BGH Beschluss vom 26.02.1991 – 5 StR 74/91

BG

5_StR 74/91

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen

Rasim TE aus ro geboren am EEE 1966 in DEE Pa (Türkei),

zur Zeit in Haft,

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

27 A

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 26. Februar 1991 beschlos-

sen:

Über die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28. Juni 1990 hat nicht der Bundesgerichtshof, sondern das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg zu entscheiden.

Das Amtsgericht Hamburg hat den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und fortgesetzter unerlaubter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über

21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Der Angeklagte hat. dieses Urteil in vollem Umfang mit der Berufung angeiochten; die Staatsanwaltschaft hat ihre Berufung auf das Strafmaß beschränkt. Sie hat zwar unbeschränkt Berufung eingelegt. Der Berufungsrechtfertigung ist aber zu entnehmen, daß die Staatsanwaltschaft nur die Höhe der Strafe zur Überprüfung stellen wollte. Sie hat ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die rechtliche Einordnung urid die Beweiswürdigung fehlerfrei seien. Die Strafkammer hat den Angeklagten zum Beginn der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, daß es als Gericht erster Instanz entscheide und hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in Tateinheit mit vorsätzli-

BLA

chem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Der Bundesgerichtsho£f ist für die Entscheidung über die Revision nicht zuständig. Für die Frage, ob eine große Strafkammer als Berufungs- oder als erstinstanzliches Gericht entschieden hat, ist nicht deren Wille oder Erklärung, sondern allein die verfahrensrechtliche Situation maßgebend (BGHSt 34, 159, 164). Das Landgericht durfte hier nicht als erstinstanzliches Gericht entscheiden, weil die Staatsanwaltschaft ihre Berufung auf das Strafmaß beschränkt hatte (BGHSt 31, 63, 64; BGHR StPO § 348 Zuständigkeit 2). Über die Revision hat deshalb das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg zu entscheiden.

Das war durch Beschluß auszusprechen (3 348 Abs. .1 StPO).

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