwendigen Selbstbehalt lagen, konnte sich die Beklagte gegen die Inanspruchnahme durch das Land in voller Höhe mit Aussicht auf Erfolg wehren.

Hamm, den 12. März 2004

Oberlandesgericht

Senat für Familiensachen