BGH Urteil vom 15.10.1997 – 2 StR 393/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 393/97

15. Oktober 1997

in der Strafsache

gegen

1. Dieter RB _:us KO. sehoren am EEE

1958,

2. Jörg Michael B GE =: KB, sehoren am EEE 1950 ir Ham,

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge U.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 15. Oktober 1997, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Niemöller

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune,

Dr. Bode,

Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten,

Richter am Bundesgerichtshof Roth£fuß

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshc r in in der Verhandlung, Staatsanwalt WW hei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt I aus ED

als Verteidiger des Angeklagten RE,

Justizangestellte (ED

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19. März 1997

1. im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte RP des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Angeklagte Pi des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig

ist;

2. im jeweiligen Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

II. Die weitergehende Revision der

Staatsanwaltschaft wird verworfen.

Ill. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die Revision des Angeklagten BED wird verworfen. Er hat die Kosten

seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten FE (im folgenden R.) wegen unerlaubten Sichverschaffens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführen einer Schußwaffe zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten Bü (im folgenden B.) wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Strafkammer hat weiter die Einziehung von Betäubungsmitteln und der Tatwaffe nebst Zubehör angeordnet und dem Angeklagten R. die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jah-

ren entzogen sowie seinen Führerschein eingezogen.

Die zuungunsten beider Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat weitgehend Erfolg. Die ebenfalls auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten B. ist

unbegründet.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Beide Angeklagten waren jahrelang Rauschgiftkonsumen-

ten und nahmen an Substitutionsprogrammen teil. Am Morgen

des 9. Oktober 1996 nahm R. wie üblich 100 mg Methadon und B. neunmal 60 mg Dehydrocodein ein. Gegen 17 Uhr fuhren sie im Wagen des R. nach Holland. B. wollte für sich ein Piece Haschisch erwerben und ging davon aus, daßR. dort ein wenig Haschisch zum Eigenbedarf erwerben wolle. In einem Coffee-Shop in Maastricht kaufte B. ein Piece Haschisch, welches er sofort konsumierte. R., der von Anfang an geplant hatte, sich ca. 10 kg Haschisch zu verschaffen, nahm Kontakt mit einem Niederländer auf. Während er mit diesem in dessen Wohnung Kaufverhandlungen führte, befand sich das Rauschgift bereits auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in der Nähe eines Autobahnparkplatzes in einer Nylontasche verpackt im Wald vergraben. In der Tasche be- i fand sich eine schußbereite scharfe Pistole, was dem R. bekannt war. Die ca. 10 kg Rauschgift waren zum Weiterverkauf bestimmt. Nachdem R. noch Haschisch konsumiert hatte, fuhren die Angeklagten dann - R. erneut am Steuer - in die Bundesrepublik Deutschland zurück auf den vorgenannten Autobahnparkplatz. R. holte die Tasche mit ca. 10 kg Haschisch und der durchgeladenen schußbereiten Pistole Luger

aus dem Versteck und brachte sie zum Auto. Dies bemerkte B.

und war sich bewußt, daß sich in dieser Tasche Rauschgift befinden müsse. Auf der Bundesautobahn kam es zu einem Ver-

kehrsunfall, worauf die Angeklagten das Fahrzeug mit der

Tasche verließen. B. half beim Tragen der Tasche, wobei er erkannte, "daß sich aufgrund des Gewichts der Tasche eine

erhebliche Menge an Rauschgift in dieser Tasche befand,

welches er in Besitz nehmen wollte" (UA S. 16). Als er jedoch ein paar Mal stolperte, trug R. die Tasche allein weiter. Circa drei Kilometer von der Unfallstelle entfernt platzte der Reißverschluß der Nylontasche auf, und einige

Haschischplatten fielen zu Boden. Die Angeklagten sammelten |

die Päckchen bis auf eines, das übersehen wurde, gemeinsam wieder auf. Nachdem sie ein Stück weitergegangen waren, wurden sie von Polizeibeamten gestellt, wobei die Tasche mit Rauschgift und Waffe in unmittelbarer Nähe gefunden wurde. "Infolge des Haschischkonsums und der Einnahme der Substanzen im Rahmen des Drogensubstitutionsprogramms war bei beiden Angeklagten zum Zeitpunkt der Tat die Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert" (UA S. 17).

II.

Nach den getroffenen Feststellungen war auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft der Schuldspruch bezüglich bei-

der Angeklagten zu ändern.

1. Angeklagter RB

Die Ausführungen des Tatrichters, mit denen ein Sichverschaffen angenommen und ein Handeltreiben verneint wur-

de, begegnen rechtlichen Bedenken.

Der Tatrichter hat ein Handeltreiben abgelehnt, "da Kaufpreis und Abnehmer und damit eine Umsatzförderung von Betäubungsmitteln nicht festgestellt werden konnten" (UA S. 23). Der Begriff des Handeltreibens umfaßt jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit (vgl. Wienroeder in Franke/Wienroeder BtMG § 29 Rdn. 51 m.w.Nachw.). Danach ist die Feststellung des Kaufpreises und der Abnehmer zur Annahme von Handeltreiben nicht erforderlich. Der Erwerb und Transport in der Absicht, das Betäubungsmittel

weiterzuverkaufen, sind auf Güterumsatz gerichtete Tätig-

keiten. Daß der Angeklagte eigennützig handelte, liegt bei einer Menge von 10 kg und dem damit verbundenen strafrechtlichen Risiko sowie den einschlägigen Vorstrafen des Ange-

klagten auf der Hand.

Somit tragen die getroffenen Feststellungen die Annahme bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge.

Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert. S$S 265 StPO steht nicht entgegen, da die Anklage dem Angeklagten bereits u.a. unerlaubtes bewaffnetes Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge vorwarf.

Der Senat schließt aus, daß eine neue Hauptverhandlung auch die Voraussetzungen der Einfuhr von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge erbringen könnte.

2. Angeklagter DB

Die fehlerfrei getragenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge.

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, daß der Besitztatbestand nicht schon durch eine ganz kurze Hilfstätigkeit, die ohne Herrschaftswillen geleistet wird, erfüllt wird (vgl. BGHSt 26, 117, 118). Besitz erfordert ein bewußtes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis (BGHSt 27, 380 £ff.; vgl. auch Wienroeder aaO § 29 Rdn. 115). Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte B. die Tasche nicht nur allein über eine längere Strecke getragen - was sich daraus ergibt, daß der Ange-

klagte R. ihm die Tasche erst abnahm, als er "ein paar Mal"

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gestolpert war -, sondern auch mit ihm gemeinsam die Haschischplatten wieder in die Tasche eingesammelt. Der Tatrichter hat weiterhin ausdrücklich festgestellt, daß der Angeklagte mit "Besitzwillen und Besitzbewußtsein" (UA

s. 24) handelte. Ein der Entscheidung des Senats vom 2. September 1994 (BGHR BtMG § 29 Abs. 1.Nr. 3 Besitz 2) vergleichbarer Fall, in dem der Täter auf dem Tisch liegendes Rauschgift ergriffen und in einem Blumenkübel versteckt hatte, liegt nicht vor. Auch hat der Angeklagte das Rauschgift nicht nur 20 Meter und ohne Herrschaftswillen getragen

wie in dem Fall BGHSt 26, 117, 118.

Die Feststellungen ergeben auch - entgegen der Ansicht des Landgerichts -, daß der Angeklagte Beihilfe zum Handeltreiben des Mitangeklagten R. leistete. Allerdings hatte er keine Kenntnis von der Waffe, so daß für ihn Beihilfe nur zu S 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht kommt. Besitzen ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wurde. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so ist tateinheitlich Besitz von Betäubungsmitteln möglich (vgl.

BGHR BtMGS S 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 1).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend selbst geändert. $S 265 StPO steht nicht entgegen. Im Hinblick auf den Anklagevorwurf einerseits und die verschiedenen rechtlichen Hinweise in der Hauptverhandlung andererseits, schließt der Senat aus, daß der Angeklagte sich anders, insbesondere erfolgreicher, hätte verteidigen können, wenn er auf die vom Senat vorgenommene rechtliche Würdigung hin-

gewiesen worden wäre.

Der Senat schließt andererseits auch aus, daß eine neue Hauptverhandlung die mit der Anklage begehrte Verurteilung wegen (mit)täterschaftlich begangener unerlaubter kEinfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem bewaffnetem Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erbringen könnte.

Ill.

Die Revision des Angeklagten BB hat keinen Erfolg. Die Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. oben II. 2.). Die Nichtverurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge beschwert ihn nicht. IV.

Die Schuldspruchänderungen ziehen die Aufhebung der

Strafaussprüche nach sich.

Der Senat kann nicht ausschließen, daß der Tatrichter bei richtiger rechtlicher Würdigung höhere Strafen verhängt hätte. Beim Angeklagten R. folgt dies daraus, daß durch Handeltreiben eine Handlungsmodalität mit erhöhtem Unwert verwirklicht wurde (vgl. BGH NStZ 1996, 499, 500). Beim Angeklagten B. ergibt sich dies daraus, daß eine tateinheitlich begangene Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge hinzugekommen ist.

Die rechtsfehlerfrei verhängte Maßregel der SS 69, 69 a StGB ist hier nicht mit der Strafe verknüpft und kann deshalb bestehen bleiben.

Auch die Einziehung der Betäubungsmittel und der Tatwaffe nebst Zubehör wird von der Teilaufhebung nicht er-

faßt.

V. Der neue Tatrichter wird auf folgendes hingewiesen:

Die getroffenen Feststellungen und die Wiedergabe der Einschätzung des Sachverständigen reichen dem Revisionsgericht zur Überprüfung nicht aus, ob die Angeklagten zur Zeit der Tat in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt waren (§ 21 StGB). Es genügt nicht, daß der Tatrichter dem Sachverständigen folgt, der unter Hinweis auf den Haschischkonsum einerseits und die Einnahme von Ersatzdrogen andererseits die Anwendung des § 21 StGB beim Angeklagten RB "dringend nahegelegt" und beim Angeklagten BB "nicht ausaeschlossen" hat.

Schließt sich der Tatrichter der Beurteilung eines Sachverständigen an, muß er entweder die eigenen Erwägungen oder aber die Anknüpfungstatsachen und die Ausführungen des Sachverständigen in einer Weise wiedergeben, die dem Revisionsgericht die rechtliche Nachprüfung ermöglicht (vgl. u.a. BGH, Beschluß vom 25. März 1997 - 4 StR 75/97 -). Im vorliegenden Fall hat der Tatrichter weder die Wirkung der morgens eingenommenen Ersatzdrogen für die am Abend began-

gene Tat dargelegt noch mitgeteilt, welche Menge Haschisch

der Angeklagte R. zu sich genommen hat. Auch das Zusammenwirken der Stoffe ist nicht erörtert. Beim Angeklagten R. kommt hinzu, daß er den Tatentschluß schon vor seinem Haschischkonsum gefaßt hatte und insoweit die Grundsätze der

vorverlagerten Schuld beachtet werden müssen.

Niemöller Theune Bode

Otten Rothfuß