BGH Beschluss vom 26.01.1993 – 5 StR 687/92

5S_StR 687/92

BUNDESGERICHTSHOF

vom 26. Januar 1993 in der Strafsache

gegen

Nicolas-Helmut H Ü :u: :EEEBN. dort geboren am EEE 1553.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 1993 beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten Hmmm wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1. Juli 1992 nach $S 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben,

soweit es diesen Angeklagten betrifft.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Mitangeklagte Br «aufte im Mai/suni 1990 vom Angeklagten HOW zweimal je 10 g Kokain, das er an den Mitangeklagten mÜER weiterverkaufte. Moschko konsumierte einen geringen Teil davon selbst und verkaufte es im übrigen mit Gewinn weiter. Ab dem Spätsommer 1990, vermutlich ab der ersten Oktoberhälfte, belieferte der Angeklagte HEEEEE EEE irext, weil Br wesen seiner Heroinabhängigkeit nicht zuverlässig war. Von ca. Oktober 1990 bis ca. August 1991 belieferte HB entweder selbst oder durch einen Stellvertreter den MB in mindestens elf Fällen mit Kokain. Weil sich HER ap Ausust 1991 nicht mehr bei MEER meldete, kaufte MP von August bis Oktober 1991 Kokain vom Mitangeklagten Hal. Am 18. November 1991 rief der Angeklagte HE wieder bei MER an; es kam zu Lieferungen von 14 g Kokain am 18. und 20 g Kokain am 23. November. Am 10. Dezember 1991

wurde HER in Ger wohnung ME verhaftet; in

seiner Hose befanden sich 3,49 g Kokain.

2. Die Strafkammer hat in dem Verkauf an die Mitangeklagten Br unG vB jeweils eine Tat des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gesehen und den Angeklagten HÜEB außerdem wegen Besitzes von 3,49 qg Kokain verurteilt.

Dieser hat den Besitz von 3,49 g Kokain eingeräumt, aber bestritten, an Bra oier VER Kokain verkauft zu haben. Seine Verteidigung ging in erster Linie dahin, daß er wegen zahlreicher Auslandsreisen die von Br - a ns ME Dekundeten Geschäfte gar nicht habe tätigen können.

a) Hinsichtlich des Verkaufs an Br (Falı 11 ı der Urteilsgründe) behauptete der Angeklagte, er könne Er im mai/suni 1990 kein Kokain verkauft haben, weil er sich vom 25. April bis zum 12. Juni 1990 ununterbrochen in Namibia aufgehalten habe. Dies werde durch die Eintragungen in seinem Reisepaß belegt.

Dem ist das Landgericht nicht gefolgt. Nach seinen Feststellungen enthält der Reisepaß des Angeklagten einen Einreisestempel von Namibia vom 25. April 1990 (Sei-

te 5), ein Visum von Namibia vom 3. Mai 1990 (Seite 16), Einreisestempel und Visum von Namibia vom 12. Juni 1990 (Seite 5), sowie Ausreisestempel von Namibia vom 12, Juni 1990 (Seiten 5 und 17). Das Landgericht zieht aus der Tatsache, daß der Paß des Angeklagten zwei Einreisestempel, nämlich die vom 25. April und vom 12. Juni 1990, und ein Visum vom 3. Mai 1990 enthält, den Schluß, daß er zwischen dem 3. Mai 1990 und dem 12. Juni 1990 aus Namibia ausgereist sein müsse, ohne daß der Paß einen entsprechenden Stempel aufweise (UA S. 30).

b) Bezüglich des Verkaufs an den Mitangeklagten Moschko (Fall II 2, 4 der Urteilsgründe) hatte die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage FÜEED u.a. vorgeworfen, er habe dem Mitangeklagten Eu

11. November nach telefonischer Verabredung ca. 14 g Kokain auf Kommissionsbasis in dessen Wohnung übergeben. Ca. sieben Tage später und am 23. November 1991 seien weitere Lieferungen über je 20 g Kokain erfolgt. Dazu hat sich der Angeklagte FEB eingelassen, daß er vom 23. Oktober bis zum 18. November 1991 nicht in Berlin gewesen sei; vom 25. Oktober bis zum 16. Novenm-

ber 1991 habe er sich - belegt durch Ein- und Ausreisestempel in seinem Paß - in Guatemala aufgehalten.

Dieser Einlassung hat das Gericht insoweit Rechnung getragen, als es im Urteil annahm, der Angeklagte habe sich erst am 18. November 1991 telefonisch bei " gemeldet und an diesem Tag 14 g Kokain übergeben sowie weitere 20 g am 23. November 1991.

3. Der Beschwerdeführer wendet sich mit Erfolg gegen die Art und Weise, in der sich das Landgericht mit seinen Alibibehauptungen auseinandergesetzt hat.

a) Im Fall II 1 der Urteilsgründe ist sachlich-rechtlich zu beanstanden, daß das Landgericht bei der Bewertung der Alibibehauptung die den vorangegangenen Urteilsfeststellungen zu entnehmende Tatsache unbeachtet gelassen hat, daß der Paß des Angeklagten tatsächlich zwei Ausreisestempel mit Datum vom 12. Juni 1990 auf den Seiten 5 und 17 enthält. Nach dem im Urteil mitgeteilten Inhalt des Passes ist es möglich, daß der Angeklagte nach seiner Einreise in Namibia am 25. April 1990 am 12. Ju-

ni 1990 in ein Nachbarland ausgereist und von dort am selben Tag wieder eingereist ist, um dann noch am

12. Juni aus dem Land mit anderem Ziel erneut auszureisen. Damit erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts insoweit als unvollständig und widersprüchlich.

In diesem Zusammenhang weist der Senat, der aufgrund der Verfahrensrügen Einsicht in den Paß genommen hat, darauf hin, daß es sich bei den Ein- und Ausreisestempeln sowie Visa auf Seite 5 und 16 des Passes 3 um solche der Republik Südafrika handelt und nicht von Namibia, wovon das

Landgericht ausgeht; Stempel und Visum von Namibia be-

finden sich nur auf den Seiten 15 und 17. Nach den Eintragungen im Paß dürfte der Angeklagte am 25. April 1990

nach Südafrika geflogen und am selben Tag nach Namibia weitergereist sein; am 12. Juni 1990 ist er aus Namibia ausgereist, nach Südafrika eingereist und dort am selben Tage wieder ausgereist. Möglicherweise sprechen der Stempel und das Visum der Republik Südafrika vom

3. Mai 1990 auf Seite 16 des Passes dafür, daß der Angeklagte zwischen dem 25. April und dem 12. Juni 1990 aus Namibia ausgereist war; diese Beweiswürdigung ist dem Revisionsgericht aber versagt.

b) Die Aufhebung im Fall II 1 der Urteilsgründe (Verkauf von Kokain an den Mitangeklagten Er führt zur Aufhebung der Verurteilung auch im Fall II 2, 4 (Verkauf an den Mitangeklagten O3) . Es ist nicht auszuschließen, daß die Bewertung der Angaben des Mitangeklagten Br sich auch auf die Bewertung der für den Fall II 2, 4 der Urteilsgründe maßgeblichen Einlassung des Mitangeklagten We ] ausgewirkt hat, weil die Angaben beider Mitangeklagter sich in einem Teilbereich deckten und ergänzten.

c) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln führt auch zur Aufhebung der Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß bei einer neuen Hauptverhandlung Umstände festgestellt werden, die dafür sprechen könnten, daß das bei dem Angeklagten gefundene Kokain lediglich der Teil einer Rauschgiftmenge war, mit der der Angeklagte Handel getrieben hat.

4. Es bedarf, weil das Urteil schon auf die Sachrüge aufzuheben ist, nicht der Entscheidung, ob das Landgericht im Fall II 2, 4 der Urteilsgründe gegen die Pflicht verstoßen hat, den Angeklagten auf veränderte tatsächliche Umstände hinzuweisen (vgl. BGHR StPO S 265 Abs. 1 Hinweispflicht 8; BGH, Urteil vom 19. Mai 1992

- 1 StR 173/92 -).

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