BGH Urteil vom 05.02.1997 – 2 StR 509/96

u

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR _509/96

Wusbatkn

vom

5. Februar 1997 in der Strafsache

gegen

Eshref SED , seboren am ig 1967 in SEE xosovo,

wegen Totschlags u.a.

- 2 -

per 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 5. Februar 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Jähnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Niemöller, Detter, und die Richterin Dr. Otten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof

in der Verhandlung,

Richter am Amtsgericht EEE

bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger,

Justizangestellte EP

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 23. Februar 1996 wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird die genannte Entscheidung mit den

Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und versuchten Totschlags unter Einbeziehung der Strafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 14 Jahren verurteilt. Gegen diese Entscheidung wenden sich Staatsanwaltschaft und Angeklagter mit ihren Revisionen, die sie jeweils auf die Verletzung sachlichen Rechts

stützen.

I a8)

IN Sn I

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, mit dem sie eine Verurteilung wegen versuchten und vollendeten Mordes erstrebt, ist begründet, das des Angeklagten, der im wesentlichen den Strafausspruch beanstandet, unbegründet.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Nach den Feststellungen der Schwurgerichtskammer kam es am 15. Januar 1995 in der Gaststätte " in VB zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen Cain, der sich zusammen mit seinem Kameraden CB in diesem Lokal aufhielt, zu einer verbalen Auseinandersetzung. Anschließend verließ der Angeklagte für mindestens 20 Minuten das Lokal. Nach seiner Rückkehr erfuhr er, daß sich Cw-GE auf der Toilette aufhielt. Er folgte ihm und sah, daß dieser mit dem Gesicht zur Wand vor einem Urinalbecken stand. Der Angeklagte rief laut: "Hey!" und schoß mit seinem Revolver auf den Zeugen, noch ehe dieser sich richtig umdrehen konnte. Er traf ihn seitlich in den Hals. Obwohl die Kugel die linke Halsseite durchbohrte, wurde der Zeuge nur unerheblich verletzt. Der Angeklagte, der glaubte, den Zeugen getötet zu haben, begab sich dann in das Lokal, in dem niemand die Schüsse gehört hatte. Dort ging er zunächst an c®&--

ww. welcher der Tanzfläche zugewandt an der Bar saß, vorbei in Richtung Ausgang, Stellte sich dann in zwei bis drei Metern Entfernung vor ihm auf und gab drei Schüsse auf ihn ab,

von denen einer tödlich war.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, daß das Landgericht in beiden Fällen das Mordmerkmal der Heimtücke

rechtsfehlerhaft verneint hat.

Heimtückisch handelt, wer in feindlicher willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewußt zur Tötung ausnutzt. Wesentlich ist, daß der Täter sein Opfer, das keinen Angriff erwartet (also arglos ist), in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (BGHSt 32, 382 f; 39, 353, 368). Arg- und Wehrlosigkeit können auch dann gegeben sein, wenn der Täter dem Opfer feindselig entgegentritt, das Opfer die drohende Gefahr aber erst im letzten Augenblick erkennt, so daß ihm keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff zu begegnen (BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 3, 13, 15 und 16; Beschluß des Senats vom 30. Oktober 1996 - 2 StR 405/96).

Nach diesen Grundsätzen wären beide Tatopfer arg- und wehrlos. Seit der Auseinandersetzung des Angeklagten mit dem Zeugen CB varen mindestens 20 Minuten vergangen. Der Zeuge, der keinerlei Anhaltspunkte dafür hatte, daß für den Angeklagten der Streit noch nicht beendet war und sich deshalb auch keines tätlichen Angriffs mehr versah (vgl. dazu BGH NStZ 1984, 261; BGHR § 211 Abs. 2 Heimtücke 21), stand mit dem Rücken zur Türe. Der Ruf "Hey" war nicht geeignet, die Arglosigkeit des Zeugen zu beseitigen, denn die Äußerung des Angeklagten und der Schuß erfolgten in so kurzem Abstand aufeinander, daß dieser sich nicht einmal richtig umdrehen konnte. Ihm blieb somit keine Abwehrmöglichkeit.

CB var in die Auseinandersetzung zwischen CB und dem Angeklagten nicht verwickelt, er hatte auch keine Kenntnis von den Vorfällen in der Toilette, als sich dieser

vor ihn stellte und unerwartet schoß. Auch ihm blieb keine

Möglichkeit, dem tödlichen Angriff auf sein Leben zu begegnen. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte, wie das Landgericht meint, ihm "offen gegenübergetreten ist und ihn von vorne getroffen hat" (UA S. 13). Heimtückisches Handeln erfordert nämlich kein "heimliches" Vorgehen. Auch ein offener Angriff kann die Voraussetzungen erfüllen, wenn er so überraschend erfolgt, daß eine Gegenwehr unmöglich gemacht wird (BGHR StGB S 211 Abs. 2 Heimtükke 3 und 16).

Daß dem Angeklagten die Tatsachen, die es rechtfertigen, sein Tun als heimtückisches Vorgehen einzuordnen, bekannt waren, und daß er diese Situation für sein Vorgehen ausnutzen wollte (vgl. BGHSt 6, 120 f; 11, 139, 144; BGH NSt2 1985, 216; 1987, 173; 554, 555; BGHR § 211 Abs. 2 Heimtücke 1, 2, 9 und 11), liegt angesichts der Feststellungen der Strafkammer zum Tatgeschehen auf der Hand.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat somit Erfolg. Die Sache bedarf neuer Verhandlung.

Die zur neuen Entscheidung berufene Schwurgerichtskanmer wird sich auch näher mit dem Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe auseinandersetzen müssen. Dazu wird es erforderlich sein, unter Berücksichtigung der festgestellten Angaben des Angeklagten gegenüber den Ermittlungsbehörden (UA S. 13) eine Entscheidung über die Motive seines Vorgehens, getrennt für beide Taten, zu treffen.

- 1 -

II. Revision des Angeklagten

Das Urteil weist weder im Schuld- noch im Strafaus-

spruch den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler auf.

Jähnke Theune Niemöller

Detter Otten