BGH Urteil vom 15.11.1994 – 1 StR 461/94

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja zu II, 1 Veröffentlichung: ja

StPO 1975 S 81 c Abs. 3 Satz 2, S 52 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3

a) Hat ein Zeuge von der Bedeutung seines Untersuchungsver-

b)

weigerungsrechts als Angehöriger des Beschuldigten mangels Verstandesreife keine genügende Vorstellung, so entscheidet über die Einwilligung zur Untersuchung allein sein gesetzlicher Vertreter; nur dieser ist über das Verweigerungsrecht zu belehren.

Ist der gesetzliche Vertreter über dieses Recht nicht belehrt worden, darf das auf der Untersuchung beruhende Gutachten über die Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht verwertet werden. Das gilt nicht, wenn feststeht, daß der gesetzliche Vertreter in Kenntnis des Rechts, die Untersuchung zu verweigern, in diese eingewilligt hat.

BGH, Urt. vom 15. November 1994 - 1 StR 461/94 - LG Ellwangen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 461/94

vom

15. November 1994

in der Strafsache

gegen

Wolfgang Werner T EB A„caus EB, dort geboren

m WO. EB 1965,

Erika Et EP , geborene CHEM, aus Te, geboren am. EEE 1941 in KO,

Walter Enil Karl ca m A„aus EB, dort geboren am MB. EEEEEEB 1964,

wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. November 1994, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath, Dr. Brüning

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt EEE»

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt MEEEEEES au: EEE als Verteidiger des Angeklagten Tee

Rechtsanwalt ee aus EEE» als Verteidiger der Angeklagten Et®,

Justizsekretär >

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 9. März 1994 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin durch seine Revision entstandenen notwendigen

Auslagen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten TB und Et ie je wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern, den Angeklagten TB zugleich in Tateinheit mit versuchter Vergewaltigung und mit sexueller Nötigung, die Angeklagte Et in Tateinheit mit Beihilfe zum sexuellen Mißbrauch von Kindern verurteilt. Außerdem hat es die Angeklagten TAB und GEBE je wegen eines weiteren Falles des sexuellen Mißbrauchs von Kindern verurteilt und die Angeklagten im übrigen freigesprochen. Das Landgericht hat Freiheitsstrafen verhängt und deren Vollstreckung bei den Angeklagten Et es und GalEB zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte TB auf Grund eines auf wiederholte Tatbegehung gerichteten Vorsatzes vom Sommer 1991 bis zum 17. Februar 1993 seine damals 6 und 7 Jahre alte Halbschwester Heidemarie mit Schlägen und

Drohungen in fünf Fällen zum Oral- und Handverkehr gezwungen und jeweils zugleich (vergeblich) versucht, den Geschlechtsverkehr mit dem Kind durchzuführen. Der erste Vorfall wurde damit eingeleitet, daß die Mutter der beiden, die Angeklagte Et. und der Angeklagte TB sich nackt aufeinanderlegten, Beischlafsbewegungen machten und dem Kind Heidemarie sagten, es müsse das anschließend auch so machen. Der erste Teilakt der sexuellen Handlung des Angeklagten TB an den Kind wurde mit Einverständnis und Förderung der Angeklagten Et Aurchgeführt.

Als die Zeugin Heidemarie 6 Jahre alt war, zwang der Angeklagte TEMB sie zum Oral- und Handverkehr mit dem Angeklagten Co.

Die von den Angeklagten allgemein erhobenen Sachrügen decken keinen die Angeklagten belastenden Rechts£fehler auf.

Soweit der Angeklagte TEB wegen "fortgesetzter" Tat verurteilt worden ist, steht dies zwar im Widerspruch zu den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (GSSt 2 und 3/93, NJW 1994, 1663), jedoch ist der Angeklagte hierdurch nicht beschwert.

II.

Auch die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Die Feststellungen zu den sexuellen Handlungen der Angeklagten vor und mit dem Kind Heidemarie Etw beruhen im wesentlichen auf der Aussage des Kindes gegenüber dem Ermittlungsrichter und auf den Äußerungen gegenüber weiteren, in der Hauptverhandlung als Zeugen gehörten Personen. Zur Glaubwürdigkeit der Heidemarie Et wurde ein Sachverständigengutachten erstattet. In der Hauptverhandlung hat

das Kind die Aussage verweigert.

1. Die Revisionsführer tragen vor, das Glaubwürdigkeitsgutachten hätte nicht in die Hauptverhandlung eingeführt und im Urteil verwertet werden dürfen. Es sei unter Verstoß gegen die Belehrungspflichten aus 8 81 c Abs. 3, § 52 StPO zustande gekommen.

a) Zu Unrecht wird beanstandet, daß die Zeugin Heidemarie Et@lB selbst vor Beginn der Glaubwürdigkeitsuntersuchung nicht darüber belehrt worden ist, daß ihr als Angehöriger der Angeklagten TB und Et (5 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO) ein Untersuchungsverweigerungsrecht zugestanden habe.

Grundsätzlich besteht eine solche Belehrungspflicht. Denn es entspricht gefestigter Rechtsprechung, die Belehrungspflichten aus § 81 c Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz, § 52 Abs. 3 StPO analog anzuwenden bei der Einholung von Glaubwürdigkeitsgutachten über Personen, die als Angehörige zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind (BGHSt 13, 394, 398 £.; 36, 217, 220 m.w.Nachw.).

Hier jedoch konnte die Belehrung über das Untersuchungsverweigerungsrecht unterbleiben. Denn das Landgericht hat in der Hauptverhandlung nach eingehender Prüfung festgestellt, daß die Zeugin mangels Verstandesreife von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung hat (§ 52 Abs. 2 Satz 1 StPO). Daraus hat das Landgericht den Schluß gezogen, der nunmehr 8 Jahre alten Zeugin habe auch sechs Monate zuvor bei Beginn der Begutachtung durch die Sachverständige die Verstandesreife gefehlt, um die Bedeutung des Untersuchungsverweigerungsrechts als Angehörige zu erfassen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Bei dieser Sachlage war eine Belehrung des Kindes selbst nicht geboten. Das Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3393, 3533) hat die Rechtsprechung zu $S 81 c StPO a.F. (BGHSt 12, 235, 242) in die Neufassung des § 81 c Abs. 3 Satz 2 StPO übernommen und die Entscheidung allein dem gesetzlichen Vertreter überlassen (so auch die Begründung des zum Gesetz ge” wordenen Regierungsentwurfes, BT-Drucks. vI/3478, S. 67; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. S 81 c Rän. 26). Diese Rechtslage wird nicht nur durch den Wortlaut des Gesetzes bestätigt, sondern sie ergibt sich auch aus der Verweisungsnorm des § 81 c Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz StPO: Entsprechend anzuwenden sind S 52 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 StPO. § 52 Abs. 2 Satz 1 StPO, der eine Mitentscheidung auch dem Verstandesunreifen bei der Zeugnisverweigerung einräumt, ist beim Untersuchungsverweigerungsrecht eines solchen Zeu-

gen nicht entsprechend anzuwenden. An die Stelle des zu Untersuchenden, der die Bedeutung des Weigerungsrechts nicht

genügend erfassen kann, tritt in vollem Umfang der gesetzliche Vertreter. Die Belehrung der verstandesunreifen Person ist daher auch nicht geboten (so auch KMR § 8l c Rdn. 30).

Der Gegenmeinung von Dahs (LR 24. Aufl. S 81 c Rdn. 33; so wohl auch Pelchen in KK 3. Aufl. $S 81 c Rän. 11) folgt der Senat nicht. Zwar verweist 8 81 c Abs. 3 Satz 2,

2. Halbsatz auf S 52 Abs. 3 StPO, wonach über das Zeugnisverweigerungsrecht in den Fällen des § 52 Abs. 2 StPO (bei Verstandesunreifen) "auch" der gesetzliche Vertreter zu belehren ist; zu belehren sind also sowohl der (verstandesunreife) Zeuge selbst wie "auch" sein Vertreter. Das hat seinen Sinn darin, daß in Ansehung des Zeugnisverweigerungsrechts der Zeuge selbst (mit-)Jentscheidet, ob er aussagt oder nicht (§ 52 Abs. 2 StPO), und der gesetzliche Vertreter ebenfalls ein Mitentscheidungsrecht hat; deshalb ist "auch" er zu belehren. Anders ist es beim Untersuchungsverweigerungsrecht nach 8 81 c Abs. 3 StPO: Hier entscheidet der gesetzliche Vertreter alleine. Gleichwohl auch den Zeugen zu belehren, wäre ohne praktische Bedeutung und sinnlos (BGHSt 12, 235, 242). Die Verweisung auf § 52 Abs. 3 StPO in S Bl cc Abs. 3 StPO betrifft damit die Pflicht zur Belehrung nur der Person, die über das Untersuchungsverweigerungsrecht nach

Ss 81 c Abs. 3 Satz 2 StPO entscheidet.

b) Die Rüge greift aber auch nicht durch, soweit hier die an sich erforderliche Belehrung der zuständigen Mitarbeiterin des Kreisjugendamtes als gesetzlicher Vertreterin entgegen S 81 c Abs. 3 StPO vor Beginn der Glaubwürdigkeitsuntersuchung unterblieben ist. Ein solcher Verstoß führt zwar im Regelfall zur Unverwertbarkeit der erhobenen Befunde

(BGHSt 12, 235, 242, 243; 14, 159, 160; BGH StV 1981, 4; BGHSt 36, 217). Andererseits ist für Fälle der unterbliebenen Zeugenbelehrung nach S 52 StPO in der Rechtsprechung inzwischen anerkannt, daß das Verwertungsverbot ausnahmsweise dann entfällt, wenn sich aus dem Akteninhalt mit Sicherheit ergibt, daß ein über sein Zeugnisverweigerungsrecht prozeßordnungswidrig nicht belehrter Zeuge dieses Zeugnisverweigerungsrecht kannte und davon auch bei ordnungsgemäßer Belehrung keinen Gebrauch gemacht hätte (BGH NJW 1986, 2121, 2122; BGH NStZ 1989, 484; BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 5; vgl. ergänzend für die unterbliebene Beschuldigtenbelehrung BGHSt 38, 214, 224 £.). In einem solchen Fall kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, daß das Urteil auf der unterbliebenen Belehrung beruht. Diese Erwägung gilt auch dann, wenn die nach § 52 Abs. 2 StPO erforderliche Zustimmung eines gesetzlichen Vertreters unterblieben ist (BGH NStZ 1990, 549, 550; Dahs in LR aaO S 52 Rdn. 53, 54).

Diese Grundsätze sind auf den vergleichbaren Fall der unterlassenen Belehrung über ein Untersuchungsverweigerungsrecht nach § 81 c Abs. 3 StPO anzuwenden. Dies ergibt sich schon daraus, daß 8 81 c Abs. 3 StPO wegen der Belehrungspflichten auf § 52 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 StPO verweist. Die frühere Rechtsprechung, wonach an die unterbliebene Belehrung des Personensorgeberechtigten gemäß § 81 c Abs. 3 StPo in jedem Fall ein Verwertungsverbot geknüpft wurde (BGHSt 12, 235, 242), ist insoweit überholt. Sie beruhte auf einer inzwischen geänderten Rechtslage. Denn in der Entscheidung war maßgebend darauf abgestellt worden, daß allein dem Richter die Belehrung des gesetzlichen Vertreters nach s 81 c Abs. 3 StPO a.F. obliege und nur diese richterliche

Belehrung eine zutreffende Beurteilung auf seiten des gesetzlichen Vertreters gewährleiste. Inzwischen hat sich die Rechtslage durch das StPÄG 1964 (Gesetz vom 19. Dezember 1964, BGBl. I S. 1067) und durch das 1. Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 (aaO) insoweit geändert, als nach SS 163 a Abs. 5 StPO und § 16l a

Abs. 1 Satz 2 StPO die nach § 81 c Abs. 3 StPO erforderliche Belehrung nunmehr der Polizei oder dem Staatsanwalt obliegt, wenn diese die Untersuchung anordnen (Dahs in LR aaO SS 81 c Rdn. 35; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 163 a Rdn. 27).

Ist die Glaubwürdigkeitsbegutachtung - wie hier - auf freiwilliger Basis und nicht auf richterliche (Zwangs-)Anordnung erfolgt, dann ist zusätzlich zu bedenken, daß die zu 8 81 c Abs. 3 StPO entwickelten Grundsätze nur analog heranzuziehen sind und dabei der Wwillensentscheidung des gesetzlichen Vertreters eines Zeugen größeres Gewicht beigemessen

werden kann.

Es ist deshalb auch hier danach zu fragen, ob die unterbliebene Belehrung des gesetzlichen Vertreters der Zeugin für das gewonnene Untersuchungsergebnis ursächlich gewesen sein kann (Dahs in LR aaO S 81 c Ran. 61). Bei Anlegung der zu $S 52 StPO entwickelten Maßstäbe ist hier ein Ausnahmefall im Sinne der oben genannten Rechtsprechung gegeben, der trotz unterlassener Belehrung über das Untersuchungsverweigerungsrecht nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt: Denn dem Jugendamt kam es als gesetzlichem Vertreter der Zeugin in Kenntnis des Rechts zur Untersuchungsverweigerung nach dem Akteninhalt gerade darauf an ("auf Betreiben des Jugendamtes"), bereits im Ermittlungsverfahren ein

Glaubwürdigkeitsgutachten erholen zu lassen. Es hat daher selbst diesen Antrag bei den Ermittlungsbehörden gestellt mit dem Ziel, die Untersuchung später verwerten zu lassen, Bei den zuständigen Mitarbeitern des Jugendamtes handelte es sich nicht um juristische Laien, sondern um Amtsträger, die im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse entschieden haben. Wegen dieser Besonderheiten kann ausgeschlossen werden, daß eine Belehrung über das Untersuchungsverweigerungsrecht

- hier durch die Staatsanwaltschaft oder die Polizei - die Entscheidung des Jugendamtes, die Glaubwürdigkeit von Heidemarie Et@p untersuchen zu lassen, beeinflußt hätte.

2. Ohne Erfolg bleibt die Verfahrensrüge der Angeklagten TB und Etl$, das Landgericht habe gegen die ss 252, 52 StPO verstoßen, weil es die Sachverständige DEE

als Zeugin vernommen habe.

Das Kind Heidemarie Et@iip hat in der Hauptverhandlung die Zeugenaussage verweigert. Damit durften das Tatgeschehen selbst betreffende Tatsachen (Zusatztatsachen), welche die Sachverständige durch Befragen des Kindes ermittelt hatte, nicht durch die Vernehmung der Sachverständigen als Zeugin in die Hauptverhandlung eingeführt und für die Entscheidung verwertet werden (BGHSt 18, 107, 109; BGHR StPO S 252 Ver” wertungsverbot 1, 2).

Auch wenn die Sachverständige DEE in der Hauptverhandlung als Zeugin vernommen worden ist (was sich aus dem

Hauptverhandlungsprotokoll nicht eindeutig ergibt), ist der

Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils jedenfalls zu entnehmen, daß das Urteil nicht auf dem behaupteten Verfahrensverstoß beruht.

Dem Landgericht war bei seiner Beweiswürdigung bewußt, daß lediglich die von der Sachverständigen erhobenen Befundtatsachen im Rahmen der Beweiswürdigung herangezogen werden durften. Dementsprechend hat die Kammer ihre Überzeugung vom Tatgeschehen rechtsfehlerfrei zunächst nur aus den Aussagen der Eheleute SW. der Zeuginnen NEED und RER und des Zeugen Dr. Sch@B gewonnen. Die Ausführungen der Sachverständigen sind in der Beweiswürdigung nur ergänzend und auch nur hinsichtlich sogenannter Befundtatsachen herangezogen worden. Der Eindruck der Zeugen und des Gerichts von der Richtigkeit der Erzählungen des Kindes zum Tatgeschehen wurde "gestützt" durch das "Gutachten”. Die Befunde der Sachverständigen über Intelligenz, Wortschatz, abfragbare biologische Grundkenntnisse und Suggestionsfestigkeit der Zeugin konnten von der Sachverständigen losgelöst von den konkreten

Vorfällen ermittelt und beurteilt werden.

Zwar hat die Sachverständige vor Gericht außerdem das wiedergegeben, was ihr die Zeugin Heidemarie Et> zum Tatgeschehen erzählt hat. Dies war indessen im Rahmen der Beurteilung und Wiedergabe von Befundtatsachen insoweit zulässig, als die Sachverständige diese Erzählung zum Gegenstand einer isolierten Plausibilitätsprüfung gemacht und geprüft hat, ob sich die Zeugin bemüht habe, das Geschehen in eigenen Worten zu schildern, ob weiter in die Erzählung Details eingeflossen seien, die ein Kind von Heidemaries Bega-

bung und Abstraktionspotential erfinden oder aus Vorlagen

(wie Pornovideos) entnehmen könne. Auf die Mitteilung des-

sen, was das Kind bei der Sachverständigen zum Tatgeschehen selbst sagte, hat sich das Landgericht aber zur Feststellung der Tatvorgänge nicht gestützt; so hat es zum Beispiel auch darauf verzichtet, auf die Konstanz der Erzählungen des Kindes bei den Zeugen einerseits und - was hier unzulässig gewesen wäre (BGH NStZ 1988, 19) - bei der Sachverständigen

andererseits abzustellen.

3, Unbegründet sind die Revisionen der Angeklagten T@- EB und Ep. soweit sie einen weiteren Verstoß gegen die sg 252, 52 StPO behaupten.

Der Zeuge Dr. Sch durfte in der Hauptverhandlung über seine ermittlungsrichterliche Vernehmung des Kindes Heidemarie Et gehört werden. Entgegen dem Revisionsvortrag hatte er das Kind ordnungsgemäß belehrt. Zwar ist ein verstandesunreifes Kind auch darüber zu belehren, daß es trotz der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters zu seiner Vernehmung nicht aussägen muß (BGHSt 21, 303, 306; 23, 221, 223; BGH NStZ 1994, 43; BCH NStZ 1991, 295 £.). Ein be” stimmter Wortlaut ist insoweit jedoch nicht vorgeschrieben. Art und Umfang der Zeugenbelehrung stehen vielmehr auch hier im pflichtgemäßen Ermessen des Richters (BGH NStZ 1991, 295, 296). Dabei war es seine Aufgabe, dem Kind angesichts seiner mangelnden Einsicht in die Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts hinreichend klar zu machen, daß es in seiner Entscheidung, ob es aussagen wolle oder nicht, vollkommen

frei sei.

Danach kommt es auf den Einzelfall an, in welcher Form das Kind zu belehren ist. Im vorliegenden Fall ist ein Gesetzesverstoß nicht gegeben: Die dem Vernehmungsprotokoll ZU entnehmende Belehrung und die Reaktion des Kindes hierauf machen deutlich, daß das Kind sich nach der Belehrung bewußt war, es könne ohne Nachteile für sich selbst jederzeit aus”

sagen oder nicht, und daß es allein auf seinen Willen ankan.

4. Die von dem Angeklagten TB beanstandete Vernehmung der Zeugin Ne ist ohne Verstoß gegen die SS 52, 252 StPO erfolgt.

Die Zeugin hat - vor Einleitung eines Ermittlungsverfahrens - als Beamtin des Kreisjugendamts und erziehungsberechtigte Trägerin des Personensorgerechts auf Bitten der Pflegeeltern das Kind zu den Vorfällen befragt. Damit hat die Zeugin nicht als Frmittlungsbeamtin eine Vernehmung im sinne des 5 252 StPO durchgeführt (vgl. die gleichgelagerten Fälle bei BGH NStZ 1986, 232 und BGH GA 1970, 153).

5. Der von der Revision der Angeklagten Et behauptete Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO ist nicht gegeben.

a) Auf entsprechenden Hilfsbeweisamtrag der Angeklagten hat das Landgericht die Finholung eines psychiatrischen Gut-

achtens zur Frage ihrer Schuldfähigkeit angeordnet.

b) Über den im gleichen Zusammenhang gestellten Hauptantrag brauchte das Landgericht nicht zu entscheiden. Es handelte sich nicht um einen Beweisamtrag. Die Behauptung,

die Angeklagte sei physisch nicht in der Lage gewesen, Bei-

schlafsbewegungen vor ihrer Tochter auszuführen, enthält keine konkreten Angaben zur Art einer körperlichen Beeinträchtigung, die zu dem behaupteten Ergebnis führe. Sie stellt damit keine einem Beweisamtrag genügende Beweistatsachenbehauptung dar, sie enthält keine faktische Grundlage (vgl. hierzu Herdegen in KK 3. Aufl. 5 244 Rdn. 45, 46; BGHSt 37, 162). Gleiches gilt für das Vorbringen, die Tat sei der Angeklagten aus inneren Gründen tatsächlich nicht

möglich gewesen ("wesensfremd und psychisch unmöglich").

6. Soweit der Angeklagte Ga@B rügt, das angefochtene Urteil stützte sich rechtsfehlerhaft auf die Angaben der Frauenärztin Dr. KM, verkennt er, daß die Anhörung der sachverständigen Zeugin ausschließlich Umstände ergeben hat, welche die Angeklagten entlasten.

Gribbohm Ulsamer Maul

Granderath Brüning