BGH Beschluss vom 02.10.1992 – 2 StR 466/92

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 466/92 Da a a vom

2. Oktober 1992

in der Strafsache

gegen

1. Hasan Hüseyin K EEEEB aus 1: un - 1. GE, geboren am EB. EEE 1969 in CE (TEE) ,

2. Frank Ww OH cs 1: GUN - 7, geboren am 0. EB 1965 in KÖMM-NE,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Oktober 1992 gemäß S 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Januar 1992, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten zu Freiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, und zwar

- den Angeklagten KM wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben,

- den Angeklagten WEB wesen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben.

Außerdem hat es dem Angeklagten KEEP die Fahrerlaubnis entzogen, dessen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von zwei Jahren bestimmt.

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Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte Ku beanstandet darüberhinaus das Verfahren.

Beide Rechtsmittel haben mit der Sachbeschwerde Erfolg; auf die von dem Angeklagten KEEP erhobenen Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht an. Die Verurteilung der Angeklagten ist insgesamt aufzuheben, da der Schuldspruch wegen - tateinheitlich mit den Einfuhrdelikten begangenen - Handeltreibens mit Betäubungsmitteln der rechtlichen Prüfung nicht standhält.

Den Feststellungen zufolge beteiligten sich die beiden Angeklagten an einer Fahrt, die der Mitangeklagte G. unternahm, um im Auftrag und mit dem Geld eines Dritten in den Niederlanden Rauschgift zu beschaffen, ins Inland zu transportieren und hier dem Auftraggeber zu überlassen. Der Angeklagte KB fungierte dabei als Fahrer, weil G., dem der zur Fahrt benutzte Pkw gehörte, keine Fahrerlaubnis besaß. Der Angeklagte WARE übernahm und erfüllte die Aufgabe, das in den Niederlanden zu kaufende Kokain zu testen, da G. hierzu wegen einer Nasenschleimhautentzündung nicht in der Lage war. Nach ihrer Wiedereinreise ins Inland wurden die drei Angeklagten von der zollfahndung gestellt; das Rauschgift (etwa 280 g Kokainzubereitung mit einem Kokainhydrochloridanteil von fast 257 g sowie rund 895 g Haschisch mit einem THC-Anteil von etwa 50 g) fand sich dabei in der von G. getragenen Kleidung.

1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen zwar die Verurteilung der Angeklagten wegen der vom Landgericht angenommenen Einfuhrdelikte, nicht aber den Schuldspruch wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Den Tatbestand des Handeltreibens erfüllt nur, wer bei seiner auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichteten Tätigkeit eigennützig handelt (BGHSt 31, 145, 147 £.; BGHR BtMG S 29 I 1 Handeltreiben 2, 26, 33; Körner, BtMG 3. Aufl. 5 29 Rän. 71). Daß die Beschwerdeführer ihre Tatbeiträge (Fahrerdienste bei KM, Testen des Kokains durch WEB) aus Eigennutz erbracht, also um ihres Vorteils willen gehandelt hätten, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Die Feststellungen enthalten keine Angaben über die Beweggründe, die für den Entschluß der Beschwerdeführer maßgebend waren, sich an der Beschaffungsfahrt zu beteiligen und die ihnen vom Mitangeklagten G. angesonnenen Tatbeiträge zu übernehmen. Insbesondere ist nicht festgestellt, daß sie für ihre Mitwirkung eine Vergütung erhalten sollten oder erwartet haben. Zwar läßt sich die Erwartung eines Vorteils gegebenenfalls auch aus den Umständen, namentlich der Art und dem Umfang der umsatzgerichteten Tätigkeit sowie des damit für den Täter verbundenen persönlichen Aufwands ableiten, wenn - wie dies auf den Mitangeklagten G. zutrifft - andere als eigennützige Beweggründe nach Lage des Falles ausscheiden. Diese Voraussetzung ist jedoch für die beiden Beschwerdeführer nicht dargetan. Daß sie um eines aus der Besorgung und Beförderung des Rauschgifts zu ziehenden Vorteils willen gehandelt hätten, versteht sich nicht etwa von selbst, zumal auch zu bedenken gewesen wäre, daß ihr Entschluß, mitzufahren und die ihnen

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angetragenen Aufgaben zu übernehmen, in der Hoffnung begründet gewesen sein kann, bei Gelegenheit dieser Fahrt selbst Rauschgift für den eigenen Konsum zu erwerben.

2. Der beschließende Senat ist - da die fehlenden Feststellungen zur Eigennützigkeit womöglich noch nachholbar sind, sich dies zumindest nicht ausschließen läßt - nicht in der Lage, den Schuldspruch selber zu ändern; er hebt deshalb das Urteil insgesamt auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück.

Die neu entscheidende Strafkammer wird, falls eigennütziges Handeln nicht nachweisbar ist, die Beschwerdeführer gegebenenfalls der Beihilfe zum Handeltreiben des Mitangeklagten G. schuldig zu sprechen haben.

Für die Strafrahmenwahl gibt der Senat vorsorglich noch folgende Hinweise:

Die Frage, ob ein minder schwerer Fall der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (S 30 Abs. 2 BtMG) vorliegt, ist für jeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen; das gilt ebenso für die Frage, ob für die Ahndung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln der Normalstrafrahmen (5 29 Abs. 1 BtMG) zugrundezulegen ist, obgleich der Täter das Regelbeispiel für die Bejahung eines besonders schweren Falles (hier: nicht geringe Menge, § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG) verwirklicht hat (BGHR StGB vor S 1/msF Gehilfe 1; BGH StV 1992, 372 £.).

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Soweit die Beschwerdeführer der Beihilfe schuldig gesprochen werden, ist zu beachten, daß nicht die Haupttat, sondern der Tatbeitrag des Gehilfen, freilich unter Berücksichtigung des Gewichts der geförderten Haupttat, den Gegenstand der für die Strafrahmenwahl maßgeblichen Bewertung bildet (BGHR StGB vor § 1/msF Gehilfe 1, 2; BtMG § 29 III 4 Gehilfe 1, 2).

Schließlich ist zu beachten, daß bereits der gesetzlich vertypte Milderungsgrund der Beihilfe (5 27 StGB), sei es allein, sei es in Verbindung mit anderen, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umständen, zur Anwendung des jeweils milderen Strafrahmens (S 30 Abs. 2, § 29 Abs. 1 BtMG) führen kann (BGHR StGB vor $S 1/msF, Gesamtwürdigung, unvollständige 4; Strafrahmenwahl 2, 3; BGH StV 1992, 372 £.).

Jähnke Maier Theune Niemöller Gollwitzer