BGH Urteil vom 25.10.1995 – 3 StR 225/95

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 _StR 225/95

vom

25. Oktober 1995 in der Strafsache

gegen

Cumhur Ismail I ED „cu: u, seboren am @. @EW 1955 in ı@B (Türkei),

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Oktober 1995, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Kutzer,

Richter am Bundesgerichtshof zschockelt,

Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt >

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 9. November 1994 im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

2, Die weitergehende Revision wird verworfen.

3, Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (Fälle II. 1 und 2 der Urteilsgründe - § 29 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 4 BtMG a.F.) und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 3 der Urteilsgründe - S 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n.F.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und im übrigen freigesprochen.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagte führt zur Änderung des Schuldspruchs, da die getroffenen Feststellungen zum Fall II. 3 der Urteilsgründe eine Verurteilung wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens nicht tragen. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststel lungen hatte der Angeklagte das bei ihm gefundene Kokain le diglich kurzfristig für einen niederländischen Bekannten verwahrt, der seinen Abnehmer nicht angetroffen hatte und die Betäubungsmittel nicht erneut über die Grenze zurückneh men wollte. Bei dieser Sachlage war aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. Mai 1995 im einzelnen dargelegten Gründen eine ausdrückliche Prüfung der Frage geboten, ob der Angeklagte bei der Verwahrung sich mit Täterwillen am unerlaubten Handeltreiben beteiligt hat oder ob sich sein Tatbeitrag nicht in der Förderung fremden Tuns erschöpft hat,

Der Senat sieht davon ab, die Sache insoweit aufzuheber und zurückzuverweisen, sondern ändert den Schuldspruch ab, da das festgestellte Verhalten des Angeklagten die angewandte Strafvorschrift des $S 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG jedenfalls in der Alternative des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge erfüllt und damit den gleichen Strafrahmen eröffnet (vgl. zum Konkurrenzverhältnis BGH NStZ 1993, 44). Der Angeklagte wurde durch Verfügung des Senats vom 22. September 1995 auf die mögliche Änderung des Schuldspruchs hingewiesen; es ist auch auszuschließen, daß er sich anders als geschehen verteidigt hätte, wenn dieser Hinweis bereits in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erfolgt wäre. Der

Strafausspruch wird hierdurch nicht berührt, da die neue rechtliche Bewertung den Unrechts- und Schuldgehalt des Tatgeschehens nicht verändert und auszuschließen ist, daß das Tatgericht bei ihrer Zugrundelegung zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre. Es hat bei der Strafzumessung bestimmend berücksichtigt, daß der Angeklagte in die Verwahrung der Betäubungsmittel "hineingerutscht" sei und sie nur für einen Tag verwahren wollte (UA S. 41/42).

Im übrigen ergibt die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auch die Ablehnung der Voraussetzungen des $S 31 Nr. 1 BtMG ist nicht zu beanstanden, da sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt, daß die Strafkammer die erst kurz vor der Hauptverhandlung gemachten Angaben des Angeklagten, mit denen er im Fall II. 3 der Urteilsgründe eine Person mit Auslandsanschrift als Eigentümer des bei ihm

gefundenen Kokains bezeichnete, lediglich als nicht widerlegte Einlassung und nicht als eine zur Überzeugung des Gerichts feststehende Angabe zu weiteren Tatbeteiligten behandelt hat. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG nicht (vgl. BGHSt 31, 163, 166 £.).

Kutzer zschockelt Rissing-van Saan Miebach winkler