BGH Beschluss vom 24.07.1991 – 3 StR 246/91

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 246/91 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Frank Walter W wm aus Re, geboren am

28. August 1949 in KB,

wegen Diebstahl u.a.

wiIll

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juli 1991 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten Wiborg wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 27. November 1990, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch im Fall III 1 des Urteils (Silberdiebstähle),

b) im gesamten Strafausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten, soweit es ihn nicht freigesprochen hat, wegen Diebstahls in zwei Fällen,

wegen Anstiftung zum Diebstahl in drei Fällen, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in. fünf Fällen sowie wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang; im übrigen ist sie im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Im Fall III 1 des angefochtenen Urteils wurde der Angeklagte wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Nach den getroffenen Feststellungen hat er in 110 Einzelakten von Anfang 1979 bis Oktober 1987 gemeinschaftlich mit einem anderen mehr als 2000 Kilogramm Silber entwendet, an eine Silberscheideanstalt verkauft und dafür über 1,2 Millionen DM erhalten. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung begründet das Landgericht damit, daß die Angeklagten nach dem ersten Probelauf "innerlich entschlossen gewesen" seien, "diese Taten so weiter fortzusetzen, wie sie bisher gelaufen seien. ... Solange die gefahrlose Möglichkeit zur Wegnahme weiterhin bestand, sollte die Tat fortgesetzt werden" (UA S. 21, 22). "Gemäß diesem einmal gefaßten Vorsatz" (UA S. 8) hätten die Angeklagten über den gesamten Zeitraum hinweg gehandelt.

Gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe eine fortgesetzte Handlung auf Grund eines einmal gefaßten Gesamtvorsatzes begangen, bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Ein Gesamtvorsatz muß so beschaffen sein, daß er sämtliche Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesent-

lichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfaßt. Er muß

auf einen Gesamterfolg gerichtet sein und den späteren Verlauf der mehreren Teilakte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg begreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Tatbegehung in Betracht kommen (BGHSt 37, 45, 48; BGHSt 36, 105, 110). Der vom Landgericht festgestellte einheitliche, auf wiederholte Tatbegehung gerichtete Entschluß allein beinhaltet keinen Gesamtvorsatz. Im Hinblick auf den Umstand, daß der Gesamtvorsatz auf einen Gesamterfolg gerichtet sein muß, hat der Senat verschiedentlich (vgl. z.B. BGH NStZ 1991, 137 = BGHR StGB vor § 1 fH Gesamtvorsatz 30) darauf hingewiesen, daß ein Gesamtvorsatz schon aus tatsächlichen Gründen dann schwer vorstellbar ist, wenn der Täter über einen unbestimmt langen, sich über Jahre hin erstreckenden Zeitraum zu handeln sich entschlossen hat. Auch im vorliegenden Fall war ein Gesamterfolg Anfang 1979 für den Angeklagten schlechterdings nicht absehbar.

Die fehlerhafte Annahme einer fortgesetzten Handlung kann den Angeklagten auch beschweren, da bei Wertung der Einzelakte als selbständige Taten ein beträchtlicher Teil der Diebstahlshandlungen inzwischen verjährt ist und nicht mehr geahndet werden könnte. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß das Landgericht bei fehlerfreier Würdigung des Geschehens eine noch mildere Strafe verhängt hätte. Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß es dem Tatrichter nicht verwehrt ist, bei der Strafzumessung auch festgestellte verjährte Taten zum Nachteil des Angeklagten zu berücksichtigen (BGHR StGB vor S$S 1 fH Gesamtvorsatz 21; vgl. BGH NJW 1987, 3144, 3145).

2. Da die Aufhebung im Schuldspruch in diesem Fall auch zur Aufhebung der Einsatzstrafe von zwei Jahren führt, hat der Senat auch die übrigen Einzelstrafen aufgehoben; es ist nicht auszuschließen, daß sich die Höhe der Strafe im Fall III.1l auf die Höhe der übrigen Strafen ausgewirkt hat.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf

folgendes hin:

Im Rahmen der Strafzumessung bei den Anstiftungen zum Diebstahl (Fälle III 2 a, d und e) hat die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten gewertet, daß er sich insoweit "nicht zu einem vollen Geständnis durchgerungen hat" (UA S. 34). Diese Erwägung läßt besorgen, daß das Landgericht dem Angeklagten das bloße Fehlen eines Strafmilderungsgrundes strafschärfend zugerechnet hat; das wäre unzulässig (vgl. BGH NStZ 1981, 60 mit Anmerkung Bruns; BGHSt 34, 345). Ebenso unzulässig wäre es, wenn mit dem fehlenden vollen Geständnis

ein Mangel an Schuldeinsicht strafschärfend berücksichtigt würde, da es einem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen darf, daß er die Tat (teilweise) bestreitet (BGHR StGB S 46

Abs. 2 Nachtatverhalten 4 mit weiteren Hinweisen).

Ruß Z2schockelt Rissing-van Saan Richter am Bundesgerichtshof Dr. Blauth befindet sich in Erholungsurlaub und ist an der Unterschrift ver-

hindert. Ruß Miebach