BGH Beschluss vom 13.12.1989 – 3 StR 430/89

AGP BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS 3 StR 430/89 Non > in der Strafsache gegen

Umberto B EB aus Dem, geboren am . EB 1934 in Vie’ THE,

wegen versuchten Totschlags

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Dezember 1989 gemäß S 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

l. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 29. Mai 1989

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung entfällt;

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurge-

richtskammer) des Landgerichts zurück-

verwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verwor-

fen.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, begangen an seiner Ehefrau, zu vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es im Sinne des s 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs treten Körperverletzungsdelikte nach den $S§ 223, 223 a StGB wegen Gesetzeskonkurrenz (Subsidiarität) hinter den Tatbestand einer vorsätzlichen Tötung (SS 211, 212 StGB) zurück. Das gilt auch für den Fall eines Tötungsversuchs (BGHSt 16, 122 ff; 21, 265 £f; 22, 248 £f; BGH bei Holtz MDR 1981, 99). In Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung hat der Senat den Schuldspruch dahin geändert, daß die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener gefährlicher Körperverletzung entfällt.

2. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Es läßt sich unter den gegebenen Umständen nicht sicher ausschließen, daß die Annahme, der Angeklagte habe sich auch der gefährlichen Körperverletzung schuldig gemacht, den Strafausspruch zu seinem Nachteil beeinflußt hat. Das Landgericht hat bei der Abwägung, ob ein minder schwerer Fall des Totschlags vorliegt, zu Ungunsten des Angeklagten besonders berücksichtigt, daß er den Tatbestand des § 223 a StGB in zwei Alternativen erfüllt habe,

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und zwar durch Begehung der Tat mittels eines Messers und mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (UA S. 26).

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Heranziehung des direkten Tötungsvorsatzes als Strafschärfungsgrund gegen das Verbot der Doppelverwertung (Ss 46 Abs. 3 StGB) verstoßen kann (vgl. BGHR StGB S 46 Abs. 3 - Tötungsvorsatz 1; BGH NStZ 1984, 116; BGH NJW 1981, 2204). Grundlage der Strafzumessung ist die Schuld des Täters. Ein direkter Vorsatz ist nicht notwendig Ausdruck einer erhöhten Schuld. Im Hinblick auf die Ausführungen zur Strafzumessung UA S. 25 (unten) weist der Senat auch darauf hin, daß Tatsachen, durch die der Tatbestand erfüllt wird, nicht strafschärfend verwertet werden dürfen (S 46 Abs. 3 StGB).

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