BGH Beschluss vom 31.07.1996 – 1 StR 279/96

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS 1 StR 279/96 Men u vom

31. Juli 1996

in der Strafsache

gegen

Agim KB aus HE. seboren am ii 19655 in TB (Albanien),

wegen Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 31. Juli 1996 gemäß S 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlos-

sen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom

29. November 1995 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines am

31. August 1994 begangenen Diebstahls unter Einbeziehung der Einzelfreiheitsstrafen unter Nr. II des Urteils des Amtsge-

richts Miesbach vom 31.01.1994 (Az.: Ds 54 Js 53969/93), wobei die dort gebildete Gesamtfreiheitsstrafe aufgelöst wur-

de, zu einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe sowie we-

gen eines am 26. Oktober 1994 begangenen Diebstahls zu einer weiteren Freiheitsstrafe verurteilt. Von weiteren Vorwürfen

wurde der Angeklagte freigesprochen.

Seine Revision hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Das Landgericht hat festgestellt, daß der (die Tat bestreitende) Angeklagte am 31. August 1994 aus der Vitrine des Juweliergeschäfts des Zeugen CD in Hausham 20 Goldketten entwendet hat. Dabei ist er nach den Urteilsfeststellungen wie folgt vorgegangen: Er hat zunächst mit einem unbekannten Mittäter den Laden betreten und ein geringwertiges Schmuckstück gekauft. Vorgefaßter Absicht gemäß sind dann vier weitere Mittäter in den Laden gekommen. Die dadurch für den Zeugen GEB entstandene Situation hat der Angeklagte zur (eigenhändigen) Entwendung der Ketten genutzt.

Diese Feststellungen stützt die Strafkammer auf die glaubhaften Aussagen des Zeugen GEB. der den Sachverhalt so, wie festgestellt geschildert habe. Näher ist dann ausgeführt, der Zeuge GEB habe ausgesagt, "entweder gleichzeitig oder kurz nach dem Verlassen des Geschäfts durch den Angeklagten und seinen Begleiter seien vier weitere ... Personen ... ins Geschäft gekommen". Darüber hinaus hat der Zeuge GB erklärt, daß "sowohl während der Anwesenheit des Angeklagten und seines Begleiters als auch der vier weiteren Männer im Geschäft" auch der Zeuge KB anwesend gewesen sei. Der Zeuge KEEB hat glaubhaft bekundet, als er gekommen sei, seien "mindestens vier Ausländer im Geschäft

gewesen".

Wenn aber der Zeuge Gb für möglich hält, daß der Angeklagte den Laden bereits verlassen hatte, als ihn vier andere Personen betraten und der Zeuge KB auch nur die Anwesenheit von vier Personen im Geschäft sicher bestätigen kann, können diese Aussagen nicht Grundlage für die Annahme sein, der Angeklagte hätte (eigenhändig) die Ketten entwen-

det, als sich neben ihm und seinem unbekannten Begleiter noch vier weitere unbekannte Mittäter im Geschäft aufgehalten haben.

Für die Annahme, daß eine der vier Personen, die möglicherweise das Geschäft erst betreten haben, nachdem es der Angeklagte verlassen hatte, die Ketten gestohlen hat und dies dem Angeklagten mittäterschaftlich zuzurechnen sei, enthalten die Feststellungen bisher keine genügenden Grundlagen.

2. Weiter hat das Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe am 26. Oktober 1994 gegen 16.00 Uhr in einem Juweliergeschäft in Rottach/Egern ein Armband entwendet.

Der Angeklagte hat insoweit geltend gemacht, er sei den ganzen Tag zusammen mit seinem Cousin Xhevat BER zusammen gewesen, zunächst in Holzkirchen, dann in der Innenstadt von München und zur Tatzeit am Nachmittag in einer Fahrradwerkstatt in München-Karlsfeld, wo ein Fahrrad des Sohnes des Cousins repariert worden sei.

Hierzu hat der Zeuge CP ausgesagt, er habe den Angeklagten zusammen mit Bu in der Werkstatt gesehen. Ein Datum konnte der Zeuge allerdings nicht nennen; er hat jedoch erklärt, am Abend des gleichen Tages sei ihm von der Festnahme des Angeklagten erzählt worden. Tatsächlich ist, wie die Urteilsgründe ergeben, der Angeklagte am Abend des 26. Oktober 1994 festgenommen worden. Daß (und gegebenenfalls warum) die Strafkammer den Zeugen GB für unglaubwürdig hielte, ergibt sich aus den Urteilsgründen

nicht. Vielmehr faßt die Strafkammer, nachdem sie noch die Aussage einiger anderer Zeugen mitgeteilt hat, ihre Auffassung dahin zusammen, es sei "allein die Aussage des Zeugen GCEEEBED seeignet, die Anwesenheit des Angeklagten in Karlsfeld am Nachmittag des 26.10.1994 zu belegen". Sie lehnt gleichwohl ab, den entsprechenden Schluß zu ziehen, weil der Zeuge kein "sicheres Wissen hatte, daß der Angeklagte am Tattag in Karlsfeld war". Diese Erwägung ist mit den Feststellungen zu der Präzisierung des Datuns durch den Zeugen - Festnahmetag des Angeklagten - nicht zu vereinba-

ren.

Hinzu kommt, daß nicht allein der Zeuge GBEe erklärt hat, er habe den Angeklagten in der Werkstatt gesehen. Vielmehr hat auch der Zeuge HMEEB dies bestätigt. Die Formulierung der Strafkammer, die Zeugen CEER und HB hätten erklärt, "daß sie den Angeklagten ... in der Werkstatt gesehen hätten", legt die Annahme nahe, daß sie auch erklärt haben, daß sie dabei selbst (W® und Hgg» gemeinsam anwesend waren. Der Zeuge Hs hat zur Uhrzeit erklärt, es sei am Nachmittag zwischen 14.00 und 16.00 Uhr gewesen. Ein Datum hat der Zeuge HE nicht nennen können, er hat jedoch erklärt, es sei davon die Rede gewesen, die Schwester des Angeklagten sei verhaftet worden und er, H@EEEEEEE». sei nach einem Anwalt gefragt worden. Abgesehen davon, daß sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, ob die genannten Angaben des Zeugen |) dazu geeignet sind, Rückschlüsse auf das Datum zu ziehen, bleibt auch sonst unklar, wieso "allein" die Aussage des Zeugen cum geeignet ist, das Alibi des Angeklagten zu belegen. Wenn die Aussage des Zeugen

can hierzu geeignet ist und dessen Aussage von der Aussage des Zeugen HE Destätict wird, so ist nicht ersichtlich, warum die Aussage des Zeugen Hi» keinerlei Beweiswert haben soll.

Die Sache bedarf nach alledem insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung, ohne daß es auf die von der Revision noch erhobenen Verfahrensrügen und die (sonstigen) Ausführungen zur Erläuterung der Sachrüge noch ankäme.

3. Der Senat bemerkt jedoch, daß auch die von der Strafkammer vorgenommene nachträgliche Gesamtstrafenbildung rechtlicher Überprüfung nicht standhalten könnte:

Die Auffassung der Strafkammer aus Einzelstrafen, die das Amtsgericht Miesbach am 31. Januar 1994 verhängt hat und der Strafe für die Tat im Fall Ziffer 1 sei eine nachträgliche Gesamtstrafe zu bilden, "da das Amtsgericht Miesbach, wäre ihm die Tat vom 31.5.1994 bekannt gewesen, diese hätte mit aburteilen können", ist schon aus sich heraus offensichtlich unzutreffend; im übrigen hat die Strafkammer auch nicht eine Tat vom 31. Mai 1994, sondern eine Tat vom 31. August 1994 abgeurteilt.

Eine Strafe für diese Tat wäre vielmehr grundsätzlich mit der in den Urteilsgründen ebenfalls mitgeteilten Geldstrafe gesamtstrafenfähig, die das Amtsgericht Miesbach am 6. September 1994 wegen Körperverletzung gegen den Angeklagten verhängt hat. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird gegebenenfalls zu prüfen haben, ob diese Strafe zum Zeitpunkt des aufgehobenen Urteils (29. November 1995)

bereits erledigt war. Sollte dies nicht der Fall gewesen

sein, stünde eine zwischenzeitlich eingetretene Erledigung

einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht entgegen (BCHR StGB S 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1 m.w.Nachw.). Sollten die Voraussetzungen einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung vorliegen, wird auch § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB zu beachten sein.

Maul

Richter am BGH Dr. Brüning ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Ulsamer Maul Richterin am BGH Dr. Gerhardt ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

wahl Maul