BGH Entscheidung vom 23.07.1998 – 4 StR 261/98

BUNDESGERICHTSHOF

Im Namen des Volkes

4 StR 261/98

vom

23. Juli 1998

in der Strafsache

gegen

wegen des Verdachts des versuchten Mordes u.a.

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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 23. Juli 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Dr. Kuckein,

die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic,

der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 4. März 1997

wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Aus-

lagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des tateinheitlich mit unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladekurzwaffe und deren unerlaubtem Führen begangenen versuchten Mordes aus Rechtsgründen freigesprochen und ihm für die erlittene Auslieferungs- und Untersuchungshaft Entschädigung zugesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen den Freispruch mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das - vom Generalbundesanwalt nicht

vertretene - Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Nach den Feststellungen bilden Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen von Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien den Hintergrund für das Tatgeschehen am späten Abend des 17. April 1994. Treffpunkt eines Teils dieser Personengruppe war das von der Ehefrau des Angeklagten betriebene ”Cafe& " in Halle/Saale. Aus der Sicht der dort verkehrenden Jugoslawen war Anlaß für die Auseinandersetzungen eine ursprünglich aus dem Raum Frankfurt/

Main stammende Gruppe von Landsleuten, die ”sich zunehmend

in Halle ausbreitete” (UA 6). Diese Gruppe, als deren führender Kopf Jasmin P. angesehen wurde, galt bei ihnen als gefährlich. Deshalb rechneten die am Abend des Tattages im "Cafe " zu einer Geburtstagsfeier des Slavko

M. versammelten Personen, darunter der Angeklagte,

mit einem ”"Racheakt” der aus Frankfurt gekommenen Gruppe,

nachdem am Nachmittag der Angeklagte und M. in der wohnung des Ismet S. vor allem den dort anwesenden Jasmin P. bedroht und geschlagen und ihn ultimativ auf-

gefordert hatten, Halle ”unverzüglich und endgültig zu ver-

lassen”. In dieser Befürchtung wurden die im "Cafe " anwesenden Personen bestärkt, als - "bereits nach 23.00 Uhr” - die Zivilkleidung tragenden Polizeibeamten B.

und Bü. mit ihrem zivilen Polizeifahrzeug den PKW der

Ehefrau des Angeklagten, mit dem diese gerade von der Gaststätte wegfahren wollte, zum Anhalten zwangen und

B. ‚ der sogleich ausgestiegen war, seine Dienstpistole auf deren PKW richtete, worauf sie, die Ehefrau des Angeklagten, die ”keinen Moment daran dachte, daß es sich bei den sie abrupt stoppenden und sie mit einer Waffe bedrohenden Personen um Polizeibeamte handeln könnte”, mit voller Beschleunigung zurücksetzte, ihren PKW verließ, ins "Cafe " zurücklief und dabei sinngemäß rief: "Die Frankfurter! Die schießen, die schießen!”. Die Polizeibeamten hatten aufgrund der wegen des Vorfalls vom Nachmittag erstatteten Strafanzeige den Auftrag erhalten, ”mit einem zivilfahrzeug zum "Cafe “ zu fahren, dort den Angeklagten ausfindig zu machen und diesen verdeckt zu observieren”. Ohne daß ihnen klar war, ”was (sie) mit dem Anhalten des PKW bezwecken wollte (n) und welche Maßnahmen im Weiteren durchgeführt werden sollten”, ließen sie das Zi-

vilfahrzeug nunmehr mit geöffneten Türen ”frontal auf den

Eingang des "Cafe “ zu(rollen)”. Dies beobachteten der Angeklagte sowie M. und Z. vom Eingangsbereich der Gaststätte aus, ohne daß für sie ”die Anzahl der im Fahrzeug sitzenden Personen oder gar deren Aussehen” zu erkennen war; sie waren "unabhängig voneinander davon überzeugt, daß dies jetzt der befürchtete Racheakt aus der Richtung des Jasmin P. sei”. währenddessen flüchteten die übrigen in der Gaststätte befindlichen Anwesenden in

die im Untergeschoß befindlichen Toilettenräume.

Weiter stellt das Urteil fest:

"Svetozar 2. verließ das "Cafe "in der Absicht, sich möglichst unauffällig zu entfernen und vor der aus seiner Sicht beginnenden Auseinandersetzung zu fliehen. Der Angeklagte und Slavko M. beschlossen unabhängig voneinander, sich des aus ihrer Sicht jetzt unmittelbar bevorstehenden bewaffneten Angriffs mit Einsatz von Schußwaffen zu erwehren. Zumindest der Angeklagte wollte die ihn aus ihrer Sicht bewaffnet angreifenden Personen seinerseits durch Schüsse auf das Fahrzeug zumindest in Deckung halten, um sich so vor Schüssen oder anderen bewaffneten Angriffen geschützt vom "Cafe “entfernen zu können” (UA 15).

Unmittelbar nachdem die drei die Gaststätte verlassen hatten, kam es zu einem Schußwechsel. In dessen Verlauf gab der Angeklagte aus einer scharfen Pistole Ceska Modell 75 oder Modell 85 mit einer Magazinkapazität von 15 Patronen "zumindest zwölf scharfe Schüsse ab”, nachdem das Zivilfahrzeug der Polizei vor dem "Cafe " zum Stehen gekommen war. Zumindest vier dieser Schüsse trafen das Polizeifahrzeug; einer davon durchschlug den linken vorderen Radkasten und verletzte den Polizeibeamten Bü. ‚ der sich auf den Vordersitzen liegend in Deckung begeben hatte,

am linken Unterschenkel. Der wahrscheinlich erste dieser

Schüsse wurde aus dem Bereich der Eingangsstufen zur Gaststätte abgegeben; ”weitere Schüsse erfolgten ... letztlich tiefer aus der RE. straße heraus”. M. gab aus einer scharfen Pistole mit einer Magazinkapazität von zwölf Patronen zumindest vier scharfe Schüsse ab, von denen je-

denfalls zwei das Zivilfahrzeug trafen.

Auch der Polizeibeante B. war an dem Schußwechsel beteiligt; und zwar gab er zunächst "einen scharfen Schuß ungezielt in Richtung auf das ‘Cafe “ab”; zwei weitere Schüsse feuerte er dem davonlaufenden Z. "auf die Beine zielend nach, ohne ihn zu treffen”. Das Schwurgericht vermochte die Reihenfolge der Schußabgabe nicht festzustellen; es konnte deshalb nicht ausschließen, daß der Schußwechsel mit dem von dem Polizeibeamten B. ungezielt abgegebenen Schuß begonnen hat. Nach dem Schußwechsel setzte das Zivilfahrzeug der Polizei zurück, fuhr davon und kehrte - nunmehr mit auf dem Dach angebrachtem und eingeschaltetem Blaulicht - erst mit weiteren Einsatzkräften an

den Tatort zurück.

2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen, die auch von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt werden, hat das Landgericht angenommen, die ”tatbestandlich als versuchtes Tötungsdelikt und als unerlaubtes Führen und Be-

sitzen einer Schußwaffe” zu wertende Tat sei

"durch Notwehr gemäß S 32 StGB gerechtfertigt. Da nicht mit der hinreichenden Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß der Angeklagte vor der eigenen Schußabgabe seinerseits beschossen wurde, durfte er sich gegen diesen gegenwärtigen, bewaffneten Angriff auf seine Person unter Einsatz einer Schußwaffe verteidigen. Nach dem festgestellten Sachverhalt handelte der

Angeklagte auch subjektiv mit Verteidigungswillen. Die das versuchte Tötungsdelikt rechtfertigende Notwehrsituation des Angeklagten erstreckt sich auch auf die zum Zeitpunkt seines Handelns tatbestandlich erfüllten Wwaffendelikte” (UA 35).

Diese rechtliche Würdigung weist im Ergebnis keinen

den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.

a) Einer Entscheidung darüber, ob für den Angeklagten auch objektiv eine Notwehrlage bestand, bedarf es hier ausnahmsweise nicht. Hierzu wären weiter gehende Feststellungen in einer neuen Hauptverhandlung zur Eingriffsbefugnis der Polizeibeamten erforderlich. Dazu besteht aber kein Anlaß, weil eine abschließende Entscheidung durch den Senat schon auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen möglich ist; dies führt zur Bestätigung des Freispruchs aus

subjektiven Gründen. Der Angeklagte stellte sich - wovon

das Schwurgericht zutreffend ausgeht - nämlich nicht etwa einen rechtswidrigen Einsatz der Polizei vor, gegen den er sich zur Wehr setzte, sondern er sah das Vorgehen der als solche nicht erkennbaren und von ihm auch nicht als solche erkannten Polizisten als Beginn des von seiten der "Frankfurter” wegen des Vorfalls vom Nachmittag befürchteten "Racheakts” an; er befand sich deshalb - unwiderlegt - jedenfalls subjektiv in einer Notwehrlage (Putativnotwehr). Die Grenzen der nach seiner Vorstellung bestehenden Abwehrbefugnis hat er nach den getroffenen Feststellungen nicht überschritten. Dies läßt die Strafbarkeit wegen Erlaubnistatbestandsirrtums entfallen (vgl. dazu Tröndle StGB 48. Aufl. $S 16 Rdn. 26, 27 und § 32 Rdn. 27 m.Rspr.Nachw.):

aa) Der Angeklagte durfte unter den Umständen, wie sie

sich ihm darstellten, in der konkreten Situation den ver-

meintlichen Angriff mit eigenen Mitteln abwehren. Von ihm war auch nicht zu verlangen, im Haus zu verbleiben. Daß er sich stattdessen vor die Gaststätte begab, ist rechtlich nicht zu beanstanden; wäre er nämlich in der Gaststätte verblieben, hätte er dadurch die aus seiner Sicht von den Angreifern ausgehende Gefahr nicht beseitigt (vgl. BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigung 9). Sein Recht, sich wirksam zu verteidigen, war mithin nicht eingeschränkt (vgl. BGHR

aa0o Erforderlichkeit 9 und Verteidigung 9).

bb) Der Angeklagte durfte sich zur Abwehr auch der

Schußwaffe bedienen. Allerdings darf der lebensgefährliche Einsatz einer Schußwaffe immer nur das letzte Mittel der Verteidigung sein (st. Rspr.; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 1). Doch war dem Angeklagten, nachdem der Polizeibeamte B. schon seine Ehefrau mit der Schußwaffe - wie es sich dem Angeklagten darstellte - ”bedroht” und als erster einen scharfen Schuß in die Richtung, in der er zusammen mit M. und 2. stand, abgefeuert hatte, nicht zuzumuten, ein weiteres Vorgehen der vermeintlichen Angreifer, deren Anzahl für den Angeklagten nicht erkennbar war, abzuwarten, bevor er seinerseits von seiner Schußwaffe

Gebrauch machte.

cc) Zweifelhaft könnte insoweit nur sein, ob auch die

Abgabe von zwölf Schüssen durch den Angeklagten noch als

zur Verteidigung ”erforderlich” im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB anzusehen ist. Der Senat bejaht diese Frage mit dem Landgericht unabhängig davon, daß die Schußfolge der von den Beteiligten abgegebenen Schüsse nicht zu klären war und

das Schwurgericht auch keine Feststellungen dazu getroffen

hat, in welcher Zeitspanne die einzelnen Schüsse abgefeuert

wurden.

Zwar kann die Berufung auf das Notwehrrecht für die Abgabe weiterer Schüsse versagen, wenn der Angreifer schon auf das Vorgehen des Notwehrübenden reagiert hat und der Angriff deshalb abgeschlagen ist (vgl. BGHR aaO Erforderlichkeit 3 und 11 und Angriff 3). So liegt es hier aber gerade nicht. Der vermeintliche Angriff war erst beendet, als das Zivilfahrzeug nach Ende des Schußwechsels zurücksetzte und sich entfernte. Bis dahin hatten die von dem Angeklagten und M. abgegebenen Schüsse keine sichtbare Wirkung gezeigt, die aus der Sicht des Angeklagten auf ein Ende des Angriffs hindeuteten. Es spricht nichts dafür, der Angeklagte könne angenommen haben, die in dem Fahrzeug befindlichen Personen könnten getroffen worden und deshalb kampfunfähig sein. Zudem hat das Landgericht festgestellt, daß es dem Angeklagten bei Abgabe der Schüsse nur darauf ankam, die Angreifer "in Deckung” zu halten, um sich auf diese Weise ”"geschützt” entfernen zu können. Diese Absicht macht verständlich, daß der Angeklagte so lange schoß, bis er sich vor den Angreifern in Sicherheit gebracht hatte. Daß es ihm hierauf ankam, wird auch durch das Spurenbild gestützt, demzufolge die weiteren Schüsse ”letztlich tiefer aus der E. straße heraus” erfolgten; daraus ergibt sich, daß sich der Angeklagte während des Schußwechsels von

der Gaststätte wegbewegte.

Schließlich ist zu bedenken, daß das Magazin der von dem Angeklagten verwendeten Pistole mehr Patronen faßt als er - nachweisbar - verschossen hat, was auch bezüglich

M. zutrifft. Deshalb kann nicht einmal ausgeschlossen

werden, daß beide, sowohl der Angeklagte als auch M. , von sich aus mit dem Schießen aufhörten, obwohl sie noch weiter hätten schießen können. Dieser Frage wäre unter dem Gesichtspunkt strafbefreienden Rücktritts näher nachzugehen (gewesen), wäre die Tat nicht schon - was eine abschließende Entscheidung durch den Senat zuläßt - jedenfalls wegen irrtümlicher Annahme einer Notwehrsituation entschuldigt. Es kommt deshalb hier auch nicht darauf an, daß das Schwurgericht nicht festgestellt hat, welche Vorstellungen über die möglichen Verletzungsfolgen der einzelnen Schüsse der Angeklagte überhaupt hatte, durch die er die Angreifer

"zumindest in Deckung halten” wollte.

b) Der Angeklagte hat auch für die Verletzung des Polizeibeamten Bü. strafrechtlich nicht einzustehen. Für eine Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung fehlt es an hinreichenden, den Vorwurf der Fahrlässigkeit tragenden Feststellungen. Daß der Angeklagte bei der gegebenen Sachlage hätte erkennen können und müssen, daß es sich bei den vermeintlichen Angreifern nicht um ”die Frankfurter”, sondern um Polizeibeamte im Einsatz handelte, ergeben die Feststellungen nicht. Nichts spricht dafür, daß der Angeklagte eine solche Möglichkeit überhaupt in Erwägung gezogen hat. Vielmehr haben - hiervon ist jedenfalls zugunsten des Angeklagten auszugehen - die Polizeibeamten B. und Bü. durch ihr Verhalten dazu beigetragen, daß die Situation von der Gegenseite verkannt wurde. Wollten sie sich nicht weiterhin ihrem Einsatzauftrag entsprechend auf das Observieren beschränken, sondern - wie auch immer - gegen den Angeklagten vorgehen, wäre es an ihnen gewesen, sich eindeutig als Polizeibeamte im Einsatz zu erkennen zu

geben. Ist dem Angeklagten deshalb auch in Bezug auf seine

Fehlvorstellung kein Schuldvorwurf zu machen, so läßt dies hier auch die Strafbarkeit in Bezug auf die Verletzungshandlung gegenüber Bü. entfallen (vgl. BGHSt 25, 229, 231; Lenckner in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. vor § 32 Rdn. 96).

c) Zu Recht hat das Schwurgericht den Angeklagten auch nicht wegen der mit seinem Vorgehen zusammenfallenden Waffendelikte verurteilt; denn die Entschuldigung wegen der Berufung auf die vermeintliche Notwehrlage erfaßt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den in unmittelbarem Zusammenhang mit der Notwehrübung stehenden Schußwaffengebrauch auch dann, wenn der Täter dafür keine an sich erforderliche behördliche Erlaubnis besitzt (vgl. BGH NStZ 1981, 299 mit krit. Besprechung Maatz MDR 1985, 881; BGH NStzZ 1986, 357; differenzierend Lenckner aaO § 32 Rdn. 32

m.w.N.).

Meyer-Goßner Maatz Kuckein

Solin-Stojanovic Ernemann