BGH Beschluss vom 19.04.1993 – 5 StR 216/91

5 StR 216/91 (neu: 5 StR 149/92)

BUNDESGERICHTSHOF

vom 19. April 1993 in der Strafsache gegen

Hans Friedrich S ME „aus Heim, dort geboren am. uEEEB 1942,

wegen Totschlages u.a.

HF

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 19. April 1993 beschlossen:

Die Antragsschrift des Verteidigers Rechtsanwalt Strate vom 5. Februar 1993 gibt dem Senat keinen Anlaß, die Senatsbeschlüsse vom 18. Juni 1991 - 5 StR 216/91 - und vom 28. April 1992 - 5 StR 149/92 - zu ändern.

Das Schwurgericht hatte den Angeklagten zunächst wegen Mordes, begangen zur Verdeckung einer Straftat, und wegen Brandstiftung verurteilt. Der Senat hat mit seinem Beschluß vom 18. Juni 1991 - 5 StR 216/91 - auf die Revision des Angeklagten das Urteil des Schwurgerichts im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte des Totschlages und der Brandstiftung schuldig ist; er hat die wegen Mordes verhängte lebenslange Einzelfreiheitsstrafe und die Gesamtstrafe aufgehoben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen. Das neue Schwurgericht hat die Strafe für den Totschlag auf zehn Jahre Freiheitsstrafe und die Gesamtstrafe auf elf Jahre Freiheitsstrafe festgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluß vom 28. April 1992 - 5 StR 149/92 - nach § 349

Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

60H

In seinem Beschluß vom 18. Juni 1991 hat der Senat ausgeführt, es sei auszuschließen, daß sich der Angeklagte gegen den Vorwurf des Totschlages anders hätte verteidigen können als gegen den Vorwurf des Mordes. Der Verteidiger ist gegenteiliger Ansicht. Er macht geltend, der Senat hätte in seinem Beschluß vom 18. Juni 1991 den Schuldspruch nicht ändern dürfen, ihn vielmehr gänzlich aufheben müssen.

II.

Der Senat läßt offen, ob der Angeklagte im gegenwärtigen Stand des Verfahrens einen Anspruch auf nachträgliche Anhörung nach $S 33 a StPO hat. Er hat das umfangreiche rechtliche Vorbringen des Verteidigers jedoch geprüft. Der Senat ist zu dem Ergebnis gelangt, daß an der Rechtsauffassung, die dem Beschluß vom 18. Ju-

ni 1991 zugrunde liegt, festzuhalten ist. Daraus folgt, daß der Senat auch an seinem Beschluß vom

28. April 1992 festhält.

Hiernach vertritt der Senat wie im Beschluß vom 18. Juni 1991 weiterhin die Auffassung, daß sich der Angeklagte in der ersten Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht und im ersten Revisionsverfahren gegen den Vorwurf des Totschlages nicht anders hätte verteidigen können als gegen den Vorwurf des Mordes. Dieser Sachverhalt erlaubte es dem Senat, ohne Verletzung des Rechtes auf rechtliches Gehör den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des S 354 Abs. 1 StPO von Mord auf Totschlag umzustellen.

Mit dem Satz, der Angeklagte hätte sich gegen den Vorwurf des Totschlages nicht anders verteidigen können als gegen den Vorwurf des Mordes, kam zum Ausdruck, daß die Änderung des Schuldspruchs ohne vorherige Ankündigung durch den Senat (S$S 265 Abs. 1 StPO) die Verteidigung des Angeklagten nicht beeinträchtigte. Eine solche Beeinträchtigung hätte nur bestanden, wenn der unterbliebene Hinweis auf eine etwaige Verurteilung wegen Totschlages dem Angeklagten Verteidigungsmöglichkeiten eröffnet hätte, die er in der ersten Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht und im ersten Revisionsverfahren nicht gehabt hat. Diese Voraussetzung liegt nicht vor.

Die sachlichrechtlichen Argumente und verfahrensrechtlichen Einwände, mit denen sich der Verteidiger nach dem Senatsbeschluß vom 18. Juni 1991 gegen den Schuldspruch wegen Totschlages gewendet hat und noch immer wendet, hätte der Angeklagte schon in der ersten Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht und im ersten Revisionsverfahren vorbringen können. Der Vorwurf des Verdeckungsmordes schloß den Vorwurf der vorsätzlichen Tötung ein. In der ersten Hauptverhandlung konnte sich der Angeklagte in vollem Umfang gegen den Vorwurf der vorsätzlichen Tötung verteidigen. Er konnte insbesondere schon damals geltend machen, das Verschwinden von Vermögenswerten des Opfers, die weder im Hause des Opfers noch beim Angeklagten gefunden worden sind, spreche dafür, daß nicht der Angeklagte, sondern eine andere Person Frau GEBR bestohlen und getötet habe. In der ersten Hauptverhandlung hat sich denn der Angeklagte auch damit verteidigt, daß er den Tod der Frau CB nicht herbeigeführt habe. Auch das Revisionsvorbringen im ersten Revisionsverfahren richtete sich in vollem Umfang gegen die Annahme des Schwurgerichts, der Ange-

klagte habe Frau GEM getötet. Es war keine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs, wenn der Senat trotz dieser Revisionsangriffe im ersten Revisionsverfahren zu der Auffassung gelangt ist, das Schwurgericht habe sich ohne Rechtsverstoß von der Tötung des Opfers durch den Angeklagten und von dem Tötungsvorsatz des Angeklagten überzeugt. Daran ändert sich nichts dadurch, daß der Senat damals zugunsten des Angeklagten des weiteren entschieden hat, für die Annahme, der Angeklagte habe Frau GEB zur Verdeckung einer Straftat getötet, sei eine hinreichende tatsächliche Grundlage nicht vorhanden und angesichts der gründlichen Beweiswürdigung des Tatrichters auch nicht als Ergebnis einer künftigen Beweisaufnahme zu erwarten. Zwar trifft es zu, daß mit dem Wegfall des Schuldspruchs wegen Mordes insofern eine neue Situation entstand, als der Tatrichter es in der zweiten Hauptverhandlung mit einem Totschlag zu tun hatte, dessen Motiv ungeklärt war. Ein ihn entlastendes Totschlagsmotiv hätte der Angeklagte jedoch schon in der ersten Hauptverhandlung darlegen können. Dazu war er selbstverständlich nicht verpflichtet; es war sein Recht, sich mit der Einlassung zu verteidigen, er habe Frau CHR Überhaupt nicht getötet. Diese Verteidigungsstrategie verpflichtete den Senat indessen nicht, dem Angeklagten vor der Entscheidung im Revisionsverfahren Gelegenheit zu geben, sich unter Abkehr von seinem vollständigen Bestreiten nunmehr zu ei-

nem Totschlagsmotiv zu äußern.

Nach allem ergibt das neue Vorbringen des Verteidigers nicht, daß der Beschluß des Senats vom 18. Juni 1991 den Angeklagten in seiner Verteidigung beeinträchtigt hat. Vielmehr greift die Verteidigung die Annahme, der Angeklagte habe Frau CB vorsätzlich getötet, mit Ge-

sichtspunkten an, die zwar neu sind, jedoch schon in der ersten Hauptverhandlung hätten vorgebracht werden können. Zu einer würdigung solcher neuen Gesichtspunkte ist der Senat nach dem Verfahrensrecht nicht befugt.

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